Nr. 65/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 17. febrúar 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 65/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21010025

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 21. janúar 2021 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. janúar 2021, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár. Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. maí 2018, var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til landsins í tvö ár. Með úrskurði kærunefndar nr. 318/2018, dags. 12. júlí 2018, var sú ákvörðun felld úr gildi. Samkvæmt gögnum málsins hafði lögregla afskipti af kæranda þann 17. desember 2020 og birti fyrir honum tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann þann 18. desember 2020. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. janúar 2021, var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til Íslands í tvö ár. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 21. janúar 2021 en meðfylgjandi voru greinargerð kæranda og fylgigögn. Í greinargerð óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Frekari rökstuðningur fyrir beiðninni barst kærunefnd þann 28. janúar 2021. Þann 1. febrúar 2021 féllst kærunefnd á beiðnina. Þá bárust kærunefnd tölvupóstar frá umboðsmanni kæranda 8. og 9. febrúar 2021. Frekari upplýsingar bárust frá Útlendingastofnun þann 9. febrúar 2021.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að samkvæmt upplýsingum frá lögreglu hefði hún haft afskipti af kæranda og birt fyrir honum tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann þann 18. desember 2020. Kæmi fram í tilkynningunni að kærandi væri grunaður um að hafa dvalið umfram þá heimild sem hann hefði til dvalar á Schengen-svæðinu. Þá hafi kæranda verið gefinn sjö daga frestur til að yfirgefa landið af sjálfsdáðum auk þess að leggja fram greinargerð eða gögn sem sýndu fram á lögmæti dvalar hans hér á landi. Kærandi hefði við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun ekki lagt fram andmæli eða önnur gögn í tilefni framangreindrar tilkynningar. Samkvæmt stimpluðum síðum í vegabréfi kærandi hefði hann komið inn á Schengen-svæðið þann 29. júlí 2020 en enginn Schengen-stimpill væri í vegabréfi hans eftir þann tíma. Hefði hann því dvalið samfleytt í 171 dag á Schengen-svæðinu.

Útlendingastofnun komst að þeirri niðurstöðu í ákvörðun sinni að kærandi væri ekki með dvalarleyfi hér á landi og þá hefði dvöl hans ekki takmarkast við 90 daga dvöl á Schengen-svæðinu á 180 daga tímabili. Hefði að mati stofnunarinnar ekkert komið fram í málinu sem leiddi til þess að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda gæti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans með hliðsjón af tengslum hans við landið eða atvikum máls, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Að framangreindu virtu væri Útlendingastofnun rétt og skylt að brottvísa kæranda frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga, með hliðsjón af alvarleika brots kæranda.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð byggir kærandi á því að honum hafi orðið á þau leiðu mistök að dveljast hér lengur en 90 daga og hafi honum verið birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann af lögreglu þann 18. desember 2020. Kærandi gerir ekki athugasemd við málsatvikalýsingu í hinni kærðu ákvörðun. Vísar kærandi til þess að þar sem hann sé frá [...] en sá túlkur sem skýrt hafi ákvörðun lögreglu fyrir honum sé frá [...] hafi efni tilkynningarinnar ekki komist fyllilega til skila. Sé allmikill munur á [...] og þeirri [...] sem töluð sé í heimalandi hans. Þá byggir kærandi á því að hann hafi fengið þær upplýsingar frá lögreglu við birtingu framangreindrar tilkynningar að hann þyrfti ekki að fara úr landi strax, heldur að haft yrði samband við hann um framhaldið. Hins vegar hafi ekki verið rætt frekar við hann fyrr en hin kærða ákvörðun hafi verið birt fyrir honum. Hafi kærandi ekki gert sér grein fyrir því að honum bæri að panta sér flug úr landi sem allra fyrst, og ekki skilið hvernig hann ætti að fara að því þar sem lögreglan hafi tekið af honum vegabréfið. Þó hafi honum verið ljóst að honum bæri að tilkynna sig á lögreglustöð reglulega og hafi hann gert það samviskulega. Vísar kærandi til þess að hefði hann vitað að hann gæti farið sjálfviljugur úr landi og snúið aftur eftir 90 daga, hefði hann sannarlega gert það. Hafi samskipti kæranda og lögreglu verið hljóðrituð og fer kærandi fram á það að kærunefnd afli þeirra gagna til þess að kanna hvort rétt sé að kærandi hafi fengið rangar upplýsingar um skyldur sínar frá lögreglu. Byggt er á því að leiði hlustun á hljóðupptöku í ljós að kærandi hafi fengið rangar upplýsingar frá lögreglu um skyldur sínar þann 18. desember 2020 og notið viðunandi aðstoðar túlks, beri að ógilda hina kærðu ákvörðun.

Kærandi byggir einnig á því að hann hafi dvalist hér á landi með ítalskri unnustu sinni frá því í ágúst 2020 en þau hafi kynnst á Ítalíu árið 2019. Þann 13. janúar 2021 hafi þau gengið í hjúskap hjá sýslumanninum á Suðurlandi. Sé það sérstaklega íþyngjandi fyrir kæranda og eiginkonu hans verði honum vísað úr landi og látinn sæta tveggja ára endurkomubanni á Schengen-svæðið. Vísar kærandi í því sambandi til ákvæða XI. kafla laga um útlendinga og 2. mgr. 96. gr. laganna. Hafi aðstæður kæranda gjörbreyst frá töku hinnar kærðu ákvörðunar, hann sé hennar nánasti aðstandandi og þau geti hvorki dvalist hér á landi né í heimalandi eiginkonu sinnar, verði ákvörðun Útlendingastofnunar ekki felld úr gildi.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.

Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingurinn hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.

Á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Kærandi er ríkisborgari [...] og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi, sé hann handhafi vegabréfs með lífkennum. Samkvæmt stimpli í vegabréfi kæranda kom hann inn á Schengen-svæðið í gegnum Bari á Ítalíu þann 29. júlí 2020. Ekki er um það deilt í málinu að kærandi hefur dvalið á Schengen-svæðinu frá þeim tíma. Þegar lögregla birti fyrir kæranda tilkynningu um hugsanlega brottvísun frá landinu þann 18. desember 2020 hafði hann dvalið á Schengen-svæðinu í 143 daga. Í greinargerð byggir kærandi á því að efni tilkynningar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann hafi ekki komist fyllilega til skila auk þess sem að hann hafi fengið þær upplýsingar frá lögreglu við birtingu tilkynningarinnar að hann þyrfti ekki að fara úr landi strax, heldur yrði haft samband við hann um framhaldið.

Við meðferð fyrra brottvísunarmáls kæranda hjá stjórnvöldum, sbr. úrskurð kærunefndar nr. 318/2018, var kæranda tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 27. febrúar 2018. Var kæranda veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið af sjálfsdáðum auk þess að leggja fram greinargerð í málinu. Kærandi undirritaði framangreint vottorð en á því kemur jafnframt fram að kærandi óskaði ekki eftir aðstoð túlks við birtingu. Yfirgaf kærandi svo landið í kjölfarið þann 2. mars 2018 í samræmi við leiðbeiningar tilkynningarinnar. Í skýrslutöku hjá lögreglu og við birtingu tilkynningar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, dags. 18. desember 2020, er ljóst af gögnum málsins að kærandi naut aðstoðar [...] túlks. Af endurriti skýrslutökunnar er jafnframt ljóst að kærandi gerði engar athugasemdir við túlkaþjónustuna og þá undirritaði hann framangreinda tilkynningu án athugasemda. Með vísan til þess að kærandi hefur áður haft til meðferðar brottvísunarmál hjá íslenskum stjórnvöldum, þar sem hann yfirgaf landið í samræmi við leiðbeiningar í tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, dags. 27. febrúar 2018, og þar sem hann naut aðstoðar [...] túlks við birtingu tilkynningar lögreglu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, dags. 18. desember 2020, telur kærunefnd ljóst að kærandi hafi skilið efni hennar og er málsástæðum hans þar að lútandi því hafnað. Þá hefur kærunefnd undir höndum endurrit af skýrslutöku lögreglu við kæranda, dags. 18. desember 2020, og er það mat kærunefndar að fyrirliggjandi gögn málsins séu fullnægjandi fyrir úrlausn málsins, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Varðandi þá málsástæðu kæranda að hann hafi ekki getað ferðast þar sem lögregla hafi lagt hald á vegabréfið hans kemur skýrlega fram í leiðbeiningum með tilkynningunni, dags. 18. desember 2020, að gegn framvísun flugmiða geti kærandi fengið afhent vegabréfið sitt hjá lögreglu.

Með vísan til framangreinds er skilyrðum a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga um brottvísun fullnægt. Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Í greinargerð byggir kærandi á því að verndarsjónarmið 3. mgr. 102. gr. eigi við í málinu þar sem hann hafi gengið í hjúskap með ítölskum ríkisborgara þann 13. janúar 2021, en hún sé nú búsett hér á landi og í leit að atvinnu. Þrátt fyrir að kærandi hafi gengið í hjúskap með EES-borgara er það mat kærunefndar að brottvísun kæranda feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Við það mat hefur kærunefnd litið til þess að kærandi gekk í hjúskap eftir að honum var birt ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann til landsins. Þá mátti kæranda og maka hans vera það ljóst að kærandi hefði ekki heimild til dvalar hér á landi og hefði verið vísað brott.

Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda dvaldi hann ólöglega í landinu. Þá verður ákvörðun Útlendingastofnunar um tveggja ára endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. jafnframt staðfest, en samkvæmt ákvæðinu skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár og ljóst er að endurkomubanni er m.a. ætlað að hafa almenn varnaðaráhrif gegn brotum útlendings á ákvæðum laga hér á landi, m.a. á ákvæðum laga um útlendinga.

Gögn málsins bera ekki með sér að kærandi hafi yfirgefið landið og mun endurkomubann til landsins því hefjast þann dag sem hann verður færður úr landi eða fer af sjálfsdáðum af landi brott, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er heimilt, samkvæmt umsókn þar um, að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Tómas Hrafn Sveinsson

Gunnar Páll Baldvinsson                                                  Sandra Hlíf Ocares