Nr. 457/2023 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 24. ágúst 2023 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 457/2023
í stjórnsýslumáli nr. KNU23030030
Kæra [...]
á ákvörðun Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 7. mars 2023 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Rússlands (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 23. febrúar 2023, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.
Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og honum verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að kæranda verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt vernd á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 5. október 2022. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun 9. nóvember 2022 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 23. febrúar 2023, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála hinn 7. mars 2023. Kærunefnd barst greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum 22. mars 2023. Frekari gögn bárust frá kæranda 25. mars 2023.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki sínu vegna stjórnmálaskoðana sinna. Kærandi óttist einnig stjórnvöld í heimaríki vegna þess að hann vilji ekki gegna herþjónustu.
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi væri ekki flóttamaður og honum skyldi synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi samkvæmt ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Í ákvörðunarorðum ákvörðunar Útlendingastofnunar kemur fram að kæranda skuli brottvísað frá landinu eins fljótt og verða má og honum ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Á fremstu blaðsíðu ákvörðunarinnar kemur fram að kæranda sé veittur fimmtán daga frestur til að yfirgefa landið. Yfirgefi kærandi landið sjálfviljugur innan frestsins verði endurkomubannið fellt niður.
Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að hann sé rússneskur ríkisborgari, fæddur í Pétursborg. Kærandi hafi komið hingað til lands 15. september 2022 sem ferðamaður með vegabréfsáritun í samtals 45 daga. Hafi vegabréfsáritunin gilt til loka janúar 2023 og gæti kærandi hagnýtt sér þann dagafjölda í annað hvort einu lagi eða skipt því í tvær heimsóknir til landsins. Kærandi hafi ákveðið að verja þessum dögum á Íslandi í kringum afmælið sitt sem sé [...] og aftur í kringum áramótin. Áætlanir kæranda hafi breyst 21. september 2022 þegar fréttir hafi borist þess efnis að allir rússneskir karlmenn á tilteknum aldri skyldu sinna herskyldu fyrir hönd Rússlands í átökunum í Úkraínu. Þeir karlmenn sem sinntu ekki herskyldu ættu á hættu 10 ára fangelsisvist. Í greinargerð kemur fram að kærandi sé friðarsinni, sé á móti herskyldu og hafi gert allt sem í hans valdi standi til að komast hjá herskyldu í heimaríki sínu. Vísað er til þess að í Rússlandi hafi verið hægt að komast hjá almennri herskyldu með því að stunda og ljúka háskólanámi. Hafi þeir sem hafi valið að fara í háskólanám átt að leggja stund á tiltekin herfræðileg námskeið án þátttöku í hernum. Kærandi hafi valið að fara þessa leið og sé háskólamenntaður í tölvunarfræði og hafi starfað sem slíkur í heimaborg sinni, Pétursborg. Hinn 21. september 2022 hafi kæranda orðið ljóst að hann ætti einungis tvo kosti, annað hvort að taka þátt í hernaði Rússa í Úkraínu eða sæta fangelsisvist í 10 ár. Að mati kæranda ógna báðir valkostirnir lífi hans. Kærandi hafi dvalið hér á landi eins lengi og hann hafi haft leyfi til en að því loknu hafi hann sótt um alþjóðlega vernd vegna þeirra aðstæðna sem hafi beðið hans í heimaríki. Þá kemur fram í greinargerð að kærandi sé háskólamenntaður og hafi góða vinnu í heimaríki, hafi haft ágætar tekjur og hafi lifað þar góðu lífi. Þá sé kærandi almennt heilsuhraustur en hafi upplifað streitu og kvíða eftir að herkvaðningin hafi verið gefin út.
Kærandi byggir aðalkröfu sína um alþjóðlega vernd á því að hann eigi á hættu að verða ofsóttur og kúgaður í heimaríki sínu vegna andstöðu sinnar við þátttöku í stríðsátökum í Úkraínu. Kærandi telur að með því að snúa ekki aftur til heimaríkis sé hann í verki að hafna kvaðningu rússneskra stjórnvalda um að gegna herskyldu í átökum sem hann telur að feli í sér glæpi sbr. e-lið 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og/eða athafnir samkvæmt b-lið 2. mgr. 40. gr. sömu laga. Kærandi telur að yfirvofandi herskylda hans í heimaríki falli jafnframt undir aðrar skilgreiningar ofsóknarhugtaks laga um útlendinga. Kærandi byggir framangreinda kröfu einnig á því að hann tilheyri hópi ungra rússneskra karlmanna sem séu í verulegri hættu á að verða fyrir ofsóknum og kúgunum af hálfu stjórnvalda í Rússlandi, þ.e. að þeim verði gert að taka þátt í ólögmætu stríði. Kærandi standi frammi fyrir þeim afarkostum að drepa eða verða drepinn í stríði eða vera látinn sæta fangelsisrefsingu fyrir að neita að taka þátt í stríðinu í Úkraínu.
Kærandi gerir athugasemd við það að gengið sé út frá því í ákvörðun Útlendingastofnunar að Rússland sé eins og hvert annað lýðræðis- og réttarríki þar sem lögum og reglum sé fylgt í hvívetna. Kærandi gerir jafnframt athugasemd við það að Útlendingastofnun haldi því fram að ekki liggi ljóst fyrir hvort hann eigi á hættu að verða kvaddur í herinn þar sem ekki hafi tekist að birta honum löglega herkvaðningarbréf. Þá gerir kærandi einnig athugasemd við að Útlendingastofnun byggi á því sjónarmiði að hann hafi ekki leitað réttar síns í heimaríki. Kærandi telur að engin eiginleg réttarvernd sé fyrir hendi í heimaríki hans fyrir einstaklinga í hans stöðu og að það sé staðreynd að rússneskir karlmenn á tilteknum aldri séu teknir og settir í herinn hvort sem þeim líki það betur eða verr. Kærandi telur að mat Útlendingastofnunar á meintri réttarvernd hans í heimaríki sé einfaldlega rangt. Þá telur kærandi að Útlendingastofnun hafi litið framhjá frásögn hans í viðtali og hafi ekki látið hann njóta vafans að neinu marki. Jafnframt mótmælir kærandi þeirri túlkun Útlendingastofnunar að hann hafi ekki komið á framfæri að hann neiti að sinna herþjónustu af samviskuástæðum. Kærandi hafi margítrekað það að hann sé á móti stríðsrekstri í Úkraínu og að hann fordæmi það stríð. Að lokum gerir kærandi athugasemd við það mat Útlendingastofnunar að sú refsing sem sé við því að neita að sinna herskyldu sé ekki óeðlileg eða óhófleg. Kærandi telur mat Útlendingastofnunar ekki vera í takt við þann raunveruleika sem blasi við rússneskum karlmönnum í dag. Þrátt fyrir að það sé einhver löggjöf í heimaríki kæranda sem kveði á um samfélagsþjónustu eða sekt í stað herþjónustu þá sé það einfaldlega ekki staðan eins og hún sé í dag í Rússlandi.
Þá byggir kærandi aðalkröfu sína á því að hann eigi jafnframt á hættu að sæta ofsóknum og kúgun í heimaríki vegna stjórnmálaskoðana sinna. Kærandi sé á móti stríðinu í Úkraínu og ef hann láti þá skoðun sína í ljós á einhvern hátt þá eigi hann á hættu að sæta ofsóknum af hálfu stjórnvalda þar í landi. Kærandi hafi þegar látið glitta í sínar pólitísku skoðanir með þátttöku í mótmælum þar í landi og hafi áhyggjur af því að hann og/eða hugsanlega fjölskylda hans verði látin gjalda fyrir þær skoðanir.
Kærandi byggir varakröfu sína um viðbótarvernd á því að ástandið í heimaríki hans sé með þeim hætti að snúi hann til baka verði hann í raunverulegri hættu á að sæta ómannúðlegri meðferð og refsingum þar sem hann hafi neitað að taka þátt í stríðsátökum. Þó ekkert stríð eigi sér stað innan landamæra Rússlands þá telur kærandi að hann eigi samt sem áður á hættu að verða fyrir skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki sé greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka, í ljósi þess að stjórnvöld þar í landi hafi í hyggju að senda hann til Úkraínu til að taka þar þátt í ólögmætu stríði. Kærandi neitar að sætta sig við það hlutskipti að vera sendur í stríð sem alþjóðasamfélagið hafi fordæmt sem ólögmætt. Þá neitar kærandi að sætta sig við að þurfa að þola það að vera neyddur til að mögulega framkvæma stríðsglæpi að undirlagi rússneskra stjórnvalda.
Til þrautavara gerir kærandi kröfu um að honum verði veitt vernd og dvalarleyfi hér á landi á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. 78. gr. sömu laga. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi átt að taka afstöðu til sérstakra tengsla í ákvörðun sinni í stað þess að leiðbeina honum um að sækja um á nýjan leik á grundvelli 78. gr. laga um útlendinga. Að mati kæranda sé það ágalli á ákvörðun Útlendingastofnunar að ekki hafi verið tekin afstaða til kröfu hans í greinargerð til stofnunarinnar um sérstök tengsl hér á landi.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 mælir fyrir um að stjórnvald afli þeirra gagna sem séu nauðsynleg svo mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Reglan gerir kröfu um rannsókn sem er fullnægjandi grundvöllur ákvörðunar stjórnvalds. Þá segir í 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga að við meðferð mála vegna umsókna um alþjóðlega vernd skuli Útlendingastofnun afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga. Mál telst nægilega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Kröfur til rannsóknar í hverju máli ráðast af lagagrundvelli málsins og einstaklingsbundnum aðstæðum kæranda, þ.m.t. þeim málsástæðum sem hann ber fyrir sig. Í athugasemdum með 10. gr. stjórnsýslulaga kemur fram að því tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun sé, þeim mun strangari kröfur verði almennt að gera til stjórnvalds um að það gangi úr skugga um að upplýsingar, sem búi að baki ákvörðun, séu sannar og réttar. Þá kemur fram að rannsóknarreglan tengist mjög náið andmælarétti og oft verði mál ekki nægjanlega upplýst nema aðila hafi verið gefinn kostur á að kynna sér gögn máls, svo og að koma að frekari upplýsingum um málsatvik.
Málsástæður kæranda
Í viðtali hjá Útlendingastofnun 9. nóvember 2022 greindi kærandi frá því aðspurður um ástæður flótta frá heimaríki að hann hafi komið hingað til lands 15. september 2022 sem gestur og ferðamaður. Eftir að herkvaðning hafi verið sett á 21. september 2022 hafi herinn stoppað fólk á almannafæri og neytt það til að taka þátt í stríðinu í Úkraínu. Kærandi vísaði til þess viðtalinu að hann sé einn af þeim sem séu á herskyldualdri. Kærandi kvaðst vera á móti því sem sé að gerast í heimaríki hans núna og ef hann snéri til baka yrði hann settur í herinn. Kærandi kvaðst telja að annað hvort yrði hann látinn taka þátt í stríðinu eða yrði refsað með fangelsisvist. Kærandi kvaðst óttast yfirvöld í heimaríki og óttast að lenda í fangelsi. Aðspurður um hvort hann hefði fengið herkvaðningu greindi kærandi frá því að þegar hann hafi verið kominn til Íslands hafi verið komið með herkvaðningu heim til hans. Faðir kæranda hafi svarað og tjáð viðkomandi að kærandi væri farinn frá landinu. Kærandi vísaði til framlagðra skilaboða frá föður hans sem hann hefði sent kæranda 2. nóvember 2022.
Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í kafla er ber heitið Mat á trúverðugleika í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að samkvæmt 59. gr. stjórnarskrár Rússlands beri öllum rússneskum ríkisborgurum að taka þátt í vörnum landsins. Almenn herskylda sé í Rússlandi fyrir karlmenn á aldrinum 18 til 27 ára og vari hún eitt ár. Ekki sé herskylda fyrir konur en sé um almenna herkvaðningu að ræða séu læknar og hjúkrunarfræðingar kallað til herþjónustu, þar á meðal konur. Samkvæmt rússneskum hegningarlögum sé refsivert að mæta ekki til herþjónustu á grundvelli herkvaðningar. Í 1. mgr. 328. gr. laganna sé kveðið á um að þeir sem komi sér undan herskyldu eigi yfir höfði sér sektir allt að 200 þúsund rúblum, að laun þeirra verði gerð upptæk í 18 mánuði, þeim verði gert að fullnusta refsingu með samfélagsþjónustu í tvö ár eða fangelsisrefsingu í allt að tvö ár. Þá skuli afhenda boð um herþjónustu til hins herkvadda og ef boðun sé sett í póstkassa eða afhent skyldmennum sé litið svo á að boðunin sé ólögmæt. Vísaði Útlendingastofnun til þess að samkvæmt heimildum í skýrslu dönsku útlendingastofnunarinnar frá desember 2022 hafi það ekki lagalegar afleiðingar fyrir einstakling hafi hann yfirgefið Rússland án þess að hafa fengið herkvaðningu afhenta persónulega. Þá vísaði Útlendingastofnun til þess að samkvæmt heimildum í fyrrgreindri skýrslu hafi frá upphafi herkvaðningar í september 2022 rúmlega 400 sakamál verið höfðuð í Rússlandi á hendur einstaklingum sem hafi komið sér undan herkvaðningu. Þá er í kaflanum fjallað um undanþágur frá herþjónustu í Rússlandi. Er meðal annars vísað til þess að samkvæmt 3. mgr. 59. gr. rússnesku stjórnarskrárinnar hafi herskyldir borgarar rétt á að gegna samfélagsþjónustu í stað herþjónustu ef viðkomandi sé mótfallinn herþjónustu af trúarlegum ástæðum eða vegna lífsskoðana sinna.
Útlendingastofnun vísaði til þess að kærandi hafi byggt umsókn sína meðal annars á því að hans biði fangelsisrefsing í heimaríki þar sem hann hafi ekki sinnt boði um herþjónustu. Hafi kærandi lagt fram ýmis gögn til staðfestingar á því að hann hafi verið kvaddur í herinn. Útlendingastofnun tók fram að þrátt fyrir að kærandi hefði ekki lagt fram frumrit af gögnum um að hafa verið boðaður til herþjónustu þá teldi stofnunin ekki ástæðu til að efast um það í ljósi hinnar sérstöku herkvaðningar haustið 2022 og að ljóst væri að hann væri á herskyldualdri. Það var mat Útlendingastofnunar að afhending herkvaðningarinnar hafi verið ólögmæt þar sem kærandi hefði ekki móttekið hana persónulega. Í því ljósi taldi Útlendingastofnun ekki unnt að leggja til grundvallar að kæranda biði fangelsisrefsing fyrir að koma sér undan herskyldu.
Í niðurstöðukafla í ákvörðun Útlendingastofnunar um alþjóðlega vernd á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga kemur fram að það sé mat stofnunarinnar með hliðsjón af félagslegri stöðu kæranda, þ.e. að hann væri í hópi einstaklinga sem kvaddir hafi verið í rússneska herinn. Þá vísaði Útlendingastofnun til þess að samkvæmt leiðbeiningum Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna nr. 10 (e. Guidelines on international protection no. 10: Claims to Refugee Status related to Military Service) gæti sú háttsemi að neita að gegna herþjónustu verið túlkuð sem tjáning um pólitískar skoðanir. Var það mat Útlendingastofnunar að ótti kæranda við að vera kvaddur í herinn tengdist annars vegar stjórnmálaskoðunum hans og hins vegar að hann tilheyrði sérstökum þjóðfélagshópi.
Útlendingastofnun vísaði til þess að samkvæmt framangreindum leiðbeiningum Flóttamannastofnunar væri ríkjum heimilt að skylda ríkisborgara sína til að gegna herþjónustu og þá væri þeim heimilt að refsa þeim sem kæmu sér undan því að gegna herþjónustu án gildra samviskuástæðna að því gefnu að slíkar refsingar fylgdu alþjóðlegum stöðlum. Þá segði í leiðbeiningunum að í þeim tilvikum þar sem einstaklingur neitaði að gegna herþjónustu vegna þess að hann væri mótfallinn framgöngu stríðsaðila væri nauðsynlegt að leggja mat á það hvort líklegt væri að viðkomandi yrði gert að taka þátt í háttsemi sem bryti í bága við alþjóðalög. Þá reifaði Útlendingastofnun umfjöllun í handbók Flóttamannastofnunar um réttarstöðu flóttamanna þegar til skoðunar eru tilvik einstaklinga sem koma sér undan herþjónustu eða gerast liðhlaupar.
Útlendingastofnun tók fram að kærandi hefði greint frá því að hann óttaðist að verða kvaddur í herinn vegna stríðsins í Úkraínu. Kærandi hefði greint frá því að menn frá rússneskum hermálayfirvöldum hefðu mætt á heimili hans í þeim tilgangi að afhenda honum herkvaðningu. Kærandi hefði verið hér á landi en faðir hans hefði talað við mennina. Kærandi hefði sagt að hann væri eindregið á móti stríði og vildi ekki taka þátt í að drepa bræður og slavneskt fólk. Útlendingastofnun taldi að virtum framburði kæranda að hann hefði ekki lýst fastmótuðum og einlægum skoðunum þess efnis að hann væri mótfallinn hverskyns stríðsrekstri eða að bera vopn. Því yrði ekki talið að kærandi vildi ekki gegna herskyldu í Rússlandi á grundvelli samviskuástæðna sbr. 9. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (sem kveður á um rétt manna til að vera frjálsa vegna hugsana sinna, samvisku og trúar).
Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að með vísan í þær landaupplýsingar sem stofnunin hefði kynnt sér um stöðu mála í Rússlandi gæti sú refsing sem kærandi ætti yfir höfði sér, fyrir að hafa komið sér undan herskyldu, hvorki talist til „harðra viðurlaga“ í skilningi handbókar Flóttamannastofnunar né gæti refsingin talist „óhófleg eða að hún myndi mismuna honum á ómálefnalegum grundvelli“, sbr. c-lið 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Þá var það mat Útlendingastofnunar að ákvæði rússneskra laga nr. 53/1998 um herskyldu og herþjónustu sem kvæðu á um viðurlög við að verða ekki við boði um að mæta til herþjónustu, væru ekki ósamrýmanleg viðurkenndum mannréttindareglum.
Leiðbeiningar Flóttamannastofnunar nr. 10
Í leiðbeiningunum kemur fram að ríki hafi rétt til sjálfsvarnar bæði samkvæmt sáttmála Sameinuðu þjóðanna og þjóðaréttarvenjum. Þá sé ríkjum heimilt að krefjast þess að borgarar gegni herþjónustu í hernaðarlegum tilgangi; og að það brjóti í sjálfu sér ekki rétt einstaklings. Jafnframt geti ríki beitt viðurlögum á einstaklinga sem gerast liðhlaupar eða forðist herþjónustu að því tilskildu að slík viðurlög séu í samræmi við alþjóðlega staðla. Þá er í leiðbeiningunum fjallað um hvað jafngildi rökstuddum ótta við að vera ofsóttur. Fari það eftir sérstökum aðstæðum málsins, þar á meðal bakgrunni umsækjanda, prófíl og reynslu sem skoðuð sé í ljósi uppfærðra landaupplýsinga. Mikilvægt sé að taka tillit til persónulegrar upplifunar umsækjanda, sem og reynslu annarra í svipaðri stöðu, þar sem slíkt geti vel sýnt fram á að líkur séu á að sá skaði sem umsækjandi óttast verði að veruleika fyrr eða síðar. Fyrst þurfi að skoða hverjar afleiðingar yrðu fyrir umsækjanda yrði hann endursendur til heimaríkis. Þá yrði að skoða hvort líklegar afleiðingar næðu því alvarleikastigi að teljast ofsóknir. Þá segir í leiðbeiningunum að við mat á hættu á ofsóknum sé mikilvægt að taka ekki aðeins tillit til beinna afleiðinga þess að einstaklingur neiti að gegna herþjónustu (til dæmis saksókn og refsingu), heldur einnig allra neikvæðra óbeinna afleiðinga. Slíkar óbeinar afleiðingar geti stafað af aðilum utan hersins og utan ríkis, til dæmis með líkamlegu ofbeldi, alvarlegri mismunun og/eða áreitni af hálfu samfélagsins. Aðrar gerðir refsingar geti einnig komið fram við aðrar aðstæður, svo sem banni við að eiga land eða fasteignir, banni við innritun í skóla eða háskóla eða aðgangi að félagslegri þjónustu. Slíkar refsingar geti jafnast á við ofsóknir ef þær eru nægilega alvarlegar í sjálfu sér eða ef þær myndu samansafnað hafa í för með sér alvarlegar takmarkanir á að viðkomandi einstaklingur njóti grundvallarmannréttinda.
Líkt og að framan er rakið vísar Útlendingastofnun til þess að samkvæmt heimildum séu viðurlög við því að koma sér undan herskyldu í Rússlandi, s.s. sektir, vinnuskylda eða fangelsi allt að tvö ár. Það var mat Útlendingastofnunar að þar sem umrædd herkvaðning hefði ekki verið afhent kæranda persónulega væri ekki unnt að leggja til grundvallar að hans biði fangelsisrefsing fyrir að koma sér undan herskyldu. Niðurstaða Útlendingastofnunar var því sú, líkt og að framan er rakið, að sú refsing sem kærandi ætti yfir höfði sér fyrir að hafa komið sér undan herskyldu gæti hvorki talist til harðra viðurlaga eða teldist óhófleg eða myndi mismuna honum á ómálefnalegum grundvelli.
Niðurstaða Útlendingastofnunar og skoðun á aðstæðum í Rússlandi fyrir einstaklinga sem koma sér undan því að gegna herþjónustu byggir að verulegu leyti á heimildum um aðstæður í ríkinu í hefðbundnu árferði, þ.e. áður en Rússland réðst inn í Úkraínu. Frá því að Rússar réðust inn í Úkraínu er þó ljóst að ýmislegt hefur breyst í tengslum við hverkvaðningu og herskyldu í landinu. Til að mynda voru sett lög um takmarkaða herkvaðningu í september 2022 sem enn eru í gildi. Heimildir um stöðuna í Rússlandi, m.a. heimildir sem Útlendingastofnun byggir sjálf á í ákvörðun sinni, gefa til kynna að rússnesk stjórnvöld hafi eflt aðgerðir til þess að fá unga menn til að sinna herskyldu sinni, til að mynda með takmörkun á undanþágum frá því að sinna herþjónustu eða sinna annars konar samfélagsþjónustu. Jafnframt gefi heimildir um stöðu mála í Rússlandi til kynna að aðgerðir rússneskra stjórnvalda hafi harðnað gagnvart liðhlaupum og þeim sem sinni ekki herkvaðningu og komi sér hjá herþjónustu. Sem dæmi um frekari aðgerðir rússneskra stjórnvalda til að fjölga í herliði landsins, undanfarna mánuði, eru lög sem samþykkt fyrir af rússneska þinginu í apríl og júlí síðastliðnum. Lögin sem samþykkt voru í apríl sl. heimila stjórnvöldum að kveða ríkisborgara landsins rafrænt til herþjónustu. Með lögunum sem samþykkt voru í júlí sl. samþykkti rússneska þingið að hækka hámarksaldur almennrar herskyldu rússneska karlmanna úr 27 ára í 30 ára og taki það gildi 1. janúar 2023. Þá banni lögin þeim sem herskyldir eru að yfirgefa landið eftir að þeir hafa fengið herkvaðningu.
Líkt og að framan er rakið hefur hámarksaldur almennrar herskyldu rússneskra karlmanna verið hækkaður úr 27 ára í 30 ára. Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi í október 2022 og tók Útlendingastofnun ákvörðun í máli hans 23. febrúar 2023. Kærandi er fæddur [...] og er því að verða 33 ára gamall. Samkvæmt framangreindu er ljóst að kærandi var ekki á almennum herskyldualdri í Rússlandi þegar mál hans var til meðferðar hjá Útlendingastofnun og tekin var ákvörðun í máli hans. Engu að síður lagði Útlendingastofnun til grundvallar við úrlausn málsins að kærandi væri á herskyldualdri og tók ákvörðunin mið af því. Af frásögn kæranda og framlögðum gögnum má þó skilja sem svo að með námi sínu hafi hann verið settur í svokallað varalið hersins. Aðilar í varaliði hersins kunna að falla undir hina sérstöku herkvaðningu frá því í september 2022. Að mati kærunefndar gaf aldur kæranda og frásögn hans um stöðu hans í varaliði hersins tilefni til að skoða stöðu hans í Rússlandi betur hvað varðar skyldu hans til þess að ganga í herinn og mögulegar undanþágur þar frá.
Að mati kærunefndar voru aðstæður kæranda snúi hann aftur til heimaríkis ekki rannsakaðar með fullnægjandi hætti af Útlendingastofnun og skortir á frekari rökstuðning í ákvörðun Útlendingastofnunar fyrir þeirri staðhæfingu stofnunarinnar að kæranda bíði ekki fangelsisrefsing. Eins og áður greinir kom fram í ákvörðuninni refsiramminn við því að koma sér undan herskyldu sé meðal annars fangelsisvist í allt að tvö ár. Þá er það mat kærunefndar að í ljósi þess að viðurlög við að neita eða koma sér undan herþjónustu sé meðal annars fangelsisrefsing þá hafi verið tilefni til að fjalla um aðstæður í rússneskum fangelsum og meta hvort þær aðstæður væru með þeim hætti að þær gætu talist til ofsókna í skilningi 1. mgr. 37. gr., sbr.c-lið 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Engin slík umfjöllun var í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda.
Meginmarkmið stjórnsýslukæru er að tryggja réttaröryggi borgara með því að gera þeim kleift að fá umfjöllun um mál sín á tveimur stjórnsýslustigum. Með vísan til framangreindrar umfjöllunar er ljóst að málsmeðferð Útlendingastofnunar og rökstuðningur ákvörðunarinnar í máli kæranda var ekki í samræmi við reglur stjórnsýsluréttar, einkum 10. og 22. gr. stjórnsýslulaga. Kærunefnd telur framangreinda annmarka Útlendingastofnunar verulega og að þeir kunni að hafa haft áhrif á niðurstöðu máls kæranda. Þá er það niðurstaða kærunefndar að ekki sé unnt að bæta úr þeim á kærustigi og því er rétt að mál kæranda hljóti nýja meðferð hjá Útlendingastofnun.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið er það niðurstaða kærunefndar að fella beri hina kærðu ákvörðun úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til nýrrar meðferðar.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka málið til nýrrar meðferðar.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant’s case.
Jóna Aðalheiður Pálmadóttir
Sindri M. Stephensen Þorbjörg I. Jónsdóttir