Um stjórnskipulega vernd fiskveiðiréttar sjávarjarða - september 2001
Um stjórnskipulega vernd fiskveiðiréttar sjávarjarða
Álit unnið að beiðni nefndar um enduskoðun laga um stjórn fiskveiða í september 2001
1. Inngangur
Álitsgerð þessi er tekin saman að beiðni nefndar um enduskoðun laga um stjórn fiskveiða, sem barst með bréfi 31. ágúst 2001, en nefndin starfar í umboði og á ábyrgð sjávarútvegsráðherra. Nánar tiltekið óskaði nefndin rökstuddrar greinargerðar um eftirfarandi atriði:
1. Hverjar eru heimildir eigenda sjávarjarða til veiða úr nytjastofnum innan netlaga jarða sinna og að hvaða marki verða slíkar veiðar takmarkaðar bótalaust með áskilnaði um veiðiheimildir (kvóta)?
Framangreindum spurningum verður svarað í þeirri röð, sem þær eru settar fram að ofan. Samkvæmt þessu verður fyrst gerð almenn grein fyrir eignarheimildum landeiganda í netlögum jarðar sinnar, en því næst vikið að því að hvaða marki fiskveiðiréttur landeiganda í sjó verður takmarkaður bótalaust með áskilnaði um veiðiheimildir, sbr. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 38/1990 um stjórn fiskveiða. Þá verður fjallað um eignarréttarvernd fiskveiðiréttinda í sjó utan netlaga, meðal annars með hliðsjón af veiðum sem stundaðar kunna hafa verið af takmörkuðum hópi manna á afmörkuðum miðum, svo sem af eigendum eða ábúendum sjávarjarða eða manna á þeirra vegum.
Við álitsgerðina í heild ber að gera þann fyrirvara að ekki er fjallað um söguleg efni framar en nauðsynlegt er til skilnings á gildandi rétti. Þá er ennfremur ekki fjallað sérstaklega um veiðar á einstökum svæðum eða staðbundnar venjur, sem mótast hafa um slíkar veiðar. Verður um þessi efni vísað til annarra heimilda eftir því sem ástæða þykir til.
Í álitsgerðinni er heitið fiskveiðiréttur notað yfir hvers konar nýtingu nytjastofna í skilningi 1. mgr. 2. gr. laga nr. 38/1990 og nær það samkvæmt þessu einnig til veiða og annarrar nytja af öðrum sjávardýrum en fiskum. Heitið veiðiheimild (kvóti) er notað yfir fiskveiðirétt manna samkvæmt lögum nr. 38/1990 með sama hætti og gert er í 2. mgr. 7. gr. laganna. Með sjávarjörð er átt við fasteign sem markast að hluta eða í heild af sjó og falla þar með utan hugtaksins fasteignir sem liggja að sjó, en eru allt að einu markaðar af ákveðinni línu í heimildarbréfi, eins og títt er um lóðir í þéttbýli. Sjá t.d. dóm Hæstaréttar í dómasafni 1988, bls. 388, þar sem ekki var talið að lóð innan bæjarmarka Ísafjarðarkaupstaðar fylgdi fjara eða landauki sem myndast hafði í fjörunni.
2. Hverjar eru heimildir eigenda sjávarjarða til veiða úr nytjastofnum innan netlaga jarða sinna?
Með hugtakinu fasteign er almennt vísað til ákveðins hluta af yfirborði jarðar og þeirra hluta, lífrænna og ólífrænna, sem teljast í eðlilegu sambandi við hann, til dæmis gróður sem á honum vex, byggingar sem við hann eru varanlega skeyttar, o.s.frv. Sjá Ólafur Lárusson, Eignarréttur, Reykjavík 1950, bls. 41. Í eignarétti að fasteign felst því hvers konar umráða-, nýtingar- og ráðstöfunarréttur eigandans yfir þeim hlutum sem teljast til fasteignarinnar innan þeirra marka sem þessum rétti eru sett í lögum eða leiða af takmörkuðum eða óbeinum eignarréttindum annarra. Sjá Gaukur Jörundsson, Eignarréttur I, Reykjavík 1982-1983, bls. 4. Eignarrétti að fasteign fylgja auk þessa ýmis önnur réttindi, sem standa í meiri eða minni tengslum við fasteignina sjálfa, svo sem réttur til margskonar nýtingar vatns sem um hana streymir og réttur til margskonar veiða sem síðar ræðir nánar. Um vatnsréttindi landeiganda er nánar fjallað vatnalögum nr. 15/1923. Réttindi sem þessi eru iðulega nefnd fasteignatengd réttindi.
Um mörk fasteigna í sjó fram er engum settum lagaákvæðum að skipta að íslenskum rétti, enda þótt ýmis ákvæði laga gefi vísbendingar í þessu efni. Hér er einkum vísað til ákvæða Jónsbókar um ýmis margvísleg fjörunyt. Um þetta efni má m.a. vísa til Einars Arnórssonar, Rekalög Jónsbókar, Úlfljótur 1948, 2. tbl. bls. 1 o.áfr. Meðal fræðimanna má þó heita almennt viðurkennt að eignarréttur landeiganda nái einnig til fjöru, sem liggur fram af fasteign, en með fjöru er átt við það svæði sem liggur á milli stórstraumsflóðmáls og stórstraumsfjörumáls. Sbr. Ólafur Lárusson, áður tilv., bls. 45. Í þessu sambandi er almennt vísað til dóms Hæstaréttar í dómasafni 1946, bls. 345, þar sem slegið var föstum eignarrétti landeiganda að landauka í fjöru fyrir framan fasteign hans, sbr. einnig Hæstaréttardóm frá 1891 í dómasafni Landsyfirréttar IV, bls. 104 og dóm Landsyfirréttar frá 1915 í dómasafni Landsyfirréttar IX, bls. 551. Samkvæmt þessu á eigandi fasteignar almennt einkarétt til þess að nýta þau verðmæti sem teljast hluti fjörunnar, meðal annars sjávargróður og sjávardýr sem liggja á fjörunni eða eru þar botnföst, en slíkur gróður og dýr kunna að teljast til nytjastofna í skilningi laga nr. 38/1990. Þrátt fyrir að mörk fasteigna hafi samkvæmt þessu verið miðuð við fjöruna er í lögum nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu miðað við að fasteign fylgi eignarréttur að hafsbotni innan netlaga, þ.e. 115 metra frá stórstraumsfjöruborði. Um netlög er rætt nánar síðar. Við þennan eignarrétt landeiganda verður þó að gera þann fyrirvara að ýmsar sérreglur gilda um umferð og afnot almennings að fjörunni sem takmarka venjuleg fasteignarréttindi. Sjá t.d. 2. mgr. 25. gr. náttúruverndarlaga nr. 44/1999, þar sem öllum er heimiluð tínsla fjörugróðurs til eigin neyslu.
Þótt slegið sé föstum eignarrétti landeiganda að fjörunni, sem liggur fram af eign hans, er ósagt hvaða réttindi hann hefur til nýtingar þess sjávar sem fellur yfir fjöruna eða enn fjarlægari hlutum sjávarins. Hér koma margvísleg réttindi til skoðunar svo sem rétturinn til að hirða reka, þar á meðal hval- og vogreka, réttur til fugla- og dýraveiða, og réttur til fiskveiða og veiða úr öðrum nytjastofnum. Hér eru aðeins efni til að gera grein fyrir síðastefndum réttindum landeiganda, það er fiskveiðirétti hans í netlögum jarðar sinnar.
2.1. Hugtakið netlög
Í 1. kapítula rekabálks Jónsbókar segir að hver maður eigi reka allan fyrir sínu landi auk viða ok hvala, sela og fiska, fugla og þara, nema með lögum sé frá komið. Þessi meginregla Jónsbókar er síðan afmörkuð með ýmsum nánari ákvæðum um þessi réttindi landeiganda og takmörk þeirra. Fiskveiðiréttur landeiganda er þannig nánar skilgreindur með vísan til svokallaðra netlaga, en netlög vísa til beltis sjávar fyrir sjávarjörð. Í 2. kapítula rekabálks Jónsbókar "Um viðreka ok veiði fyrir utan netl?g" er því slegið föstu að allir menn eigi veiði fyrir utan netlög að ósekju. Til samræmis við þetta er síðar kveðið á um veiðirétt landeiganda netlögum sjávar með eftirfarandi reglu:
"Landeigandi á ok flutningar allar ok at varðveita skotmannshlut, ok vágrek alt, ok hvali þá alla er fyrir m?nnum hlaupa á land, ok veiðar allar í netlögum ok i fjörunni." Hér er notuð útgáfa Jónsbókar frá 1970, sem Ólafur Halldórsson bjó til prentunar og upphaflega var gefin árið 1904 í Óðinsvéum. Sjá bls. 194 til 195.
Framangreint ákvæði Jónsbókar hefur aldrei verið fellt úr gildi og er það tekið upp í útgáfu lagasafns frá 1999. Rök má leiða að því að framangreind regla Jónsbókar um veiðar í netlögum hafi aðeins tekið til veiða á fiski og sjávarspendýrum, það er seli og hval, en hafi ekki átt við um fuglaveiðar. Sjá nánar Finnur Torfi Hjörleifsson, Hvar eru merki sjávarjarða til hafsins?, Tímarit lögfræðinga 1986, 2. hefti, bls. 125. Með 3. gr. tilskipunar 20. júní 1849 um veiði á Íslandi var því hins vegar slegið föstu að eigandi fasteignar ætti einn alla dýraveiði og fugla í netlögum sínum með þeim undantekningum, sem nánar var kveðið á um í tilskipuninni, en eins og síðar greinir voru netlög afmörkuð með öðrum hætti í tilskipuninni en gert var í Jónsbók. Í 21. gr. tilskipunarinnar var tekið fram að gildandi reglur um fiskveiðar og hvalveiðar, sem ekki væri breytt með tilskipuninni, skyldu standa óraskaðar fyrst um sinn. Orðalag reglunnar "fyrst um sinn" tengdist fyrirætlunum um frekari setningu reglna um réttindi landeigenda, en þessar fyrirætlanir urðu ekki að veruleika. Um þessi atriði fjallar Tryggvi Gunnarsson í grein sinni "Landamerki fasteigna", Afmælisrit Gauks Jörundssonar, Reykjavík 1994, bls. 527 o.áfr. Felldi tilskipunin því ekki úr gildi framangreinda reglu Jónsbókar að því er varðaði fiskveiðar. Um fuglaveiðar innan netlaga var síðar kveðið sérstaklega í 3. mgr. 4. gr. laga nr. 63/1954 um fuglaveiðar og fuglafriðun og tilskipuninni breytt til samræmis við það. Um veiðar á dýrum og fuglum gilda nú ákvæði laga nr. 64/1994 um vernd, friðun og veiðar á villtum fuglum og villtum spendýrum og eru netlög þar skilgreind sem 115 metrar frá stórstraumsfjörumáli. Lögin taka ekki til veiða á hvölum og selum, sbr. 2. mgr. 2. gr. þeirra. Tilskipunin um veiði á Íslandi hefur þó ekki í heild verið numin úr gildi og er framangreind regla 3. gr. hennar meðal annars enn í gildi.
Meðal fræðimanna hefur um nokkurt skeið verið ágreiningur um hvort eignarheimildir landeiganda yfir netlögum væru svo víðtækar að jafna mætti til fullkomins eignarréttar eða hvort einungis væri um tilteknar afmarkaðar heimildir að ræða. Ágreiningurinn hefur þá raunhæfu þýðingu að ef eigandi telst eiga fullkominn eignarrétt að netlögum sjávar (og væntanlega landinu undir þeim) nýtur hann hvers konar umráða-, nýtingar- og ráðstöfunarheimilda yfir þeim gæðum, sem þar er að finna, innan þeirra marka sem lög kveða á um. Að öðrum kosti á hann aðeins þær heimildir sem honum eru faldar með lögum eða byggjast réttarvenju. Ólafur Lárusson taldi heimildir landeiganda yfir netlögum svo yfirgripsmiklar að rétt myndi að telja netlögin til eignar hans. Áður tilv. rit, bls. 45. Hins vegar er ekki ljóst hvort Ólafur taldi landeigandann jafnframt eiga eignarrétt að þeim botni sjávarins, sem netlögin náðu yfir. Ef netlög eru miðuð við stórstraumsflóðmál, eins og nánar ræðir síðar, er ljóst er að netlögin geta bæði náð yfir meira eða minna svæði en fjaran (það er svæðið milli stórstraumsflóðmáls og stórstraumsfjörumáls). Gaukur Jörundsson, Þorgeir Örlygsson og Tryggvi Gunnarsson hafa að meginstefnu tekið undir skoðun Ólafs, þó með ákveðnum fyrirvörum. Sjá Gaukur Jörundsson, Eignarréttur I, Reykjavík 1982-1983, bls. 37; Þorgeir Örlygsson, Um eignarhald á landi og náttúruauðlindum, Afmælisrit Gauks Jörundssonar, Reykjavík 1994, bls. 555; Tryggvi Gunnarsson, áður tilv. grein í sama riti, bls. 533 o.áfr. Þess er einnig að geta að í síðari tíma löggjöf hefur hugtakið netlög verið notað í tengslum við ýmis önnur réttindi en veiðar, einkum þannig að vísað hefur verið til réttinda landareiganda yfir botni sjávarins sem netlögin ná yfir. Í lögum nr. 57/1998 um rannsóknir og auðlindir í jörðu er heitið eignarland til dæmis skýrt á þá leið að til þess teljist meðal annars landsvæði innan netlaga í stöðuvötnum og í sjó. Á því eigandi fasteignar eignarrétt að auðlindum í sjávarbotni innan netlaga eignarinnar samkvæmt 3. gr. laganna. Virðast lögin þannig byggja á þeirri hugmynd að ekki aðeins eigi landeigandi eignarrétt að því er varðar alla nýtingu þess sjávar sem er í netlögunum heldur eigi hann einnig eignarrétt að þeim botni sjávarins sem netlögin liggja yfir. Lögin eru að þessu leyti í samræmi við lög nr. 73/1990 um eignarrétt íslenska ríkisins að auðlindum hafsbotnsins, sem takmarka eignarrétt ríkisins við netlög landeiganda. Þess má svo geta að í vatnalögum nr. 15/1923 voru netlög (í ferskvatni) fyrst skilgreind með vísan til eignarréttar að botni, en slík merking virðist nokkuð fjarlæg upphaflegri notkun hugtaksins í Jónsbók sem nær eingöngu til veiða.
Ýmis rök má færa gegn þeirri skoðun að heimildum landareiganda innan netlaga verði jafnað til fullkomins eignarréttar. Finnur Torfi Hjörleifsson Hvar eru landamerki sjávarjarða til hafsins?, áður tilv. færir til dæmis að því ýmis rök að réttindi landeiganda í netlögum hafi takmarkast við tiltekin afmörkuð réttindi sem kveðið var á um í lögum eða studdust við venju. Af orðalagi tilskipunarinnar um veiði á Íslandi frá 1849 og forsögu hennar verði einnig ráðið að veiðiréttur landareiganda hafi verið rýmkaður út fyrir endimörk fasteignarinnar eða það svæði þar sem eigandinn naut fullkomins eignarréttar. Orðalag og forsaga tilskipunarinnar verði því ekki skýrð á þá leið að litið hafi verið svo á að landeigandi ætti þegar fullkominn eignarrétt að netlögum sjávar. Einar Jónsson er sammála þessari niðurstöðu Finns í athyglisverðri kandidatsritgerð frá 1998 sem ber heitið "Strandréttur – Réttarsöguleg greining". Í rigerðinni er fjallað ítarlega um netlög frá réttarsögulegu sjónarmiði þótt þar sé einnig að finna niðurstöður sem hafa hagnýta þýðingu.
Í þremur nánast samhljóða dómum Hæstaréttar í dómasafni 1996, bls. 2518, bls. 2525 og bls. 2532 var fjallað eignarrétt landeiganda yfir netlögum, en málin voru höfðuð til refsingar ákærðu fyrir brot á ákvæðum veiðitilskipunarinnar frá 1849 með því að hafa lagt grásleppunet innan netlaga tiltekinna jarða. Í dómasafni 1996, bls. 2518, segir eftirfarandi:
- "Af fornlögum verður ekki ráðið, að netlög í sjó hafi verið talin háð sömu eignarráðum fasteignareiganda og landið fyrir ofan. Með síðari tíma löggjöf hafa eigendum fasteigna ekki heldur verið veið veittar allar sömu eignarheimildir yfir netlögum í sjó, sem þeir njóta yfir fasteignum, er að þeim liggja."
Ágreiningur um eðli réttinda landeiganda yfir netlögun, sem liggja fyrir landi hans, hefur enn nokkra þýðingu um afnotaheimildir hans. Hér kemur til skoðunar afnot til reksturs fiskeldis og staðsetningu kvía og nýtingu sjávarfalla til raforkuframreiðslu, svo eitthvað sé nefnt. Í lögum nr. 57/1998 um rannsóknir og auðlindir í jörðu er hins vegar eignarrétti landeiganda að botni sjávarins undir netlögum í raun slegið föstum með einkarétti hans til nýtingar hvers konar auðlinda á þessu svæði, sbr. 3. gr. laganna. Það má reyndar sæta nokkurri furðu að netlögin, sem samkvæmt orðanna hljóðan og uppruna sínum, virðast vísa til veiða á fiski og öðrum sjávardýrum með netum á tilteknu svæði, skuli vera látin ná til hvers konar nýtingar sjávarins og botnsins undir honum, eins og gert er í lögum nr. 57/1998 um rannsóknir og auðlindir í jörðu. Þá sýnist einnig merkingarlaust að leggja til grundvallar að mörk fasteigna til sjávar miðist við fjöruna (sbr. áður tilv. dóma Hæstaréttar og Landsyfirréttar) ef landeigandi nýtur fullkomins eignarréttar allt að endimörkum netlaga. Um þessi efni er ekki ástæða til að ræða frekar á þessum stað. Samkvæmt 26. gr. náttúruverndarlaga nr. 44/1999 hefur landeigandi og einkarétt til tínslu fjörugróðurs í atvinnuskyni innan netlaga. Með lagasetningu síðustu ára hafa því heimildir landeiganda yfir netlögum og botni sjávarins undir þeim verið auknar til muna. Fiskveiðiréttur landeiganda í netlögum er hins vegar meðal þeirra heimilda sem hann hefur frá öndverðu átt samkvæmt íslenskum lögum.
2.2. Fiskveiðiréttur landeiganda í netlögum
Eins og áður greinir kveður Jónsbók á um veiðirétt landeiganda í netlögum sjávar, sem liggja fyrir jörð hans, en slær föstum almennum rétti til fiskveiða utan netlaga. Í 2. mgr. 1. gr. tilskipunar 12. febrúar 1872 fyrir Ísland um síldar- og upsaveiði með nót, sbr. 1. gr. laga nr. 4/1936, segir hins vegar að heimilt sé að veiða með herpinót í netlögum annars manns, og skuli þá gjalda landshlut, 3 af hundraði af veiðinni, enda sé nótinni ekki fest við land né lagt við festar í netlögum. Með hliðsjón af meginreglu Jónsbókar má væntanlega gagnálykta frá ákvæðinu á þá leið að landeigandi eigi einn rétt til annarra fiskveiða innan netlaga og er sú niðurstaða í samræmi við forsendur dóma Hæstaréttar í dómasafni 1996, bls. 2518, bls. 2525 og bls. 2532.
Samkvæmt framangreindu á landeigandi einn fiskveiðirétt innan netlaga jarðar sinnar að frátöldum síldar- og upsaveiði með nót. Fiskveiðiréttur landeiganda er þó aðeins fyrir hendi að því marki sem fiskveiðar eru heimilar samkvæmt gildandi lögum. Í samræmi við þetta eru laxveiðar í sjó, hvort heldur sem er innan eða utan netlaga, almennt óheimilar samkvæmt 14. gr. laga nr. 76/1970 um lax- og silungsveiði auk þess sem silungsveiði innan netlaga lítur sérreglum. Samkvæmt 3. mgr. 14. gr. er þó leyfileg laxveiði í sjó, sem metin var sérstaklega til dýrleika í fasteignamati því er öðlaðist gildi árið 1932 eða tillit var tekið til hennar við ákvörðun fasteignaverðs í því mati. Um veiði silungs gilda reglur nr. 261/1996 um netaveiði göngusilungs í sjó. Auk þessa er ekki útilokað að einkaaðilar eigi óbein eignarréttindi í netlögum jarðar samkvæmt samningum eða staðbundnum venjum, til dæmis veiðiítak. Þá takmarkast fiskveiðiréttur landeiganda einnig af almennum reglum um fiskvernd og fiskfriðun og ákvörðunum sem á þeim byggja, sbr. einkum lög nr. 57/1996 um umgengni við nytjastofna sjávar og lög nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands. Ef um veiðar í atvinnuskyni er að ræða myndi landeigandi jafnframt þurfa að afla sér almenns leyfis til veiða í atvinnuskyni samkvæmt 5. gr. laga nr. 38/1990, sbr. 1. gr. laga nr. 1/1999. Í kafla 3 hér síðar verður rætt nánar um að hvaða marki slíkar takmarkanir verða gerðar í lögum án bóta svo og hvernig áskilnaður laga nr. 38/1990 um veiðiheimildir komi að veiðiréttindum landeiganda í netlögum jarðar sinnar.
2.3. Afmörkun netlaga
Í 2. kapítula rekabálks Jónsbókar eru netlög skilgreind á eftirfarandi hátt:
"En þat eru netlög utast er selnet stendr grunn .XX. möskva djúpt at fjöru ok koma þá upp ór sjá." Í landbrigðaþætti Staðarhólsbókar kemur efnislega sama regla fram: "Allir menn eiga að veiða fyrir utan netlög að ósekju ef vilja. Þar eru netlög yst í sæ er selnet stendur grunn, tuttugu möskva djúpt af landi eða af skeri og komi flóð upp að fjöru, þá er þinur stendur grunn. En fyrir það utan á hver að veiða að ósekju er vill." Grágás II., bls. 514. Sambærileg regla kemur fram í landbrigðaþætti Konungsbókar. Grágás I.b., bls. 125.
Eins og ráðið verður af orðum ákvæðisins miðast netlög samkvæmt þessu við ákveðna dýpt sjávar en ekki fjarlægð frá landi. Netlög fylgja eyjum og hólmum jafnt og fastalandi, enda séu þeir háðir einkaeignarétti landeiganda. Ólafur Lárusson, áður tilv., bls. 45. Þar sem tvær landareignir liggja saman kemur helst til greina að beita lögjöfnun frá 5. gr. vatnalaga nr. 15/1923 og miða við hornrétta línu frá fjörumáli.
Nokkur vafi er um hvaða dýpt 20 möskva selnet svari til. Lúðvík Kristjánsson telur trúlegt að slík net hafi verið 6 álnir á dýpt og miðar þá við skilgreiningu á alin á þeim tíma þegar Jónsbók var rituð. Íslenskir sjávarhættir, 1 bindi, Reykjavík 1980, bls. 202-203. Samkvæmt þessu hefur 20 möskva selnet rist á 2,862 metra dýpi (miðað við að ein alin sé 47,7 sm). Skýring Lúðvíks á lengd 20 möskva selnets styðst við þá atvinnuhætti sem reglan miðaðist við, það er möskvastærð á kópheldum netum, sem hann telur sennilega alla tíð hafa haft um 5 til 6 þumlunga milli hnúta. Tryggvi Gunnarsson rekur hins vegar aðrar heimildir, þar sem fram koma ólíkar skoðanir um skýringu á mælieiningu Jónsbókar og verður að láta við það sitja að vísa til greinar Tryggva um þessi sjónarmið. Landamerki fasteigna, áður tilv., bls. 519-535. Þótt hér verði talið að skýring Lúðvíks Kristjánssonar á dýptareiningu rekabálks Jónsbókar styðjist við veigamikil rök með hliðsjón af þeim atvinnuháttum sem fjallað er um í bálknum verður samkvæmt þessu ekki fullyrt við hvaða dýpt miða eigi í þessu sambandi.
Hvorki í Jónsbók né öðrum heimildum er til þess tekið við hvaða sjávarföll eigi að miða ákvörðun netlaga. Koma hér tveir kostir til greina, annars vegar að miða við stórstraumsflóðmál og hins vegar stórstraumsfjörumál. Með hliðsjón af aðferðum við veiðar á seli í net, sem ágætlega er lýst af Lúðvík Kristjánssyni, verður að telja ólíklegt að miða eigi við stórstraumsfjörumál. Selnet munu hafa verið lögð á fjörunni og þess beðið að selurinn kæmi inn á flóðinu. Um þetta atriði er fjallað ítarlega í áður tilv. kandidatsritgerð Einars Jónssonar. Sjá einkum bls. 51 til 53. Samkvæmt þessu hafa netin þá staðið upp á flóðinu og flár þá komið upp úr sjó, eins segir í ákvæðinu. Með hliðsjón af þessu virðist erfitt að hugsa sér að miðað hafi verið við að netin hafi verið lögð í sjó 20 möskva djúpt í sjó þegar fjarað var út þannig að leggja eigi til grundvallar stórstraumsfjörumál.
Í 3. gr. veiðitilskipunarinnar frá 1849 voru netlög skilgreind sem 60 faðmar (112,98 metrar) frá stórstraumsfjörumáli í stað þess að miða við dýpt. Í vatnalögum nr. 15/1923 var miðað við 115 metra netlög jarða í stöðuvötnum. Í 3. mgr. 4. gr. laga nr. 63/1954 um fuglaveiðar og fuglafriðun er einnig miðað við 115 metra frá stórstraumsfjörumáli við ákvörðun netlaga í sjó. Hefur það viðmið verið verið notað við síðari lagasetningu. Sbr. t.d. náttúrverndarlög nr. 44/1999 og lög nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu.
Samkvæmt framangreindu hefur í síðari tíma löggjöf verið miðað við ákveðna lengd frá stórstraumsfjörumáli við skilgreiningu netlaga í stað þess að leggja til grundvallar dýptareiningu Jónsbókar. Eins og áður greinir hefur hins vegar ákvæði Jónsbókar aldrei verið fellt úr gildi, hvorki að því er varðar fiskveiðirétt í netlögum né skilgreiningu á netlögunum sjálfum. Að mati Einars Arnórssonar var þrátt fyrir þetta rétt að miða ákvörðun netlaga samkvæmt Jónsbók, að því leyti sem hún taldist enn gilda, einnig við 60 faðma í samræmi við veiðitilskipunina. Rekalög Jónsbókar, áður tilv. Þessari skoðun hefur nú verið hnekkt með dómum Hæstaréttar í dómasafni 1996, bls. 2518, bls. 2525 og bls. 2532, sem áður greinir. Á bls. 2520 í dómasafni segir þannig eftirfarandi um afmörkun netlaga með hliðsjón af fiskveiðum:
"Með veiðitilskipun 1849 var tekin upp ný afmörkun netlaga á þann veg, að þau skyldu miðast við tiltekna fjarlægð frá stórstraumsfjörumáli. Innan þeirra, svo markaðra, skyldi fasteignareigandi einn eiga tilteknar heimildir, sbr. 1. gr. tilskipunarinnar. Með löggjöf eftir það hefur fasteignareigendum ekki með ótvíræðum hætti verið veittur einkaréttur til veiði sjávarfiska í netlögum, sem miðist við fjarlægð frá stórstraumsfjörumáli. Ákvæði 2. kapítula rekabálks Jónsbókar um afmörkun netlaga, sem miðast við sjávardýpi, hafa heldur ekki verið felld úr gildi með ákvörðun löggjafans, þótt þau hafi hins vegar ekki verið tekin upp í útgáfu lagasafns 1919 og eftir það. Alls er óvíst um, hvert sjávardýpi er á þeim stað, er ákærði lagði net sín. Ber með vísan til 45. gr. laga nr. 19/1991 að sýkna hann af broti á 3. gr. tilskipunar um veiði á Íslandi frá 1849, sbr. 11. gr. sömu tilskipunar."
Samkvæmt framangreindu er ótvírætt að við ákvörðun netlaga með hliðsjón af fiskveiðirétti landeiganda ber að miða við dýptarreglu Jónsbókar, en ekki fjarlægðarreglu veiðitilskipunarinnar og síðari laga. Hvað varðar ýmis önnur mikilvæg réttindi landeiganda innan netlaga gildir hins vegar almennt reglan um 115 metra frá stórstraumsfjörumáli.
Samkvæmt framangreindu ber að afmarka netlög sjávarjarðar með hliðsjón af fiskveiðirétti samkvæmt reglu 2. kapítula rekabálks Jónsbókar. Hins vegar er nokkur vafi um hvaða dýpt Jónsbók kveður á um svo og hvort miða eiga dýpt við stórstraumsflóðmál eða stórstraumsfjörumál. Hvað varðar síðargreinda álitaefnið kæmi til greina að lögjafna frá reglu veiðitilskipunarinnar og annarra laga þannig að miðað yrði við stórstraumsfjörumál. Með hliðsjón af þeim atvinnuháttum sem regla Jónsbókar studdist við virðist þó eðlilegra að miða við stórstraumsflóðmál. Því má svo við bæta að færa má að því rök að regla Jónsbókar ákveði aðeins ystu mögulegu mörk netlaga (sbr. orðalagið "þat eru netlög utast"), en eiginleg netlög jarða ákveðist síðan af staðbundnum venjum um veiðar á hverjum stað. Slík niðurstaða væri þó líklega til þess fallin að æra óstöðugan við afmörkun netlaga sjávarjarða og skilgreiningu fiskveiðiréttinda landeiganda.
2.6. Niðurstaða um heimildir eigenda sjávarjarða til veiða úr nytjastofnum innan netlaga jarða sinna
Samkvæmt því sem að framan greinir njóta landeigendur ótvírætt einkaréttar til fiskveiða innan netlaga sinna. Samkvæmt fordæmum Hæstaréttar verða netlög jarðar ekki ákveðin með hliðsjón af fjarlægðarreglu veiðitilskipunar fyrir Ísland frá 1849 eða síðari lagasetningu sem miðast við 115 metra frá stórstraumsfjöruborði þegar um er að ræða fiskveiðirétt. Verður því enn sem fyrr að ákveða netlög í þessu sambandi á grundvelli dýptarreglu 2. kapítula rekabálks Jónsbókar. Við ákvörðun netlaga með hliðsjón af fiskveiðum leikur hins vegar vafi á því við hvaða dýpt beri að miða svo og hvort miða beri við stórstraumsfjörumál eða stórstraumsflóðmál.
3. Verður fiskveiðiréttur landeiganda í netlögum takmarkaður með áskilnaði um veiðiheimildir samkvæmt lögum nr. 38/1990 um stjórn fiskveiða?
Fiskveiðiréttur eiganda í netlögum sjávar fyrir landi hans felur í sér sjálfstæð fjárhagslega verðmæt réttindi. Þessi réttindi eru þó svo nátengd umráðum og afnotum viðkomandi fasteignar að þau má kalla fasteignatengd. Réttindi sem þessi teljast ótvírætt til eignarréttar í skilningi 72. gr. stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. 10. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995. Nægir því til stuðings að benda á að almennt er viðurkennt að veiðiréttur í ám og vötnum, sem tengdur er fasteignum með sambærilegum hætti, njóti verndar eignarréttarákvæðis stjórnarskrárinnar. Samkvæmt þessu verður að huga að því hvaða takmarkanir séu heimilar á veiðirétti landeiganda í sjó innnan netlaga jarðar hans án þess að bætur komi til.
3.1. Almennar takmarkanir
Þrátt fyrir friðhelgi eignarréttarins samkvæmt 72. gr. stjórnarskrár er almennt viðurkennt að eigandi verði að þola bótalaust ýmsar almennar takmarkanir á réttindum sínum sem leiða af lögum. Hér er einkum um að ræða takmarkanir sem koma niður á mörgum og hafa aðeins óverulegar fjárhagslegar skerðingar í för með sér. Slíkar takmarkanir eru yfirleitt nefndar almennar takmarkanir eignarréttinda.
Við mat á því hvort takmarkanir eru innan bótaskyldra marka hefur almennt verið litið til fleiri atriða og þau vegin og metin í heild. Þannig hefur verið til þess litið hversu langt eignarskerðing gengur, meðal annars með tilliti til þess hvort lagðar eru jákvæðar eða neikvæðar skyldur á eiganda. Í þessu sambandi getur einnig haft þýðingu hvort einhverjum öðrum séu fengnar þær heimildir sem eigandi er sviptur. Jafnræðissjónarmið hafa ríka þýðingu þannig að eignarskerðing sem gengur jafnt yfir alla sem eru í sambærilegri stöðu telst síður bótaskyld en skerðing sem aðeins kemur niður á einum eða afmörkuðum hópi manna. Þá skiptir tilgangur eignarskerðingar máli, t.d. hvort henni er ætlað að vernda mikilvæga hagsmuni almennings eða einkaaðila. Ítarlegustu íslensku umfjöllunina um þetta efni er að finna í riti Gauks Jörundssonar, Um eignarnám, Reykjavík 1969, sbr. einkum bls. 367 til 404.
Öruggt er að heimilt er að takmarka fiskveiðar innan netlaga með margskonar hætti án þess að bótaskylda stofnist samkvæmt eignarréttarákvæði stjórnarskrár. Dæmi um slíkar takmarkanir myndu vera ýmsar reglur um veiðarfæri, möskvastærð og veiðidaga sem ætlað er að tryggja vöxt og viðgang nytjastofnanna í samræmi við markmið 1. gr. laga nr. 38/1990 um stjórn fiskveiða og 1. gr. laga nr. 57/1996 um umgengni um nytjastofna sjávar. Áskilnaður 5. gr. laga nr. 38/1990 um leyfi til veiða í atvinnuskyni telst einnig örugglega innan heimilla marka eftir þá breytingu sem gerð var á ákvæðinu með 1. gr. laga nr. 1/1999. Má orða þetta svo að í framangreindum atriðum verði landeigandi að lúta sömu reglum og aðrir þeir sem stunda sjávarútveg um veiðiaðferðir, veiðitíma og opinber leyfi.
Hafa ber í huga að almennar takmarkanir, sem við allar venjulegar aðstæður gefa ekki tilefni til bótaskyldu samkvæmt eignarréttarákvæðinu, geta komið svo þungt niður á tilteknum aðila að álitamál vakni um bótaskyldu. Til hliðsjónar má benda á 1. mgr. 96. gr. laga nr. 76/1970, sbr. 7. gr. laga nr. 63/1994, sem fjallar um bætur vegna banns við tiltekinni veiðiaðferð:
"Nú hefur veiðieigandi, er veiði átti áður en lög þessi komu til framkvæmda, misst hana að mestu eða öllu fyrir þá sök, að lögin fyrirmuna honum að nota þá veiðiaðferð, er hann áður mátti einni við koma, og á hann þá kröfu til skaðabóta eftir mati, sbr. [95. gr.]"
Svipuð sjónarmið gætu átt við ef lög og reglur um fiskveiðar í sjó útilokuðu veiðiaðferðir sem nýttar hefðu verið í netlögum tiltekinnar jarðar og aðrar aðferðir kæmu þar ekki til greina. Takmarkanir á fiskveiðirétti landeiganda í sjó innan netlaga sem reistar eru á framangreindum sjónarmiðum þykja hins vegar ekki gefa tilefni til ítarlegrar umfjöllunar um hugsanlegan bótarétt með hliðsjón af því hversu ólíklegt er að þær teljist bótaskyldar samkvæmt eignarréttarákvæði stjórnarskrár.
3.2. Áskilnaður um veiðiheimildir samkvæmt lögum nr. 38/1990 um stjórn fiskveiða
Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laga nr. 38/1990 verða veiðar úr þeim tegundum sem sæta heildaraflatakmörkunum ekki stundaðar án veiðiheimilda, það er aflamarks sem úthlutað er á hverju veiðitímabili á grundvelli aflahlutdeildar. Samkvæmt lögum nr. 38/1990 helst aflahlutdeild óbreytt milli ára og er því í raun varanlegur réttur handhafa hennar til reglulegrar úthlutunar aflamarks. Sambærilegur áskilnaður kemur fram í 2. mgr. 3. gr. laga nr. 57/1996 um umgengni um nytjastofna sjávar. Lög nr. 38/1990 gilda um veiðar úr nytjastofnum innan íslenskrar fiskveiðilandhelgi sem sérlög gilda ekki um, sbr. 1. mgr. 3. gr. laganna, en til fiskveiðilandhelgi íslands telst hafsvæðið frá fjöruborði að ytri mörkum efnahagslögsögu Íslands. Um þróun reglna um fiskveiðistjórn og einkenni veiðiheimilda hef ég áður rætt ítarlega í greininni "Um stjórnskipulega vernd aflaheimilda", Úlfljótur 1997, bls. 587, einkum bls. 590 o.áfr. Um þetta efni má vísa til Sigurðar Líndal, Nytjastofnar á Íslandsmiðum – sameign þjóðarinnar, Afmælisrit Davíðs Oddssonar, Reykjavík 1998, bls. 781 o.áfr.
Ákvæði laga nr. 38/1990 um takmörkun heildarafla styðjast við nauðsyn þess að takmarka heildarafla úr ákveðnum tegundum í þeim tilgangi að stuðla að viðgangi þeirra og hámarka afrakstursgetu þeirra. Slíkar takmarkanir á heildarafla eru og ótvírætt heimilar gagnvart ákvæðum stjórnarskrárinnar. Sjá dóm Hæstaréttar í máli nr. 12/2000, ákæruvaldið gegn Birni Kristjánssyni, o.fl. (Vatneyrardómur), sbr. einkum II. kafli dómsins. Hins vegar verður að gæta þess að skerðingar á hagsmunum einstaklinga, sem af slíkum takmörkunum leiðir, séu reistar á efnislegum mælikvarða, svo að jafnræðis sé gætt. Sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 12/200, áður tilv. Samkvæmt þessu ber að taka tillit til þess hvort einhverjir aðilar eigi meiri hagsmuna að gæta en aðrir, svo sem ef þeir hafa atvinnu af þeim fiskveiðum sem nauðsyn ber til að takmarka. Að þessu leiðir einnig að skylt er að taka tillit til þess ef tilteknir aðilar eiga lagalegan sérrétt til tiltekinna veiða, svo sem áður greinir um veiðirétt landeiganda innan netlaga jarðar sinnar.
Lög nr. 38/1990 verða ekki skilin á annan veg en að þau taki til veiða í sjó jafnt innan netlaga sjávarjarða sem utan. Tekur því áskilnaður 2. mgr. 7. gr. laga nr. 38/1990 um veiðiheimildir til veiða innan netlaga þegar um er að ræða tegundir bundnar heildaraflatakmörkunum. Með þessum áskilnaði laganna er landeigendum almennt fyrirmunað að stunda veiðar í atvinnuskyni úr þeim stofnum sem bundnir eru heildaraflatakmörkunum án veiðiheimilda samkvæmt lögunum. Í þeim tilvikum, þar sem slíkar veiðar hafa verið stundaðar innan netlaga jarðar hefur því áskilnaður laganna það í för með sér að þær eru í raun óheimilar nema aflað sé veiðiheimilda með kostnaði sem getur verið verulegur. Í annan stað má leiða að því rök að þar sem slíkar veiðar hafa ekki verið stundaðar, en þær þó mögulegar og raunhæfar, hafi áskilnaður laganna allt að einu skert verðmæti fasteignarinnar með skerðingu á lagalegum sérrétti til veiða sem við hana er tengdur.
Fyrirkomulag laga nr. 38/1990 um skiptingu leyfilegs heildarafla í varanlegar framseljanlegar veiðiheimildir styðst við það mat að sú hagkvæmni, sem leiði af varanleika veiðiheimilda og heimildum til framsals þeirra, leiði til arðbærrar nýtingar fiskstofna fyrir þjóðarbúið í samræmi við markmið 1. gr. laga nr. 38/1990. Sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 12/200, áður tilv. Þótt reglur laga nr. 38/1990 um veiðiheimildir eigi samkvæmt þessu rót sína í nauðsyn þess að takmarka heildarafla verður þeim ekki jafnað til almennra skerðinga sem styðjast við fiskvernd, svo sem reglna um veiðarfæri, veiðitíma og þess háttar, sem almennt verða gerðar bótalaust. Með öðrum orðum verður ekki á því byggt að skerðing veiðiréttar landeiganda innan netlaga jarðar sinnar grundvallist sem slík á fiskverndun heldur verður fremur að vísa til efnhagslegra og hagfræðilegra sjónarmiða. Myndi öðru máli gilda ef leyfilegum hámarksafla væri ekki skipt í einstaklingsbundnar veiðiheimildir, enda ættu landeigendur þá þess kost að nýta sér sérrétt sinn til veiða innan netlaga, eftir atvikum á þeim tíma sem veiði væri leyfð. Ef fiskveiðum væri þannig stýrt með sóknartakmörkunum væri mjög ólíklegt að landeigendur gætu krafist bóta fyrir skertan fiskveiðirétt, enda væri þeim þá heimilar veiðar innan netlaga jarða sinna á ákveðnum tímum.
Samkvæmt framangreindu er ljóst að framangreindur áskilnaður laga nr. 38/1990 um veiðiheimildir skerðir verulega eignarréttarverndaðan sérrétt landeiganda til veiða í netlögum sínum þegar um er að ræða veiðar í atvinnuskyni úr tegundum bundnum heildaraflatakmörkunum. Verður ekki hjá því komist að telja að skerðing sem þessi á stjórnarskrárvernduðum eignarréttindum sé bótaskyld samkvæmt 72. gr. stjórnarskrár. Mat á því hvort til bótaskyldu hafi stofnast í einstöku tilviki er hins vegar háð fleiri atriðum.
Í fyrsta lagi verður að gefa því gætur að þær veiðar, sem stundaðar hafa verið í netlögum eða raunhæft er að stunda þar, þurfa ekki að vera úr stofnum bundnum heildaraflatakmörkunum. Ef um er að ræða veiðar á öðrum tegundum hefur áskilnaður laga nr. 38/1990 að sjálfsögðu ekki í för með sér tjón fyrir landeiganda. Einnig ber að hafa í huga að veiðar á ufsa og síld eru skildar undan veiðirétti landeiganda tilskipun 12. febrúar 1872 fyrir Ísland um síldar- og upsaveiði með nót sem áður greinir. Í annan stað ber að hafa í huga að veiðar í netlögum kunna ekki að hafa verið stundaðar eða hafa verið raunhæfar í öðru skyni en í tómstundum til eigin neyslu. Samkvæmt 6. gr. laga nr. 38/1990, sbr. 4. gr. laga nr. 105/1996, eru slíkar veiðar almennt heimilar án leyfis eða veiðiheimilda. Í tilvikum þar sem veiðar takmarkast við veiðar til eigin neyslu samkvæmt framangreindu væri ekki að telja að landeigandi hefði orðið fyrir skerðingu vegna áskilnaðar laganna um veiðiheimildir. Að lokum má færa að því rök í einstökum tilvikum að reglur um úthlutun veiðiheimilda hafi tekið nægilegt tillit til hagsmuna landeigenda, sem stundað hefur veiðar í netlögum jarðar sinna, líkt og annarra útgerðarmanna með reglum um ákvörðun aflahlutdeildar. Verður vikið að þessu atriði hér síðar.
3.3. Reglur um veiðar krókabáta og aðrar veiðar
Af hagnýtum ástæðum er ef til vill líklegast að fiskveiðar innan netlaga, sem á annað borð eru stundaðar á bátum, fari fram á svokölluðum krókabátum, það er bátum undir 6 brúttótonnum sem stunda veiðar með línu og handfærum. Um veiðikerfi krókabáta og þróun þess má vísa til álitsgerðar Sigurðar Líndal og undirritaðs frá nóvember 2000 sem unnin var fyrir Landsamband smábátaeigenda og lögð mun hafa verið fram fyrir nefndinni. Eins og þar er nánar lýst gera núgildandi lög ráð fyrir því að krókabátar muni frá og með 1. september 2001 annars vegar stunda veiðar með framseljanlegum sóknardögum, en hins vegar á grundvelli aflahlutdeildar, sem að meginstefnu verður framseljanleg þeirra á milli. Leyfi til veiða með sóknartakmörkunum verða bundin við þá sem stundað hafa veiðar með dagatakmörkunum í tíð eldri laga, en leyfi til að stunda veiðar með krókaaflamarki verða væntanlega veitt öllum þeim sem fullnægja almennum skilyrðum 5. gr. laga nr. 38/1990, sbr. 1. gr. laga nr. 1/1999, enda munu þeir þá þurfa að afla sér veiðiheimilda (krókaaflamarks) frá þeim eigendum krókabáta sem ákveðin hefur verið aflahlutdeild samkvæmt bráðabirgðaákvæðum laga nr. 1/1999. Sjá nánar reglugerð nr. 628/2001 um veiðar dagabáta fiskveiðiárið 2001/2002
Eftir gildistöku laga nr. 1/1999 getur landeigandi aflað sér nýs krókabáts án þess að tekin sé úr notkun eða "úreltur" annar krókabátur að ákveðinni stærð. Með öðrum orðum þarf landeigandi, sem hyggst stunda veiðar í netlögum jarðar sinnar með línu eða handfærum, ekki að greiða sérstaklega fyrir krókaleyfi. Hann getur þá einnig stundað veiðar úr tegundum sem ekki eru bundnar heildaraflatakmörkunum með sama hætti og gilt hefur um 6 brúttótonna báta og stærri. Að því er varðar veiðar úr tegundum, sem bundnar eru heildaraflatakmörkunum, eiga hins vegar sömu sjónarmið við og rakin voru að framan um veiðar stærri báta. Aðstaðan varðandi veiðar krókabáta virðist því í öllum atriðum vera sambærileg því sem áður greinir.
Um hrognkelsaveiðar gilda sérreglur samkvæmt reglugerð nr. 75/1998 um hrognkelsaveiðar. Þessir bátar eru ekki krókabátar samkvæmt þeirri skilgreiningu sem hér er lögð til grundvallar þar sem þeir stunda veiðar með netum. Þótt oft séu þessi bátar undir sex brúttótonnum og einnig með krókaleyfi þarf svo ekki að vera í öllum tilvikum. Veiðarnar eru háðar sérstöku leyfi og er aðeins heimilt að veita þeim bátum leyfi sem rétt áttu til þeirra á vertíðinni 1997. Í þessum tilvikum er ljóst að landeiganda eru óheimilar hrognkelsisveiðar í netlögum sínum nema hann hafi stundað þær á umræddu viðmiðunartímabili eða afli sér slíks leyfis með kaupum af aðila sem hefur slíkt leyfi. Er því hér um sambærilega takmörkun á veiðirétti landeiganda að ræða og um tegundir bundnar heildaraflatakmörkunum. Um stjórnskipulegt gildi áskilnaðar sem þessa má vísa til áðurtilv. álitsgerðar Sigurar Líndal og Skúla Magnússon.
Lög nr. 38/1990 og aðrar reglur um fiskveiðar í sjó miðast við veiðar á bátum, en láta ósagt um veiðar sem stundaðar eru frá landi án aðstoðar báts. Líklega munu slíkar veiðar í atvinnuskyni vera næsta óraunhæfar þótt ekki verði fullyrt um það atriði hér. Þrátt fyrir þögn laga nr. 38/1990 um þetta atriði verður væntanlega að telja að slíkar veiðar séu háðar almennum reglum laganna, meðal annars að því er varðar áskilnað þeirra um almennt veiðileyfi og veiðiheimildir. Þar sem veiðileyfum og veiðiheimildum verður aðeins úthlutað á skip verður væntanlega að líta svo á að veiðar í netlögum í atvinnuskyni sem eingöngu eru stundaðar frá landi án þess að viðkomandi búi yfir skipi séu óheimilar. Er það sjálfstætt álitaefni hvort þessi takmörkun á veiðirétti feli í bótaskylda skerðingu á eignaréttindum landeiganda sem ekki þykir ástæða að ræða hér sérstaklega.
3.4. Mat á tjóni landeigenda vegna niðurfalls veiðiréttar
Ef skerðingum á veiðirétti landeiganda innan netlaga verður jafnað til eignarnáms er skylt að bæta landeiganda tjón hans fullu verði, eins og það er orðað í 72. gr. stjórnarskrár. Við mat á hugsanlegu tjóni landeiganda vegna skerðingar á veiðirétti hans í netlögum jarðar sinnar gildir sú meginregla að hann verður að sýna fram á tjón sitt gagnvart framangreindum skerðingum. Hér kemur aðeins til skoðunar fjárhagslegt tjón, enda er eignarréttarákvæði stjórnarskrár aðeins sett til verndar fjárhagslegum hagsmunum.
Tvenns konar aðstæður koma hér til skoðunar. Annars vegar að landeigandi hafi stundað ákveðnar veiðar í atvinnuskyni í netlögum sem honum eru fyrirmunaðar samkvæmt gildandi reglum ef hann aflar sér ekki veiðiheimilda. Hins vegar að engar veiðar í atvinnuskyni hafi verið stundaðar í netlögum jarðar, en eigandi telji að slíkar veiðar kynnu að vera raunhæfar og hafa fjárhagslega þýðingu. Verður fyrst vikið að síðargreinda tilvikinu.
3.4.1. Engar veiðar í atvinnuskyni hafa verið stundaðar í netlögum jarðar
Eins og áður greinir ber að hafa í huga umfang þeirra skerðinga sem leiða af áskilnaði laga nr. 38/1990 um veiðiheimildir. Veiðiheimilda er aðeins krafist við veiðar úr tegundum bundnum heildaraflatakmörkunum og koma því aðeins mögulegar veiðar úr þeim stofnum til skoðunar. Í annan stað heimila lög nr. 38/1990 veiðar í tómstundum til eigin neyslu. Verður að telja líklegt að í mörgum tilvikum takmarkist raunhæfar veiðar í netlögum við slíkar nytjar þótt erfitt sé að fullyrða um það hér. Að lokum verður að sýna fram á að tilteknar veiðar, sem framangreindar reglur um fiskveiðistjórn útiloka, séu raunhæfar með þeim aðferðum sem lög leyfa þannig að þýðingu hafi fyrir fjárhagslegt gildi viðkomandi fasteignar. Hafi veiðimöguleikar sem þessir aðeins mjög takmarkaða eða óvissa þýðingu fyrir verð fasteignarinnar er ekki hægt að slá föstu tjóni landeiganda í þessu efni. Í öllum tilvikum gæti bótafjárhæð ekki farið fram úr kostnaði við að afla varanlegra veiðiheimilda, sem nauðsynlegar væru til að nýta umrædd veiðiréttindi. Samkvæmt þessu er annars vegar hægt að miða við gangverð fasteignar en hins vegar enduröflunarverð á umræddum rétti.
Það getur ekki alfarið komið í veg fyrir hugsanlegan bótarétt landeiganda þótt veiðar hafi ekki verið stundaðar í atvinnuskyni í netlögum jarðar hans. Hins vegar hefur slík staðreynd þá augljósu þýðingu að mjög erfitt getur reynst að sýna fram á fjárhagslegt gildi tiltekinna veiða sem landeigandi telur nú að stunda megi í atvinnuskyni í netlögum hans. Sönnun á tjóni í tilvikum sem þessum yrði hins vegar óhjákvæmilega háð mati á hverju og einu tilviki.
3.4.2. Veiðar í atvinnuskyni hafa verið stundaðar í netlögum jarðar
Við setningu reglna um fiskveiðistjórn hefur jafnan verið tekið ríkt tillit til hagsmuna þeirra sem þegar hafa tekið upp tilteknar veiðar. Hefur úthlutun veiðiheimilda verið miðuð við aflareynslu á tilteknu árabili þannig að starfandi útgerðarmenn yrðu fyrir sem minnstri röskun vegna upptöku kvótakerfis í tilteknum veiðum. Sambærileg sjónarmið eiga við veiðar krókabáta og veiðar á hrognkelsi, þar sem veiðirétturinn hefur verið bundinn við þá sem stunduðu veiðar á ákveðnum tímabilum. Um þróun kvótakerfisins, úthlutun veiðiheimilda og veiðar krókabáta verður að öðru leyti að vísa til annarra heimilda. Sjá t.d. grein Skúla Magnússonar, Um stjórnskipulega vernd aflaheimilda, áður tilv., og áðurtilv. álitsgerð Sigurðar Líndal og Skúla Magnússonar að því er varðar veiðar krókabáta.
Samkvæmt framangreindu má almennt gera ráð fyrir því að þegar hafi verið tekið tillit til fjárhagslegra hagsmuna landeiganda af veiðum í atvinnuskyni innan netlaga, ef þeim hefur verið að skipta á síðustu árum. Í þessum tilvikum er landeigandi því í sambærilegri stöðu og aðrir þeir sem stundað hafa fiskveiðar í atvinnuskyni og þurft hafa að þola takmarkanir á atvinnuréttindum sínum vegna upptöku kvótakerfis í fiskveiðum. Með öðrum orðum verður að gera ráð fyrir því að ef landeigandi hefur stundað veiðar úr tegundum bundnum heildaraflatakmörkunum í netlögum sínum í atvinnuskyni hafi veiðireynsla hans verið metin til veiðheimilda samkvæmt þeim reglum sem gilt hafa um það efni. Landeigandi hefur þá getað nýtt sér sérrétt sinn til veiða innan netlaga að því marki sem veiðiheimildir hans hafa staðið til.
Að öllu virtu virðist mjög ólíklegt að eigandi lands, þar sem stundaðar hafa verið veiðar í atvinnuskyni í netlögum, hafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegna áskilnaðar laga um veiðiheimildir úr tilteknum tegundum og eiga sambærileg sjónarmið einnig við um veiðar krókabáta og veiðar á hrognkelsi. Hins vegar er ekki unnt að útiloka að umræddar reglur laga nr. 38/1990 hafi komið svo þungt og óvenjulega niður á einstökum aðilum að talið yrði að um bótaskylda skerðingu væri að ræða. Eiga í þessu efni við sömu sjónarmið um skerðingar á fiskveiðirétti innan netlaga og utan netlaga, en um síðagreinda atriðið er rætt hér síðar.
3.4.3. Fyrning bótaréttar
Reglur um fiskveiðistjórn og fiskverndun hafa um árabil takmarkað veiðar í atvinnuskyni með áskilnaði um veiðiheimildir og sérstök leyfi, en þróun þessara reglna verður ekki rakin sérstaklega hér. Telja verður að hugsanlegar bótakröfur landeiganda vegna framangreindra skerðinga hafi orðið gjaldkræfar í skilningi 1. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda þegar þær reglur, sem útilokuðu tilteknar veiðar, tóku gildi. Þær reglur sem hér er um að ræða voru flestar settar til afmarkaðs tíma, allt til setningar laga nr. 38/1990 um stjórn fiskveiða þegar hvers konar veiðar í atvinnuskyni urðu háðar leyfum og veiðiheimildum í þeim tegundum sem sættu heildaraflatakmörkunum, en auk þess var fjöldi krókabáta takmarkaður með leyfum. Lög nr. 38/1990 tóku gildi 1. janúar 1991. Leggja verður til grundvallar að fjárkröfur gegn íslenska ríkinu vegna hugsanlegra skerðinga á veiðirétti innan netlaga fyrnist á 10 árum samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 14/1905. Þó aðeins sé miðað við gildistöku laga nr. 38/1990, sem gildi tóku 1. janúar 1991, virðist samkvæmt þessu mjög ólíklegt að fyrir hendi séu ófyrndar kröfur vegna bótaskyldra skerðinga á rétti landeiganda til veiða í atvinnuskyni innan netlaga.
3.4. Niðurstaða um skerðingar á veiðirétti landeiganda innan netlaga jarðar sinnar
Réttur landeiganda til veiða innan netlaga jarðar sinnar nýtur ótvírætt verndar eignarréttarákvæðis 72. gr. stjórnarskrár. Samkvæmt þessu verður landeigandi ekki sviptur þessum rétti til veiða nema gegn bótum. Þær reglur um fiskveiðistjórn og fiskvernd sem settar hafa verið á síðstu áratugum hafa augljóslega haft í för með skerðingar á veiðiréttindum landeiganda. Þessar skerðingar eru þó í flestum tilvikum svo almennar og viðurhlutalitlar að þær geta ekki varða bótum samkvæmt eignarréttarákvæði stjórnarskrár. Lög nr. 38/1990 banna hins vegar veiðar í atvinnuskyni úr tegundum bundnum heildaraflatakmörkunum án veiðiheimilda sem einungis verður aflað með kaupum eða leigu af þriðja aðila. Með þessum áskilnaði laganna er landeiganda því í raun fyrirmunað að nýta sérréttindi til fiskveiða sem tilheyra jörð hans og haft geta fjárhagslega þýðingu. Verður að telja að þessum áskilnaði verði jafnað til eignarnáms samkvæmt 72. gr. stjórnarskrár. Bótaskylda í einstökum tilvikum er hins vegar háð því að sýnt sé fram á að framgreindar skerðingar hafi haft fjárhagslegt tjón í för með sér fyrir landeiganda, en við mat á því verður að líta til fleiri atriða.
Í fyrsta lagi verður að sýna fram á að tilteknar veiðar hafi farið fram eða gætu farið fram í netlögum jarðar með þeim aðferðum sem lög heimila. Sýna yrði fram á að slíkar veiðar hafi verið svo miklar eða gætu verið svo miklar að þær gætu farið fram í atvinnuskyni, enda eru veiðar í í tómstundum til eigin neyslu með handfærum áfram heimilar samkvæmt gildandi lögum. Í annan stað yrði að færa rök fyrir því að veiðar væru nú útilokaðar vegna áskilnaðar laga nr. 38/1990 um veiðiheimildir, sérreglna laganna um krókabáta eða annarra sérreglna, svo sem reglna um veiðar á hrognkelsi. Verður í þessu sambandi að hafa í huga að áskilnaður um veiðiheimildir tekur aðeins til veiða úr tegundum bundnum heildaraflatakmörkunum.
Þegar veiðar hafa verið stundaðar í netlögum jarðar í atvinnuskyni með reglubundnum hætti hefur það líkurnar með sér að þegar hafi verið tekið tillit til fjárhagslegra hagsmuna landeiganda við úthlutun veiðiheimilda. Landeigandi hefur þá getað stundað veiðar sínar áfram í skjóli úthlutaðra veiðiheimilda sinna og nýtt sér sérrétt sinn til veiða í netlögum jarðar sinnar. Þótt veiðar í atvinnuskyni úr tegundum bundnum heildaraflatakmörkunum hafi ekki verið stundaðar í netlögum jarðar er ekki hægt að útiloka að allt að einu sé hægt að sýna fram á að slíkar veiðar séu mögulegar og raunhæfar. Við slíkar aðstæður þyrfti að sýna fram á að skerðing á veiðiréttinum hefði haft fjárhagslegt tjón í för með sér, væntanleg þannig að gangverð fasteignarinnar í heild teldist skert. Þar sem landeiganda er unnt að afla nauðsynlegra veiðiheimilda með kaupum eða leigu getur tjón hans aldrei numið hærri fjárhæð en kostnaður við slíka öflun.
Að síðustu ber að hafa í huga hvenær stofnast hefur til bótaréttar og krafa landeiganda orðið gjaldkræf, en í því efni ber að miða við það tímamark þegar umræddar skerðingar gengu í gildi. Að virtum þeim tíma sem liðinn er frá því þær reglur, sem hér er um að ræða, gengu í gildi verður að teljast ólíklegt að fyrir hendi séu ófyrndar kröfur vegna bótaskyldra skerðinga á fiskveiðiréttindum landeiganda innan netlaga jarðar hans.
Samkvæmt öllu framangreindu er fræðilega ekki hægt að útiloka bótarétt landeiganda vegna skerðinga laga á fiskeiðirétti innan netlaga sjávarjarða. Af þeim ástæðum sem að framan greinir verður hins vegar að teljast ólíklegt að unnt sé að sýna fram á bótaskyldu í einstökum tilvikum svo og að slíkur bótaréttur sé ekki fallinn niður fyrir fyrningu.
4. Geta eigendur sjávarjarða í einhverjum tilvikum átt stjórnarskrárverndaðan rétt til fiskveiða utan netlaga?
Eins og áður greinir hefur sú meginregla gilt á Íslandi að öllum væru heimilar veiðar utan netlaga, sbr. 2. kapítula rekabálks Jónsbókar. Í landbrigðaþætti Staðarhólsbókar segir þannig eftirfarandi: "Allir menn eiga að veiða fyrir utan netlög að ósekju ef vilja. Þar eru netlög yst í sæ er selnet stendur grunn, tuttugu möskva djúpt af landi eða af skeri og komi flóð upp að fjöru, þá er þinur stendur grunn. En fyrir það utan á hver að veiða að ósekju er vill." Grágás II., bls. 514. Sambærileg regla kemur fram í landbrigðaþætti Konungsbókar. Grágás I.b., bls. 125. Innan netlaga hafa landeigendur hins vegar haft einkarétt til veiða, eins og nánar greinir hér að framan. Samkvæmt þessu hafa fiskveiðar við Íslandsstrendur frá fornu fari aðeins verið háðar svokölluðum almannarétti – hverjum þeim sem ráðið hefur yfir farkosti og veiðarfærum hefur verið heimil veiði utan netlaga sjávarjarða. Regla Jónsbókar og sambærileg reglu Grágásar hefur almennt verið skýrð á leið að sjórinn hafi verið almenningur í samræmi við tilvísun 52. kap. landsleigubálks Jónsbókar til almenninga "hið ytra", en ákvæðið Jónsbókar hljóðar svo í fullri lengd: "Svo skulu almenningar vera sem að fornu hafa verið, bæði hið efra og hið ytra; en ef menn skilur á, kallar annarr sér, annarr afrétt eða almenning þá festi sá lög fyrir er sér kallar og stefni þing er menn eigu því máli að skipta." Af ýmsum ástæðum verður að teljast harla ólíklegt að með almenningum hið ytra sé átt við hafið, enda giltu sérstakar reglur um nytja almenninga sem tæplega verða samrýmdar nytjum hafsins. Má færa að því rök að almenningar hið ytra séu tilteknar fjörur og strandsvæði. Án tillits til þess hvort rétt telst að flokka hafið sem almenning gilti almannaréttur um fiskveiðar óskorað. Hefur þetta álitamál því enga þýðingu um réttindi manna til fiskveiða.
Þótt almannaréttur til fiskveiða utan netlaga hafi samkvæmt þessu verið meginregla íslensks réttar allt frá öndverðu er ósagt um hvernig þessi réttur var nýttur. Ljóst er að aðgengi að miðum var víða háð því að menn ættu kost á höfn eða lendingu, en slíkir staðir tilheyrðu oft ákveðnum jörðum og voru þannig í einkaeign. Var nauðsynleg aðstaða í landi fyrir bát og menn þannig oft háð einkaeignarétti tiltekins landeiganda, enda þótt hann ætti engu meiri rétt til miðanna, sem róið var á, en aðrir. Hér eru að öðru leyti ekki efni til að ræða sérstaklega hvernig sjósókn hefur verið háttað á Íslandi og verður um það efni að vísa til annarra heimilda. Um þetta efni má vísa til meginrits Lúðvíks Kristjánssonar, Íslenskir sjávarhættir 1.-5. bindi, Reykjavík 1980 til 1986.
4.1. Um einkamið og sérréttindi til veiða utan netlaga
Á hámiðöldum tíðkaðist það í Noregi að einstakar jarðir eða byggðarlög hefðu einkarétt til einstakra miða. Frá síðari tímum eða frá 18. öld eru jafnvel til þinglýst bréf frá Lofoten og Varangursfirði þar sem slík réttindi koma fram. Sjá NOU 1986:6, bls. 44. Talið er að meginreglan um óheftan almannarétt til fiskveiða hafi ekki unnið sér að fullu fastan sess í Noregi fyrr en á 19. öld og þá vegna áhrifa frá ríkjandi viðhorfum í rétti meginlands Evrópu og framförum í siglingatækni og veiðiaðferðum. Sjá t.d. Austenå, Eigendomsrett til og Disosisjonrett over land og vatn i strandsona, og jord, Lov og rett, 1983, bls. 4. Frá öðrum löndum eru einnig til heimildir um að ákveðnir menn eða hópar manna hafi talið sig eiga einkarétt til ákveðinna miða. Hér eru hafðar í huga ýmsar heimildir um veiðar frumbyggja, t.d.. Maóría í Nýja Sjálandi og Sama í Noregi, sem ekki er kostur að ræða hér.
Þrátt fyrir ákvæði Jónsbókar þau er lýst er hér að framan má á Jónsbókartímabilinu finna heimildir um mið sem eingöngu ákveðnir aðiljar máttu nýta með tilteknum hætti. Í riti Lúðvíks Kristjánssonar, Íslenskir sjávarhættir, segir frá því að á Vestfjörðum hafi þeir sem fiskuðu á legulóðir, sem algengast var á vorvertíð, átt mið sem aðrir máttu ekki leggja á. Íslenskir sjávarhættir, 3. bindi, bls. 190-191, Reykjavík 1983. Segir ennfremur að stundum hafi menn friðlýst sér legumið og var þá friðlýsing lesin upp í kirkju eða á þingfundi. Lúðvík rekur friðlýsingu Lokinhamra við Arnarjörð sem hann segir að gæti verið frá ofanverðri 18. eða byrjun 19. aldar. Sjá einnig Sóknarlýsing Barðastrandasýslu og Vestfjarða, bls. 45, þar sem segir að við Lokinhamra leggi hver lóðir sínar, hvar honum er lýst - Þar megi ei aðkomumenn leggja á. Í friðlýsingunni segir að friðlýsendur ætli sér ekki að drottna svo yfir fiskiblessan þeirri, sem guði mætti þóknast að gefa undir land vort, að aðrir en þeir hafi þess engin not heldur tryggja virðing við regluna að ekki legðu menn lóðir sínar fyrir annarra manna landi. Í friðlýsingunni virðist þannig meginreglan um frjálsa veiði utan netlaga áréttuð, en á því byggt að án tillits hennar sé óheimilt að leggja lóðir fyrir annars manns landi. Reglan um að menn leggi ekki lóð sín fyrir annarra manna landi virðist fyrst getið á seinni hluta 16. aldar, en lóð virðast þá þegar hafa verið orðin nokkuð algeng veiðitæki. Þorvaldur Thoroddsen, Saga fiskveiðanna við ísland, Fjórar ritgjörðir, bls. 70, Kaupmannahöfn 1924. Reglan kemur fram í Grundardómi Jóhanns höfuðsmanns Buchholts frá 10. júní 1581 um lóðir á Snæfellsnesi og einnig í Lögréttudómi frá árinu 1625 um lóðir fyrir annars manns landi. Alþingisbækur, I. bindi, bls. 432-435 og II. bindi, bls. 122.
Vafasamt er að áðurnefndar heimildir veiti vísbendingu um almenna reglu í þá veru að einstakir menn, landeigendur eða byggðarlög hafi getað krafist einkaafnota af ákveðnum miðum á grundvelli langvarandi reglubundinnar notkunar eða staðbundinnar venju. Dómunum virðist eingöngu stefnt gegn nýrri veiðiaðferð sem með réttu eða röngu er talin skaða aðra sem stunda veiðar á tilteknum miðum. Þannig segir í fyrrgreindum Grundardómi að bændur í Eyrarsveit á Snæfellsnesi hafi kvartað við höfuðsmann að þeir hefðu fengið stóran skaða af þessari lóðarlagningu svo þeim hefði ekki gagnast þar að róa fyrir þeim mönnum sem lóðir hefðu haft né annar þeirra útvegur á Hjallasandi og orðið þaðan að rýma. Einnig kvörtuðu bændur yfir því að fiskigangur forðaðist þeirra sveit og að allir vinnumenn vildu ráðast til þeirra sem brúkuðu lóðir þannig að búandi menn ættu í vandræðum með hjú sín því hver maður vildi ráða sér sjálfur í móti Piningsdómi. Um nýtingu almannaréttar, svo sem almannaréttar til fiskveiða, gilti sú meginregla, og gildir enn, að nýting réttarins mátti ekki vera öðrum til tjóns sem sama lagalega rétt áttu til veiðanna. Verður sú meginregla meðal annars ráðin af ýmsum ákvæðum Jónsbókar um nýtingu almenninga. Framangreindir dómar svo og áðurnefnd friðlýsing verða því best skýrð á þá leið að tiltekin skaðleg nýting almannaréttar til veiða (lóðarlögn) sé óheimil á þeim miðum þar sem aðrir stunda venjulega veiðar sínar með hefðbundnum aðferðum.
Samkvæmt framangreindu verður ekki talið að eiginleg einkamið hafi verið fyrir hendi á Íslandi eða litið hafi verið á ákveðin mið sem eignir tiltekinna jarða eða byggðarlaga. Hefði slík niðurstaða og verið berlegu í ósamræmi við reglu Jónsbókar um almannarétt til veiða. Samkvæmt þessu verður að ganga út frá því að eigendur sjávarjarða hafi nýtt mið á sama lagalega grundvelli og aðrir, það er samkvæmt reglu Jónsbókar um almannarétt til veiða utan netlaga. Verður því að huga nánar að því hvort nýting almannaréttar geti í einhverjum tilvikum talist til eignarréttinda samkvæmt 72. gr. stjórnarskrár.
4.2. Sérstök nýting almannaréttar – stjórnarskrárvernd atvinnuréttinda
Almennt er talið að almannaréttur og önnur réttindi sem þorri almennings eða óafmarkaður fjöldi manna nýtur, falli ekki undir eignarhugtak 72. gr. stjórnarskrár. Hafa slík réttindi og ekki sjálfstætt fjárhagslegt gildi eða geta gengið kaupum og sölum. Gaukur Jörundsson, Um eignarnám, bls. 78. Samkvæmt þessu voru heimildir eigenda sjávarjarða til fiskveiða utan netlaga jarða sinna ekki verndaðar af eignarréttarákvæði stjórnarskrár þegar byrjað var að takmarka fiskveiðar í sjó með áskilnaði um veiðiheimildir. Gilti samkvæmt þessu það sama um stjórnarskrárvernd fiskveiðiréttar eigenda sjávarjarða og allra annarra sem áttu fiskveiðirétt utan netlaga.
Þótt almannaréttindi verði almennt ekki talin njóta stjórnskipulegrar eignarréttarverndar hefur allt að einu verið talið að í undantekningartilvikum hafi einstakir aðilar hagnýtt sér þessi réttindi á svo sérstakan hátt, að rök standi til að um sé að ræða eign þeirra í skilningi stjórnarskrárinnar. Nýting almannaréttinda þykir þá hafa skapað svo sterk tengsl milli ákveðins aðila og einhverra gæða að jafna megi til þess að njóti lagalegs réttar til þeirra. "[E]n så særpreget og konkret tilknytting till den gjenstanden at den nærmer sig en rettighet." C.A. Fleischer, § 105, bls. 137, Oslo 1971. Svipuð sjónarmið koma fram hjá Gauki Jörundsyni, áður tilv., Um eignarnám, bls. 81 og hjá Sigurði Líndal og Tryggva Gunnarsyni, áður tilvitnuð álitsgerð, bls.15. Með öðrum orðum hefur þessi aðili þá svo sérstaka stöðu samanborið við aðra sem njóta sama lagalega réttar að skylt er að taka tillit til raunverulegra hagsmuna hans sem byggja á þessum rétti. Þeir hagsmunir sem hér koma helst til greina eru fjárhagslegir hagsmunir sem bundir eru af atvinnu, starfi eða rekstri atvinnutækja. Í þeim tilvikum sem maður hefur nýtt sér ákveðin verðmæti á grundvelli almannaréttar er þannig ljóst að skerðing þessa réttar mun koma ólíkt þyngra niður á honum en öðrum. Helgast þetta af því að þeir sem stunda atvinnustarfsemi hafa yfirleitt fest fé sitt í eignum, tækjum, menntun, þekkingu og vinnuafli. Sjá nánar Sigurð Líndal, Nytjastofnar á Íslandsmiðum – sameign þjóðarinnar, Afmælisrit Davíðs Oddssonar, Reykjavík 1998, bls. 781, sjá einkum bls. 790. Þeir fjárhagslegu hagsmunir, sem tilteknir aðilar hafa því mega áfram stunda þau störf eða þá atvinnu, sem þeir hafa tekið upp, eru yfirleitt með réttu eða röngu nefndir atvinnuréttindi. Með atvinnufrelsi samkvæmt 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár er hins vegar átt við frelsi manna til að mega velja sér starfa eftir því sem efni og ástæður gefa tilefni til.
Hafa ber í huga að atvinnuréttindi geta stuðst við sérstakt leyfi eða löggildingu stjórnvalda. Hins vegar geta atvinnuréttindi í framangreindum skilningi grundvallast einvörðungu á almannarétti til einhverrar starfsemi eða iðju þannig að um engin lagaleg sérréttindi til einhverra gæða sé að ræða. Um þetta efni má almennt vísa til Sigurðar Líndal og Þorgeirs Örlygssonar, Um nýtingu fiskistofna og töku gjalds fyrir nýtingu þeirra, birt í áfangaskýrslu Auðlindanefndar í mars 1999, bls. 107 o.áfr. Háttaði einmitt svo um fiskveiðar utan netlaga í atvinnuskyni allt fram á síðustu áratugi, eins og áður greinir.
4.2.1. Stjórnarskrárvernd atvinnuréttinda
Að íslenskum rétti er sú skoðun almennt viðurkennd að atvinnuréttindi njóti verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar. Sbr. t.d. Ólaf Jóhannesson, Stjórnskipun Íslands, Reykjavík 1978, bls. 445 og Gauk Jörundsson, Stjórnskipuleg vernd aflahæfis, atvinnuréttinda og atvinnufrelsis, Úlfljótur 1969, bls. 174 og Sigurð Líndal, Stjórnkerfi búvöruframleiðslunnar, Reykjavík 1992, bls. 51-52. Hér skal einnig minnt á að 1. gr. 1. viðauka mannréttindasáttmála Evrópuráðs, sbr. lög nr. 62/1994, hefur verið talin ná til atvinnuréttinda. Í málinu Van Marle gegn Hollandi var talið réttlætanlegt að endurskoðandi væri sviptur atvinnuréttindum sínum vegna nýrrar löggjafar en hins vegar talið að viðskiptavild hans væri eign í skilningi eignarréttarákvæðis sáttmálans. Í Tre traktörer a/b. gegn Svíþjóð var leyfi til áfengissölu talið vera eign í sama skilningi. Hins vegar hefur fræðimenn nokkuð greint á um hverjar takmarkanir eða skerðingar á atvinnuréttindum væru heimilar án þess að bætur kæmu fyrir. Í þessu sambandi hefur verið greint á milli ýmissa atvinnuréttinda þannig að talið hefur verið að réttindi, sem jafna mætti til hefðbundinna eignarréttinda, nytu meiri verndar að þessu leyti en önnur. Hefur þá einkum verið litið til þess að ýmis atvinnuréttindi sem byggðu á sérstöku leyfi eða löggildingu fælu í sér einkaheimild til ákveðinnar starfsemi. Slík réttindi er einnig nokkuð auðvelt að meta til fjár þegar þau eru ekki persónubundin heldur framseljanleg að meira eða minna leyti. Sjá einnig umfjöllun Norænna fræðimanna, þar sem svipuð sjónarmið koma fram: N. Cohn, Hvorvidt vilde et alkoholforbud medføre erstatningspligt overfor de næringsgivende?, Juridisk tidskrift 1915, bls. 722-723; Henrik Zhale, Menneskerettigheder 3, Kaupmannahöfn 1989; Alf Ross og Ole Espersen, Dansk Statsforfatnigsret 2, bls. 651-652, Kaupmannahöfn 1980.
Íslensk dómaframkvæmd styður þá niðurstöðu að atvinnuréttindi njóti eignarréttarverndar. Í málum sem risu vegna afnáms réttar til áfengissölu í kjölfar bannlaganna Sbr. Lyfrd. X:20 og X:603 og einnig IX:809, X:601. svokölluðu hafnaði Landsyfirréttur því að atvinnuréttindi féllu undir eignarréttarákvæði stjórnarskrár. Var í því sambandi engu talið skipta þótt tiltekin réttindi styddust við leyfisbréf enda yrðu slík leyfi að teljast háð því skilyrði að umræddur rekstur væri leyfður í landinu. Hæstiréttur Dana, sem jafnframt var Hæstiréttur Íslands, taldi hins vegar áfengisbannið vera aðeins beiting af heimild þeirri, er löggjafarvaldið hefði til þess að setja almennar reglur um atvinnumál og gæti áfrýjandi því ekki byggt skaðabótakröfu á eignarréttarákvæði stjórnarskrár. Sbr. Lyfrd., X.: 601-602. Hefur þessi dómur Hæstaréttar almennt verið túlkaður á þá leið að lagt hafi verið til grundvallar að umrædd réttindi nytu eignarréttarverndar þó svo að takmarkanirnar hafi verið álitnar innan heimilla marka. Um stjórnskipulega vernd aflahæfis, Úlfljótur 1968, bls. 182. Í dómi Hæstaréttar í dómasafni 1964, bls. 573, var deilt um bætur vegna laga nr. 32/1951 um bann við sundmarðareldi. Með dómi Hæstaréttar var ríkissjóður dæmdur til að greiða bætur vegna tjóns á eignum fyrir eldi sundmarða. Um bótakröfu vegna atvinnuspjalla vísaði rétturinn hins vegar til þess að umrædd atvinnustarfsemi hefði verið bönnuð hér á landi sökum hættu þeirrar og spjalla, er sundmerðir, er úr haldi sleppa, yllu. Þótti að svo vöxnu máli eigi efni til að bæta atvinnuspjöll vegna banns laganna. Í dómi Hæstaréttar í dómasafni 1996, bls. 3002, var deilt um bætur vegna skerðingar á rétti til beingreiðslna (fullvirðisrétti) vegna mjólkurframleiðslu. Í forsendum dómsins segir eftirfarandi:
- "Samkvæmt því, er áður segir, hafði löggjafinn í 30. grein laga nr. 46/1985 heimilað stjórnvöldum að ábyrgjast mjólkurframleiðendum fullt verð, sem ákveða skyldi á ákveðinn hátt, fyrir magn mjólkur, sem semja átti um við Stéttarsamband bænda. Samkvæmt 35. gr. laganna átti síðan að ákvarða um beitingu þessara heimilda í reglugerð. Með samningunum við Stéttarsamband bænda, sem gerðir voru samkvæmt þessari heimild, og eftirfarandi reglugerðum voru höft sett á atvinnuréttindi bænda, en jafnframt sköpuðust takmörkuð réttindi þeim til handa, sem höfðu fjárhagslega þýðingu. Samkvæmt grunnreglum 67. og 69. gr. stjórnarskrárinnar, sem þá giltu um eignarrétt og atvinnufrelsi, urðu þau réttindi ekki síðar felld niður nema með heimild í settum lögum og þar ekki takmörkuð nema samkvæmt almennri reglu, þar sem jafnræðis væri gætt. Ekki verður fallist á, að stjórnvöld hafi getað farið með þetta vald nema að fenginni ótvíræðri heimild almenna löggjafans."
Samkvæmt framangreindu má telja víst að atvinnuréttindi njóti verndar eignarréttarákvæðis stjórnarskrárinnar. Um aðra dóma má vísa til Sigurðar Líndal og Þorgeirs Örlygssonar, Um nýtingu fiskistofna og töku gjalds fyrir nýtingu þeirra, birt í áfangaskýrslu Auðlindanefndar í mars 1999, bls. 107 o.áfr. Í þessu sambandi má einnig vísa til dóms Hæstaréttar 9. nóvember 2000 í máli nr. 218/2000, Ísfélag Vestmannaeyja hf. gegn íslenska ríkinu. Í dóminum var ekki á það fallist að niðurstaða Hæstaréttar 3. desember 1998 um efnisinntak þágildandi 5. gr. laga nr. 38/1990 yrði skýrð á þann hátt að tilkall útgerðarmanna fyrir gildistöku laga nr. 1/1999 til að mega endurnýja og stækka skipaflota sinn án takmarkana af hálfu löggjafarvaldsins gæti notið eignarréttarverndar stjórnarskrárinnar. Af dómaframkvæmd verður hins vegar einnig sú ályktun dregin að þessi vernd sé fremur takmörkuð og almennar skerðingar, þar sem jafnræðis sé gætt, muni yfirleitt ekki skapa íslenska ríkinu bótaskyldu samkvæmt eignarréttarákvæðinu. Við þessa niðurstöðu ber þó að gera þann fyrirvara að hafa þarf hliðsjón af eðli þeirra réttinda sem eru skert hverju sinni. Með einföldun má segja að því sambærilegri sem atvinnuréttindi séu hefðbundnum eignarréttindum, því ríkari verndar njóti þau. Atvinnuréttindi, sem bundin eru við fastmarkaðan fjölda aðila, metin verða til peninga og eru framseljanleg, ættu þannig að meginstefnu að njóta sambærilegrar eignarréttarverndar og hefðbundin eignarréttindi. Atvinnuréttindi sem ekki styðjast við nein lagaleg sérréttindi verða hins vegar skert í meira mæli án þess að bótaskylda stofnist.
4.2.2. Eignarréttarvernd fiskveiðiréttar sem atvinnuréttar
Eins rætt er hér að framan grundvölluðust fiskveiðar við Ísland utan netlaga um aldaskeið á meginreglu Jónsbókar um almannarétt til fiskveiða. Samhliða upptöku kvótakerfis í fiskveiðum hafa því risið spurningar um vernd atvinnuréttinda þeirra sem stunduðu útgerð þegar þessar skerðingar tóku gildi. Í þessu sambandi er rétt að hafa í huga að við lagasetningu um fiskveiðistjórn hefur mjög verið leitast við að virða atvinnuréttindi þeirra sem þegar stunduðu fiskveiðar með því að miða úthlutun aflaheimilda við aflareynslu skipa á ákveðnu tímabili.
Í dómi Hæstaréttar í dómasafni 1998, bls.137 (Siglfirðingur ehf.) var fjallað um úthlutun aflaheimilda í úthafskarfa utan við fiskveiðilögsögu íslenska ríkisins. Í dóminum var því slegið föstu að sú almenna aðferð að miða úthlutun við aflareynslu væri eðlileg og réttmæt og til þess fallin að tryggja jafnræði þeirra sem stunduðu viðkomandi veiðar. Af dóminum verður ályktað að skylt hafi verið að taka tillit til hagsmuna umræddrar útgerðar þegar teknar voru upp varanlegar veiðiheimildir (kvóta) í veiðum sem áður höfðu aðeins verið háðar heildaraflatakmörkunum. Af dómi Hæstaréttar frá 6. apríl 2000 í máli nr. 12/2000, ákæruvaldið gegn Birni Kristjánssyni (Vatneyrardómur) og fleirum má einnig álykta að rétt sé að virða atvinnuréttindi þeirra, sem þegar stunda fiskveiðar, þegar fiskveiðiheimildum í tegundum, sem nauðsynlegt er að takmarka heildarafla í, er úthlutað.
Að virtum framangreindum viðhorfum í löggjöf og dómaframkvæmd þykir mega slá því föstu að fiskveiðiréttindi í sjó hafi notið eignarréttarverndar sem atvinnuréttindi þeirra, sem þegar stunduðu útgerð, þegar takmarkanir laga um fiskveiðistjórn voru teknar upp. Með hliðsjón af því hversu ríkt tillit var tekið til hagsmuna útgerðarmanna verður þó tæplega talið að bótaskyld skerðing hafi átt sér stað á atvinnuréttindum þeirra. Raunar hefur löggjöf um fiskveiðistjórn nú um árabil verið harðlega gagnrýnd fyrir það að of mikið tillit hafi verið tekið til þessara hagsmuna með því að varanlegum aflaheimildum hafi verið skipt á milli þeirra einna sem stunduðu veiðar á ákveðnu tímabili án þess að tekið hafi verið tillit til hagsmuna þeirra sem ekki stunduðu veiðar. Var málatilbúnaður ákærðu í svokölluðu Vatneyrarmáli einmitt reistur á þessum sjónarmiðum.
Samkvæmt framangreindu má segja að löggjafinn hafi við þær umfangsmiklu breytingar sem átt hafa sér stað í fiskveiðistjórn á síðustu áratugum þurft að feta einstígi milli eignarréttarverndar atvinnuréttinda útgerðarmanna annars vegar og atvinnufrelsis og almenns jafnræðis þegnanna hins vegar. Í áðurgreindum Vatneyrardómi var því slegið föstu að úthlutun varanlegra veiðiheimilda á grundvelli veiðireynslu hefði ekki raskað jafnræði þegnanna til að nýta sér atvinnufrelsi sitt samkvæmt. 1. mgr. 65. gr. og 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár, sbr. 3. gr. og 13. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995. Dómur Hæstaréttar í dómasafni 1998, bls.137, gefur hins vegar almenna vísbendingu í þá átt að skerðing fiskveiðiréttar í sjó með úthlutun veiðiheimilda standist eignarréttarákvæði með tilliti til atvinnuréttinda útgerðarmanna þegar úthlutun er miðuð við veiðireynslu á ákveðnu tímabili.
Þótt almennt verði talið að upptaka kvótakerfis í fiskveiðum í sjó hafi ekki raskað atvinnuréttindum útgerðarmanna þannig að varðað hafi bótaskyldu samkvæmt eignarréttarákvæði stjórnarskrár verður að hafa í huga að ekki er útilokað að þær skerðingar, sem af þessum reglum leiddu, hafi komið óvenjulega þungt niður á einstökum aðilum. Hér koma til dæmis til greina tilvik þar sem reglur um úthlutun veiðiheimilda hafa ekki tekið nægilegt tillit til frátafa vegna bilana, endurnýjunar skipa, o.s.frv. Ekkert dómsmál hefur þó verið höfðað á slíkum grundvelli frá því veiðiheimildum var fyrst úthlutað í botnfiski með reglugerð nr. 44/1984 um stjórn botnfiskveiða 1984. Nokkrar kvartanir í þessa veru voru bornar upp við Umboðsmann Alþingis. Sjá sérstaklega ÁUA 1991:145 og ÁUA 1992:257. Umboðsmaður tók fram í niðurstöðum sínum að honum væri ekki ætlað að fjalla um stjórnskipulegt gildi laga sem Alþingi setti. Með hliðsjón af því að með lögum nr. 38/1990 var veiðiheimildum úthlutað varanlega í þeim tegundum, sem nauðsynlegt hefur þótt að takmarka heildarafla í, verður að teljast ólíklegt að slík mál verði yfirleitt höfðuð fyrir íslenskum dómstólum. Væru slíkar kröfur og líklega fallnar niður fyrir fyrningu með hliðsjón af því að lögin tóku gildi 1. janúar 1991. Hvað varðar breytingar á veiðikerfi krókabáta og vernd atvinnuréttinda eigenda þeirra má enn á ný vísa til áðurnefndrar álitsgerðar Sigurðar Líndal og undirritaðs frá nóvember 2000.
4.2.3. Eignarréttarvernd fiskveiðiréttinda landeigenda utan netlaga
Eins og áður greinir nutu landeigendur ekki meiri lagalegs réttar til fiskveiða utan netaga jarða sinna en íslenskir ríkisborgarar almennt. Samkvæmt þessu verður ekki talið að staða landeiganda hafi verið annars eðlis en annarra útgerðarmanna að því er varðaði eignarréttarvernd atvinnuhagsmuna þeirra af fiskveiðum utan netlaga. Samkvæmt framangreindu kæmi bótaréttur landeigenda einungis til greina í þeim tilvikum sem hann hefur stundað útgerð og reglur um úthlutun veiðiheimilda hafa með einhverjum hætti tekið ónógt tillit til hagsmuna hans þannig að hann hafi orðið fyrir þungbærari skerðingu en aðrir sem stunduðu sambærilega starfsemi. Eins og áður segir yrði jafnframt að sýna fram á að slík krafa væri ófyrnd, en það hlýtur að teljast ólíklegt miðað við gildistöku þeirra reglna sem hér um ræðir.
4.3. Stjórnskipuleg eignarrréttarvernd með hliðsjón af veiðum á tilteknum miðum
Hér er að framan er fjallað um skerðingar á fiskveiðirétti í sjó vegna almennra aflatakmarkana og skiptingu leyfilegs heildarafla í varanlegar veiðiheimildir. Skerðingar á möguleikum manna til að stunda fiskveiðar geta hins vegar einnig hlotist af því að ákveðin mið, sem þeir hafa nýtt, séu skert af manna völdum. Hér koma til greina ýmsar veiðiaðferðir sem geta haft í för með sér tjón á vistkerfi sjávarins auk ýmissar starfsemi sem fram fer á hafi úti, svo sem vinnsla olíu, jarðefna, lagning neðansjávarstrengja, svo eitthvað sé nefnt. Þegar tjón verður á miðum sem tiltekinn aðili hefur nýtt reglubundið - annað hvort í skjóli veiðiheimilda eða án slíkra heimilda þegar veiðar eru ekki háðar heildaraflatakmörkunum - kemur til skoðunar hvort sá sem hefur valdið tjóninu beri skaðabótaábyrgð gagnvart útgerðarmanni. Umfjöllun um slík álitaefni heyrir undir almennan skaðabótarétt og fellur því að meginstefnu utan þess efnis sem hér er rætt um. Stjórnskipuleg eignarréttarvernd kann þó að koma til skoðunar þegar starfsemi, sem valdið hefur tjóni, er annað hvort rekin af opinberum aðilum eða fer fram á grundvelli sérstaks leyfis sem veitt er af stjórnvöldum á grundvelli laga.
Í Noregi hefur talsvert verið fjallað um rétt til fiskveiða í sjó með hliðsjón af vinnslu olíu og öðrum fyrirtækjum sem skaðað geta veiðar á tilteknum miðum. Þar sem afmarkaður hópur manna hefur nýtt tiltekin mið hafa fræðimenn talið að réttur þeirra til áframhaldandi nota væri verndaður af eignarréttarákvæði 105. gr. norsku stjórnarskrárinnar og ættu þeir rétt á bótum ef komið í veg fyrir starfsemi þeirra með leyfum til olíuframleiðslu. Þá hafa dómar gengið í Noregi um vernd fiskveiðiréttar í tengslum við virkjunarframkvæmdir. Í dómi Hæstaréttar Noregs í Rt. 1969, bls.1220, voru málsatvik þau að vatnsstreymi í Malangenfjörð minnkaði vegna virkjunarframkvæmda. Þetta olli auknum ís á firðinum sem skerti möguleika til hefðbundinna fiskveiða á firðinum. Lagt var til grundvallar að fiskveiðiréttur væri almannaréttur og þannig ættu eigendur sjávarjarða ekki meiri rétt en aðrir til fiskveiða á firðinum. Meginálitamálið, að mati réttarins, var hvort einhverjir ákveðnir aðiljar hefðu nýtt sér miðin með þeim hætti að raunverulegir hagsmunir þeirra (n. faktiske intresser) gætu notið eignarréttarverndar. Með öðrum orðum var talið að sýna þyrfti fram á að not og tengsl stefnenda við umrædd verðmæti hefðu verið svo sérstök og afmörkuð að þau líktust beitingu eiginlegra réttinda. Slík tengsl taldi rétturinn ekki til staðar í málinu. Í dómi Hæstaréttar Noregs í Rt. 1985:247 var fjallað um fiskveiðiréttindi í botni Kåfjarðar og voru málsatvik svipuð. Í þessum dómi var hins vegar talið að nýting fiskimiðanna í botni Kåfjarðar hefði verið ólík þeirri sem um ræddi í Malangendómnum. Í fyrsta lagi höfðu fiskveiðar innfjarðarmanna mun meiri einkenni einkaréttar. Þannig voru miðin vel afmörkuð og þegjandi samkomulag meðal fiskimanna ríkjandi um nýtingu þeirra, en aðrir en innfjarðarmenn höfðu ekki nytjað miðin. Í öðru lagi taldi rétturinn að fiskveiðar í Kåfirði hefðu mun meiri fjárhagslega þýðingu en verið hafði í Malangenfirði. Fiskveiðar voru þannig verulegur þáttur í atvinnu og búsetu í fjarðarhlutanum. Á þessum grundvelli voru innfjarðarmönnum dæmdar bætur samkvæmt eignarréttarákvæði norsku stjórnarskrárinnar. Þá má einnig minnast á að í ýmsum löndum hafa komið upp álitamál um fiskveiðiréttindi frumbyggja vegna hefðbundinna veiða þeirra á ákveðnum stöðum. Má nefna Noreg, Nýja Sjáland og Kanada í þessu sambandi. Sjá dóm Hæstaréttar Kanada 17. nóvember 1999 í máli Donald John Marshall, Jr. gegn Her Majesty The Queen, þar sem talið var að frumbyggjar ættu sjálfstæðan rétt til tiltekinna fiskveiða á grundvelli samninga sinna við bresku krúnuna án tillits til síðari takmarkana kanadíska sambandsríkisins.
Þar sem fiskveiðar hafa verið stundaðar frá ákveðnum jörðum um langt skeið kann svo að hátta til að sótt hafi verið á sömu mið að meira eða minna leyti. Þótt ekki verði talið viðkomandi útgerðarmenn eigi einkarétt til slíkra miða er ljóst að þeir hafa meiri hagsmuni en aðrir af viðgangi þeirra. Ef tjón hlýst á miðum vegna starfsemi, sem fram fer á vegum opinberra aðila eða á grundvelli opinbers leyfis, kemur því til skoðunar hvort viðkomandi útgerðarmenn eigi rétt á bótum samkvæmt eignarréttarákvæði stjórnarsrkár. Um nánari skilyrði slíks bótaréttar þykir hins vegar ekki ástæða til fjalla hér.
4.4. Útræðisréttur sjávarjarða og fiskveiðiréttindi utan netlaga
Samkvæmt framangreindu verður ekki talið að landeigendur njóti eða hafi notið sérréttinda til veiða í sjó utan netlaga. Um fiskveiðirétt landeigenda gilti frá fornu fari sama regla um fiskveiðar landeigenda og um veiðar annarra, það er að öllum var heimil slík veiði. Þessi almannaréttur til veiða hefur svo á síðustu áratugum verið takmarkaður verulega með áskilnaði laga um veiðiheimildir í tegundum sem bundnar eru heildaraflatakmörkunum. Má segja að leyfar hins forna almannaréttar sé nú aðeins að finna í 6. gr. a. laga nr. 38/1990, sbr. 4. gr. laga nr. 105/1994, um veiðar í tómstundum. Þó má heita að með lögum nr. 1/1991, sem breyttu reglum um veitingu almennra leyfa til veiða í atvinnuskyni, hafi þessi réttur verið endurreistur að því er varðar veiðar úr stofnum sem ekki eru bundnir heildaraflatakmörkunum með því að mjög hefur verið rýmkað um útgáfu leyfa til veiða í atvinnuskyni.
Þótt fiskveiðar í sjó hafi samkvæmt þessu verið frjálsar er ljóst að áður fyrr voru mikilvægir hagsmunir bundnir við þá aðstöðu í landi sem nauðsynleg var til þess að sækja á tiltekin mið. Án þess að saga fiskveiðanna við Ísland verði rakin er þannig ljóst að lendingar, hafnir og önnur aðstaða í landi var víða í einkaeigu og varð hún ekki nýtt nema með leyfi viðkomandi landeiganda. Í þessum skilningi var útræðisréttur bundinn við ákveðnar jarðir, en með útræðisrétti er þá átt við réttinn til að nýta lendingu, höfn eða aðra aðstöðu í landi til fiskveiða í sjó. Útræðisréttur landeiganda gat hins vegar ekki haggað meginreglu íslensks réttar um almannarétt til veiða utan netlaga.
Ljóst er að þeir hagsmunir sem bundnir voru við lendingar og hafnir á sjávarjörðum hafa minnkað stórlega með bættri hafnaraðstöðu og breyttum atvinnuháttum. Svonefndur útræðisréttur sjávarjarða hefur því ekki þá þýðingu sem hann hafði fyrr á tímum. Þessi breyting verður hins vegar ekki rakin til upptöku kvótakerfis í fiskveiðum eða til annarra takmarkana á fiskveiðirétti í sjó heldur til uppbyggingar í sjávarútvegi og breyttra atvinnuhátta.
Samkvæmt framangreindu verður ekki séð að þær reglur sem settar hafa verið á síðustu áratugum um fiskveiðistjórn hafi skert útræðisrétt jarða. Eru ekki efni til að fjalla sérstaklega um skerðingar á útræðisrétti sjávarjarða með hliðsjón af stjórnskipulegri eignarréttarvernd. Hins vegar hafa stór skörð verið höggvin í meginreglu Jónsbókar um almannarétt til fiskveiða með reglum um veiðileyfi og áskilnaði um veiðiheimildir í tegundum bundnum heildaraflatakmörkunum. Þessar skerðingar hafa hins vegar ekki komið þyngra niður á þeim útgerðarmönnum, sem gert hafa út frá ákveðnum jörðum, en öðrum sem rekið hafa útgerð. Eiga því sömu sjónarmið við bótarétt landeigenda, sem stundað hafa fiskveiðar í sjó utan netlaga, og annarra útgerðarmanna vegna skerðinga á atvinnuréttindum þeirra. Eins og áður greinir myndi slíkur bótaréttur ekki vera fyrir hendi nema í tilvikum, þar sem sýnt þykir að úthlutun veiðiheimilda hafi komið óvenjulega þungt niður á tilteknum aðila vegna sérstakra aðstæðna hans. Þá yrði slík krafa að teljast ófyrnd samkvæmt lögum nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, en gera verður ráð fyrir því að kröfur um bætur samkvæmt eignarréttarákvæði stjórnarskrár fyrnist á 10 árum frá því umræddar skerðingar tóku gildi. Samkvæmt þessu verður að teljast verulega ólíklegt að einstakir landeigendur eigi bótarétt á hendur íslenska ríkinu vegna skerðinga á fiskveiðirétti í sjó, þótt slíkt verði fræðilega ekki útilokað.
5. Niðurstöður
Samkvæmt öllu framangreindu eru svör undirritaðs við þeim spurningum, sem settar voru fram í upphafi, eftirfarandi:
Hverjar eru heimildir eigenda sjávarjarða til veiða úr nytjastofnum innan netlaga jarða sinna og að hvaða marki verða slíkar veiðar takmarkaðar bótalaust með áskilnaði um veiðiheimildir (kvóta)?
Landeigendur njóta almennt einkaréttar til fiskveiða innan netlaga jarða sinna, en netlög jarðar ber í þessu sambandi að miða við þá dýpt þar sem 20 möskva selnet stendur grunn samkvæmt 2. kapítula rekabálks Jónsbókar. Nokkur vafi leikur á til hvaða dýptar framangreind regla Jónsbókar svari svo og hvort miða eigi mælingu við stórstraumsfjörumál eða stórstraumsflóðmál.
Einkaréttur landeiganda til veiða innan netlaga jarðar sinnar nýtur ótvírætt verndar eignarréttarákvæðis 72. gr. stjórnarskrár. Verður landeigandi ekki sviptur þessum rétti til veiða nema gegn bótum. Áskilnaður laga nr. 38/1990 um veiðiheimildir hefur í för með sér bann við veiðum úr tegundum bundnum heildaraflatakmörkunum án slíkra heimilda. Með reglu laganna er landeiganda því fyrirmunað að nýta réttindi sem tilheyra jörð hans og haft geta fjárhagslega þýðingu nema hann afli sér veiðiheimilda með kaupum eða leigu frá þriðja manni. Verður að telja að þessum áskilnaði verði jafnað til eignarnáms samkvæmt 72. gr. stjórnarskrár. Bótaskylda í einstökum tilvikum er hins vegar háð því að sýnt sé fram á að framgreindar skerðingar hafi haft fjárhagslegt tjón í för með sér fyrir landeiganda, en við mat á því verður að líta til fleiri atriða.
Í fyrsta lagi verður að sýna fram á að tilteknar veiðar hafi farið fram eða gætu farið fram í netlögum jarðar með þeim aðferðum sem lög heimila. Sýna verður fram á að slíkar veiðar hafi verið svo miklar eða gætu verið svo miklar að unnt væri að stunda þær í atvinnuskyni, enda eru veiðar í í tómstundum til eigin neyslu með handfærum áfram heimilar samkvæmt gildandi lögum. Í annan stað yrði að færa rök að því að veiðar séu nú útilokaðar vegna áskilnaðar laga nr. 38/1990 um veiðiheimildir, sérreglna laganna um krókabáta eða annarra sérreglna, svo sem reglna um hrognkelsaveiðar.
Þegar veiðar hafa verið stundaðar í netlögum jarðar í atvinnuskyni með reglubundnum hætti við gildistöku reglna um veiðiheimildir hefur það líkur með sér að þegar hafi verið tekið nægt tillit til fjárhagslegra hagsmununa landeiganda við úthlutun veiðiheimilda í samræmi við veiðireynslu hans. Sambærileg sjónarmið eiga við um veiðar krókarbáta og veiðar á hrognkelsi. Samkvæmt þessu ætti landeigandi yfirleitt að hafa fengið úthlutað veiðiheimildum í samræmi við þá hagsmuni sem hann hafði af tilteknum veiðum þannig að hann hafi áfram getað nýtt sér veiðirétt sinn innan netlaga jarðar sinnar.
Þótt veiðar í atvinnuskyni hafi ekki verið stundaðar í netlögum jarðar er ekki hægt að útiloka að allt að einu sé hægt að sýna fram á að slíkar veiðar séu mögulegar og raunhæfar. Við slíkar aðstæður þyrfti að sýna fram á skerðing á veiðiréttinum hefði haft fjárhagslegt tjón í för með sér þannig að verðmæti fasteignarinnar í heild teldist skert, enda er hér um að ræða réttindi sem nátengd eru eignarráðum yfir fasteigninni sjálfri. Í engu tilfelli gætu bætur náð hærri fjárhæð en sem nemur tilkostnaði við öflun nauðsynlegra veiðiheimilda.
Að síðustu ber að hafa í huga hvenær stofnast hefur til bótaréttar og krafa landeiganda orðið gjaldkræf, en í því efni ber að miða við það tímamark þegar umræddar skerðingar gengu í gildi. Að virtum þeim tíma sem liðinn er frá því umræddur reglur gengu í gildi verður að teljast ólíklegt að fyrir hendi séu ófyrndar kröfur vegna bótaskyldra skerðinga á fiskveiðiréttindum landeiganda innan netlaga jarðar hans.
Samkvæmt öllu framangreindu er fræðilega ekki hægt að útiloka bótarétt landeiganda vegna skerðinga laga á fiskveiðirétti í sjó innan netlaga. Af þeim ástæðum sem að framan greinir verður hins vegar að teljast ólíklegt að unnt sé að sýna fram á bótaskyldu í einstökum tilvikum svo og að slíkur bótaréttur sé ekki fallinn niður fyrir fyrningu.
Geta eigendur sjávarjarða í einhverjum tilvikum átt rétt til fiskveiða utan netlaga sem telst eign þeirra samkvæmt 72. gr. stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. 10. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995?
Sú meginregla hefur gilt frá fornu fari að íslenskum rétti að allir ættu rétt til fiskveiða í sjó utan netlaga jarða. Þótt brögð hafi verið að því að tiltekin mið hafi verið friðlýst og tilteknar veiðiaðferðir bannaðar verður ekki talið að með þessu hafi miðin verið gerð að séreign tiltekinna manna eða byggðarlaga. Samkvæmt þessu nutu landeigendur engra sérréttinda til veiða í sjó þegar netlögum jarða þeirra sleppti. Voru veiðar þeirra því reistar á sama lagalega grundvelli og veiðar annarra íslenskra ríkisborgara, það er almannarétti til veiða.
Almennt er viðurkennt að almannaréttindi teljist ekki eignarréttindi í skilningi 72. gr. stjórnarskrár. Hins vegar kann maður að hafa svo mikla hagsmuni af nýtingu tiltekinna verðmæta á grundvelli almannaréttar að rétt sé að telja þessa hagsmuni njóta verndar framangreinds stjórnarskrárákvæðis. Er þá einkum um að ræða þá fjárhagslegu hagsmuni sem menn hafa af slíkri nýtingu í atvinnuskyni eða svokölluð atvinnuréttindi. Í samræmi við þetta hefur verið talið að skylt væri að taka tillit til atvinnuréttinda þeirra sem stundað hafa fiskveiðar í sjó við upptöku kvótakerfis í sjávarútvegi, jafnvel þótt þeir ættu engu meiri lagalegan rétt til þessara veiða en aðrir. Hins vegar hafa þeir, sem enga útgerð hafa stundað, ekki getað gert tilkall til bóta fyrir skerðingu á fiskveiðirétti þeirra með vísan til eignarréttarákvæðis stjórnarskrár. Í samræmi við þetta geta þeir landeigendur, sem enga útgerð hafa stundað utan netlaga, ekki gert kröfu um bætur vegna tapaðs veiðiréttar í sjó fremur en aðrir íslenskir ríkisborgarar, sem ekki hafa stundað útgerð.
Með hliðsjón af því hvernig staðið hefur verið að úthlutun veiðiheimilda og öðrum takmörkunum á fiskveiðirétti í sjó verður að teljast líklegt að tekið hafi verið nægt tillit til hagsmuna útgerðarmanna sem stunduðu veiðar þegar þessar takmarkanir voru teknar upp. Gilda sömu sjónarmið um atvinnuhagsmuni eigenda sjávarjarða að þessu leyti og annarra þeirra sem stundað hafa útgerð. Ekki er þó útilokað að reglur um úthlutun veiðiheimilda eða aðrar sérreglur um veiðar (svo sem reglur um veiðar krókabáta eða hrognkelsi) hafi af einhverjum ástæðum komið óvenjulega þungt niður á tilteknum aðila svo að hann teljist eiga bótarétt. Skilyrði fyrir slíkri kröfu væri þó enn sem fyrr að hún væri ófyrnd, en sökum þess hvað umræddar takmarkanir hafa verið lengi í gildi er ólíklegt að svo hátti til í dag.
Svonefndur útræðisréttur sjávarjarða vísar til nota af þeirri aðstöðu í landi sem nauðsynleg var útgerð fyrr á tímum, svo sem lendingu eða höfn. Þessi útræðisréttur landeiganda haggaði ekki meginreglu íslensks réttar um almannarétt til veiða utan netlaga. Þær reglur sem settar hafa verið á síðustu áratugum um fiskveiðistjórn hafa því með engum hætti skert útræðisrétt sjávarjarða þótt gera megi ráð fyrir að þessi réttur hafi ekki þá fjárhagslegu þýðingu sem hann hafði fyrr á tímum sökum breyttra atvinnuhátta og uppbyggingar hafna í þéttbýli. Samkvæmt þessu verður ekki séð að útræðisréttur sjávarjarða gefi tilefni til álitamála um bótaskyldu íslenska ríkisins samkvæmt eignarréttarákvæði stjórnarskrár.
- Reykjavík, 4. september 2001.
- Skúli Magnússon