A-399/2011. Úrskurður frá 29. desember 2011.

ÚRSKURÐUR

Hinn 29. desember 2011 kvað úrskurðarnefnd um upplýsingamál upp svohljóðandi úrskurð í málinu A-399/2011.

Kæruefni

Með bréfi til úrskurðarnefndar um upplýsingamál, dags. 30. júní 2011, kærði [A] hdl., f. h. [X], ákvörðun Ago rekstrarfélags ehf., dags. 15. júní 2011,  um að synja umbjóðanda hans um aðgang að samstarfssamningi Icelandair og Ago ehf. frá 27. maí 2011.

Málsatvik

Atvik málsins eru þau að hinn 14. júní 2011 sendi [A] hdl. tölvupóst, f.h. [X], til [B] framkvæmdarstjóra þar sem sagði m.a.:

„Nýverið var tilkynnt um samning á milli Hörpu og fyrirtækisins Icelandair. Óljóst var af fréttum hvað sá samningur felur nákvæmlega í sér en af fréttum um málið mátti ráða að um gagnkvæma viðskiptalega hagsmuni væri að ræða. Eins og þér er væntanlega kunnugt um þá fellur starfsemi Hörpu undir 1. mgr. 1. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996 og er Hörpu því skylt að afhenda umbjóðanda mínum umbeðnar upplýsingar enda hefur hann lögvarða hagsmuni af því að fá þær afhentar. Í því samhengi má t.d. benda á að Harpa er opinber aðili í skilningi laga nr. 84/2007.

Með hliðsjón af ofangreindu og með vísan í ákvæði upplýsingalaga og niðurstöðu Hæstaréttar í máli nr. 366/2007 geri ég þá kröfu, f.h. umbjóðanda míns, að stofnun yðar afhendi umbjóðanda mínum afrit af umræddum samningi Hörpu og Icelandair.“

Beiðninni var svarað með bréfi [B] hdl., f.h. Ago rekstrarfélags ehf., dags. 15. júní 2011. Þar segir m.a.:

„Til að leiðrétta misskilning sem virðist gæta er það Ago ehf. sem hefur með höndum rekstur á þeirri starfsemi sem fer fram í Hörpu, tónlistar- og ráðstefnuhúsi Reykjavíkur. Ago ehf. er viðsemjandi Icelandair í þeim samningi sem þú vísar til í bréfi þínu.

Þar sem Ago ehf. fellur ekki undir ákvæði upplýsingalaga nr. 50/1996 er beiðni yðar hafnað.“

Eins og áður segir kærði [X] synjun Ago ehf. til úrskurðarnefndar um upplýsingamál með bréfi, dags. 30. júní 2011.

Í kærunni segir að umræddur samstarfssamningur Ago ehf. og Icelandair hafi verið gerður án undangengis útboðs og hafi falið í sér kaup á flugmiðum til og frá Íslandi. Hvorki hafi verið haft samband við önnur fyrirtæki á sama markaði, né verið gerð verðkönnun áður en umræddur samningur var gerður. Telur kærandi að samningurinn sé ólögmætur enda felist í honum brot á ákvæðum laga sem og gildandi rammasamningum um farmiðakaup.

Í kærunni er málsatvikum lýst í stuttu máli. Þar er m.a. vikið að Rammasamningi nr. 2867 RK – 14.28 Flugsæti til og frá Íslandi milli Ríkiskaupa og kærða sem kærandi telur fela í sér skyldur sem brotið sé gegn með samstarfssamningi Ago ehf. og Icelandair. Ógerningur sé hins vegar fyrir kæranda að sækja rétt sinn vegna hugsanlegra samningsbrota nema honum verði afhent eintak af samstarfssamningnum.

Í kærunni segir svo undir fyrirsögninni málsástæður og lagarök:

„Kærandi telur að upplýsingalög nr. 50/1996 gildi um rekstarfélagið Ago ehf.

Í 1. mgr. 1. gr. upplýsingalaga segir að þau taki til stjórnsýslu ríkis og sveitarfélaga. Í athugasemdum með frumvarpi til laganna segir um 1. gr. „Öfugt við stjórnsýslulög er ekki gerður neinn greinarmunur á því hvers eðlis sú starfsemi er sem stjórnvöld hafa með höndum. Lögin taka því ekki einvörðungu til þess þegar stjórnvöld taka ákvarðanir um rétt og skyldu manna, sbr. 1. gr. stjórnsýslulaga, heldur og til hvers konar þjónustustarfsemi, samningsgerðar og annarrar starfsemi.“ Þetta hefur Hæstiréttur staðfest með mjög afdráttarlausum hætti í niðurstöðu sinni í máli 366/2007.

Harpa tónlistarhús er að öllu leyti í eigu íslenska ríkisins og Reykjavíkurborgar. Til að reka umrædda starfsemi hafa þessir aðilar svo stofnað til einkahlutafélaga sem eru alfarið í þeirra eigu. Í stjórnum þeirra félaga sem koma að rekstri og starfsemi Hörpu sitja eingöngu menn á vegum íslenska ríkisins og Reykjavíkurborgar.

Rétt er í þessu samhengi að geta þess að í máli nr. 366/2007 komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að Reykjavíkurborg, Ríkiskaupum og eignarhaldsfélaginu Portus hf. bæri að afhenda umbeðin gögn er tengdust samningsgerð sem fór fram á grundvelli opinbers útboðs. Byggðist sú niðurstaða Hæstaréttar m.a. á því að það væru ríkari almannahagsmunir af því að gögnin kæmu fyrir augu almennings en hagsmunir Portus ehf. af því að halda þeim leyndum. Þessi sömu rök eiga að mati kæranda við í því máli sem hér um ræðir.

Kærandi telur að kærða sé skylt að afhenda umræddar upplýsingar sbr. 3. gr. upplýsingalaga. Þá telur kærandi að hvorki 5. gr. upplýsingalaga né ákvæði laga um opinber innkaup nr. 84/2007 (OIL) séu því til fyrirstöðu enda hefur úrskurðarnefnd um upplýsingamál margsinnis staðfest í fordæmisgefandi málum að svo sé ekki.

Þá telur kærandi að opinberir aðilar geti ekki vikið sér undan ákvæðum upplýsingalaga með því að færa starfsemi sína í rekstur einkaréttarlegs eðlis, líkt og úrskurðarnefnd um upplýsingamál minnist á í úrskurði A307/2009 „Að mati úrskurðarnefndar um upplýsingamál verður sú ályktun ekki dregin af 2. mgr. 1. gr. upplýsingalaga að stjórnvöld hafi um það fullt sjálfdæmi hvort þau færi rekstur sinn eða tiltekin verkefni sem þeim eru falin í form einkaréttarlegra félaga með þeim afleiðingum að umrædd starfsemi falli af þeirri ástæðu utan við gildissvið upplýsingalaga.“

Þá er rétt að fram komi að Icelandair ehf. er í markaðsráðandi stöðu hér á landi og kann því umræddur samningur að brjóta í bága við 54. gr. EES samningsins og 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Icelandair er helsti samkeppnisaðili kæranda og því hefur hann ríka hagsmuni af því að fá umræddan samning í hendurnar svo að hægt sé að ganga úr skugga um að ekki sé verið að brjóta á nefndum lagaákvæðum. Það sama á við um möguleg brot umrædds samnings á ríkisstyrkjareglum EES samningsins.

Kærandi getur ekki séð að það skaði á nokkurn hátt fjárhags- og samkeppnisstöðu Icelandair ehf. að umræddur samningur verði gerður opinber. Því til stuðnings má benda á umæli í úrskurði úrskurðarnefndar upplýsingamála A 268/2007, þar segir: „Úrskurðarnefndin hefur kynnt sér samninginn. Í honum eru aðeins upplýsingar um hver hin leigða aðstaða er og gjaldið sem fyrirtækið greiðir fyrir hana. Enda þótt í samningnum sé tilgreint leigugjald fyrirtækis verður ekki séð að í þessu tilviki sé um að ræða fjárhagsmálefni sem sanngjarnt og eðlilegt sé að leynt eigi að fara samkvæmt ákvæðum 5. gr. upplýsingalaga. Verður jafnframt að hafa í huga að hér er um að ræða ráðstöfun opinberra eigna þótt í litlu sé. Með tilvísun til þess og þeirra sjónarmiða sem meginreglan um upplýsingarétt almennings byggist á er það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að veita beri kæranda aðgang að umræddum samningi Heilbrigðisstofnunar Austurlands  við fyrirtækið [X]. Niðurstaða þessi á eðli máls samkvæmt aðeins við um þann samning sem beiðni kæranda lýtur beinlínis að.“

Niðurstöðu í sömu átt má sjá í úrskurði úrskurðarnefndar upplýsingamála A-168/2004 en þar segir í lokin: „Að fengnu áliti viðsemjanda síns, [B] hf., er af hálfu fjármálaráðuneytisins á því byggt að upplýsingar um greiðslur þessar séu til þess fallnar að skaða viðskiptahagsmuni fyrirtækisins án þess að fram komi um hvaða hagsmuni sé þar að ræða eða á hvern hátt þeim sé hætta búin. Að þessu athuguðu er það mat nefndarinnar að hér séu ekki í húfi þeir hagsmunir sem síðari málsl. 5. gr. upplýsingalaga er ætlað að vernda. Með vísan til 1. mgr. 3. gr. upplýsingalaga ber því að veita kæranda aðgang að þessum upplýsingum.“

Þá telur kærandi að nauðsynlegt sé að umræddur samningur verði gerður opinber svo að almenningur sjái hvernig opinberu fé sé varið, líkt og fram kemur í A-206/2005: „Athugast í þessu sambandi að þessar upplýsingar eru nauðsynleg forsenda þess að almenningur geti fylgst með því að vel sé farið með almannafé og að málefnaleg sjónarmið ráði ferð við opinber innkaup.“

Kærandi vill að lokum benda á að við opinber innkaup gilda meginreglur stjórnsýsluréttarins. Má í því samhengi benda á skýra afstöðu Hæstaréttar í máli nr. 407/1999 þar sem fram kemur: „Þegar stjórnvald ráðstafar eigum ríkisins gilda um þá ákvörðun reglur stjórnsýsluréttar“.

[...]

Með vísan til alls framangreinds, er gerð sú krafa að úrskurðarnefnd um upplýsingamál beini því til kærða að afhenda kæranda án tafar þau gögn og upplýsingar sem krafist er hér að ofan.“

Málsmeðferð

Með bréfi, dags. 4. júlí 2011 var kærða kynnt framkomin kæra og um leið gefinn frestur til að koma á framfæri frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Jafnframt var þess óskað að úrskurðarnefnd um upplýsingamál yrðu látin í té gögn málsins.

Athugasemdir kærða ásamt gögnum málsins bárust úrskurðarnefnd um upplýsingamál með bréfi, dags. 18. júlí 2011. Í athugasemdunum er aðallega byggt á því að samningurinn sem [X] óskaði eftir aðgangi að falli ekki undir gildissvið upplýsingalaga og því sé rétt að vísa kærunni frá úrskurðarnefnd um upplýsingamál. Til vara er þess krafist að synjun kærða verði staðfest og til þrautavara er þess krafist að aðeins verði veittur aðgangur að hluta samningsins.

Að því er varðar aðalkröfu félagsins um frávísun er í athugasemdunum vísað til 1. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996 og ummæli í lögskýringargögnum að baki ákvæðinu rakin. Áréttað er að aðilar samningsins séu ekki stjórnvöld og fari þannig ekki með stjórnsýslu. Samningurinn sé á milli tveggja einkaaðila sem hvorugum hafi verið falið vald til að taka ákvarðanir um réttindi og skyldur manna.

Í athugasemdunum er jafnframt sérstaklega vikið að tilvísun kæranda til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 366/2007. Um dóminn segir n.t.t. í athugasemdunum:

„Sá dómur sýnir [...] einmitt að upplýsingalögin ná almennt ekki til einkaréttarlegra félaga. Í málinu var krafist ógildingar á úrskurði úrskurðarnefndar um upplýsingamál. Í úrskurðinum, sem reynt var að ógilda, hafði nefndin fjallað um aðgang að samningi einkaréttarlegra félaga. Úrskurðarorðið beindist þó ekki að félögunum enda ná upplýsingalögin almennt ekki yfir gögn í þeirra vörslum. Úrskurðarorðið beindist að stjórnvöldum, sem höfðu samninginn undir höndum: „Ríkiskaupum og Reykjavíkurborg er skylt að veita kærendum, Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf. og Klasa hf., aðgang að samningi Austurhafnar-TR ehf. og Eignarhaldsfélagsins Portus ehf. [...]““

Í athugasemdunum er þessu næst fjallað um ástæður þess að rétt væri og heimilt að synja um aðgang að samningnum, jafnvel þó að úrskurðarnefnd um upplýsingamál kæmist að þeirri niðurstöðu að upplýsingalög nr. 50/1996 ættu við í málinu, sbr. vara- og þrautavarakröfur félagsins sem raktar eru hér að framan. Með vísun til 31. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 verður ekki gerð frekari grein fyrir þeim röksemdum í þessum úrskurði.

Með bréfi, dags. 21. júlí 2011, kynnti úrskurðarnefnd um upplýsingamál kæranda framangreinda umsögn Ago ehf. og gaf honum kost á að koma á framfæri athugasemdum í tilefni af henni.

Athugasemdir kæranda bárust úrskurðarnefndinni með bréfi, dags. 29. júlí 2011. Þar eru ítrekuð sjónarmið sem rakin voru í kærunni frá 30. júní. Þá er áréttað að kærði sé félag í 100% eigu íslenska ríkisins og Reykjavíkurborgar. Jafnframt er vísað til c. liðar 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, þar sem fjallað er um þá opinberu aðila sem þau lög taki til og tekið fram að kærði teljist vera opinber aðili í skilningi þeirra og annarra laga. Ennfremur er tekið fram að gagnsæi og opin stjórnsýsla séu að engu höfð ef opinberir aðilar geti komið sér undan upplýsingaskyldu með því einu að færa rekstur sinn og eignarhald í form hlutafélaga.

Niðurstaða

Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996 taka ákvæði þeirra til stjórnsýslu ríkis og sveitarfélaga og samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins taka lögin enn fremur til starfsemi einkaaðila að því leyti sem þeim hefur verið falið opinbert vald til að taka ákvarðanir um rétt eða skyldu manna. Í skýringum við 1. gr. frumvarps þess er varð að upplýsingalögum er rakið að lögin taki til þeirrar starfsemi sem heyri undir framkvæmdarvaldið samkvæmt þrígreiningu ríkisvaldsins. Þá er tekið fram að lögin taki einnig til þeirrar starfsemi einkaaðila sem lýtur að því að taka ákvarðanir um rétt eða skyldu manna. Í skýringunum segir svo:

„Að öðru leyti gilda lögin ekki um einkaaðila, en undir hugtakið „einkaaðilar“ falla m.a. félög einkaréttarlegs eðlis, eins og hlutafélög og sameignarfélög, þótt þau séu í opinberri eigu. Ef rekstrarformi opinberrar stofnunar hefur t.d. verið breytt í hlutafélagsform fellur hlutafélagið sem slíkt utan gildissviðs laganna, jafnvel þótt það sé að öllu leyti í eigu ríkis eða sveitarfélags, nema einvörðungu í því tilviki að félagi einkaréttarlegs eðlis hafi verið falið sérstakt stjórnsýsluhlutverk, þ.e. að taka ákvarðanir, í skjóli stjórnsýsluvalds, um rétt eða skyldu manna.“

Í því tilfelli sem hér um ræðir hagar svo til að ríkið og Reykjavíkurborg stofnuðu félagið Austurhöfn-TR ehf. árið 2003 til þess að vinna að undirbúningi tónlistarhúss og ráðstefnumiðstöðvar við Austurhöfnina. Austurhöfn-TR ehf. bauð verkefnið út sem einkaframkvæmd og var samið við Eignarhaldsfélagið Portus ehf. um framkvæmdina. Af ákveðnum ástæðum þurfti Portus ehf. að deila starfsemi sinni á tvö dótturfélög,  fasteignafélagið Totus ehf. sem eiganda Hörpu og rekstrarfélagið Ago ehf. sem átti að leigja Hörpu af Totusi ehf. og annast starfsemi í húsinu. Ríki og Reykjavíkurborg yfirtóku síðar byggingu Hörpu með þeim hætti að Austurhöfn-TR ehf. keypti félagið Portus ehf. og eignaðist þá jafnframt félögin Totus ehf. og Ago ehf.   

Eins og fram hefur komið í fyrri úrskurðum nefndarinnar í málum nr. A-264/2007, A-269/2007, A-273/2007, A-285/2008, A-290/2008, A-307/2009 og A-309/2009, hefur verið litið svo á, í ljósi framangreindra skýringa með upplýsingalögunum, að einkaréttarleg félög, s.s. hlutafélög og sameignarfélög, sem eru í eigu hins opinbera, falli utan við gildissvið upplýsingalaga, enda hafi félaginu ekki verið falið að taka ákvarðanir um rétt eða skyldu manna í skilningi 2. mgr. 1. gr. upplýsingalaga, eða í sérlögum sé beinlínis kveðið á um það að upplýsingalögin taki til viðkomandi félags.

Í athugasemdum [X] er einnig vikið að 3. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, þar sem fjallað er um þá opinberu aðila sem þau lög taka til. Í 1. mgr. 3. gr. laganna segir m.a. að lögin taki til ríkis, sveitarfélaga, stofnana þeirra „og annarra opinberra aðila, sbr. 2. mgr.“ Í 2. mgr. 3. gr. er svo að finna nánari viðmið um það hvaða aðilar teljist opinberir í skilningi laga um opinber innkaup. Í tilefni af tilvísun [X] til 3. gr. laga um opinber innkaup áréttar úrskurðarnefndin að gildissvið þeirra laga er afmarkað rýmra en gildissvið upplýsingalaga nr. 50/1996, líkt og skýrlega verður ráðið af ólíku orðalagi ákvæðanna og afdráttarlausum skýringum í greinargerð er fylgdi frumvarpi til upplýsingalaga og raktar eru hér að framan. Úrskurðarnefnd um upplýsingamál fellst því ekki á að niðurstaða um hvort Ago ehf. teljist falla undir upplýsingalög nr. 50/1996 ráðist af því hvort félagið verði talinn opinber aðili í skilningi laga nr. 84/2007, um opinber innkaup.

Ago ehf. er einkahlutafélag, stofnað fyrir tilstilli ríkisins og Reykjavíkurborgar. Með vísan til orðalags 1. gr. upplýsingalaga og þess sem að framan segir um skýringu þess ákvæðis, er það niðurstaða úrskurðarnefndar um upplýsingamál að starfsemi Ago ehf.  falli ekki undir ákvæði upplýsingalaga, sbr. 1. gr. þeirra laga. Jafnframt liggur fyrir að þau gögn sem kæra máls þessa beinist að tengjast ekki ákvörðunum um rétt eða skyldu manna sem Ago ehf. kann að hafa verið falið að taka.

Samkvæmt framangreindu fellur úrlausn kæruefnisins utan gildissviðs upplýsingalaga og ber því að vísa kærunni frá úrskurðarnefndinni.

Úrskurðarorð

Kæru [X] frá 30. júní 2011 á hendur Ago ehf. er vísað frá.

Trausti Fannar Valsson
formaður

Sigurveig Jónsdóttir 

Friðgeir Björnsson