Úrskurður vegna stjórnsýslukæru: stjórnvaldssekt vegna rekstur gististaða án tilskilins rekstrarleyfis - sekt lækkuð

Stjórnsýslukæra

Með bréfi dags. 13. júlí 2021 bar Pétur Már Jónsson, lögmaður, fram kæru f.h. [A] kt. [..], (hér eftir kærandi), vegna ákvörðunar Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu (hér eftir sýslumaður) frá 29. júní 2021 um að leggja stjórnvaldssekt á kæranda vegna rekstur gististaða án tilskilins rekstrarleyfis að [B], [D], [E] og [F], Reykjavík.

Stjórnsýslukæran er byggð á kæruheimild í 26. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald og 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kæran barst innan kærufrests.

Kröfur

Þess er krafist að hin kærða ákvörðun sýslumanns verði felld úr gildi.

Kærandi gerir þá kröfu um að sýslumanni verði gert að greiða kæranda málskostnað vegna meðferðar kæru þessarar auk virðisaukaskatts.

Málsatvik

Upphaf málsins má rekja til þess að í eftirliti sýslumanns komu fram vísbendingar um að starfrækt væri óskráð heimagisting eða rekstrarleyfisskyld gististarfsemi án tilskilins leyfis að [B], [D], [E] og [F], Reykjavík.

Þinglýstur eigandi [B] var [AO]. Samkvæmt upplýsingum úr hlutafélagaskrá, dags. 25. nóvember 2020, voru [I], [G], og [P], í stjórn félagsins. Prókúruhafar voru [G] og [P] en eini framkvæmdastjóri félagsins var [G]. Samkvæmt upplýsingum úr fyrirtækjaskrá var [G] skráð fyrir 100% eignarhlut í félaginu.

Þinglýstur eigandi fasteignanna að [D], [E] og [F] var [EE]. Samkvæmt upplýsingum úr hlutafélagaskrá voru [I] og [G] í stjórn félagsins. Prókúruhafar voru [G] og [P] en eini framkvæmdastjóri félagsins var [G]. Samkvæmt upplýsingum úr fyrirtækjaskrá var [G] skráð fyrir 100% eignarhlut í félaginu.

[B]

Þann 31. júlí 2015 gaf sýslumaður út rekstrarleyfi til reksturs gististaðar í flokki II að [B], til handa [AO] og rann það rekstrarleyfi út þann 31. júlí 2019.

Á bókunarsíðunni Airbnb mátti sjá að [B] var auglýst til skammtímaleigu undir heitinu „X“ Frá ágúst 2019 höfðu gestir ritað 37 umsagnir vegna seldrar gistiþjónustu. Gestgjafi var sagður heita „M & K.“  Samkvæmt skjáskoti teknu 16. október 2020 var uppgefið verð á bókunarsíðu 313 USD (eða u.þ.b. 40.000 kr. á gengi þess tíma) fyrir tvær gistinætur, en tvær gistinætur voru lágmarks fjöldi gistinátta stakrar bókunar á tímabilinu 28.-30. október 2020.  Samkvæmt skjáskoti teknu 1. febrúar 2021 var uppgefið verð 750 USD (eða u.þ.b. 96.000 kr.) fyrir tveggja nátta lágmarksdvöl á tímabilinu 23.-25. júní 2021. Var það mat sýslumanns að fasteignin hefði verið leigð út í a.m.k. 74 gistinætur án tilskilins rekstrarleyfis frá og með ágúst 2019 og að verð fyrir hverja selda gistinótt hefði verið frá u.þ.b. 20.000 kr.

Jafnframt mátti sjá á vef Ferðamálastofu að samkvæmt upplýsingum sem uppfærðar voru þann 16. mars 2021 að áðurnefnd fasteign að [B] var skráð sem gististaður sem gæti tekið á móti gestum sem þyrftu að fara í sóttkví, nánar tiltekið þeim sem kæmu til landsins frá og með 19. ágúst, þrátt fyrir að rekstrarleyfi lægi ekki fyrir.

Þann 11. september 2020 sendi sýslumaður erindi til [P] og [G] þar sem athygli þeirra var vakin á því að áðurnefnt rekstrarleyfi væri útrunnið og af því tilefni vildi sýslumaður kanna hvort gistirekstur væri enn stundaður í fasteigninni. Þá hvatti sýslumaður aðila, væri ætlunin að halda áfram rekstri, til að sækja um endurnýjun rekstrarleyfis. Jafnframt vakti sýslumaður athygli á því að embættið gæti lagt stjórnvaldssektir á hvern þann sem rekur leyfisskylda gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis. Enn fremur benti sýslumaður á skyldu lögreglustjóra til að stöðva leyfisskylda starfsemi, án fyrirvara eða aðvörunar, sem fram færi án tilskilins leyfis.

Þann sama dag barst sýslumanni svar frá [G] þar sem sjá mátti starfsleyfi heilbrigðiseftirlits vegna gististaðar að [B]. Þann 14. september 2020 benti sýslumaður [G] á að umrætt leyfi væri starfsleyfi frá heilbrigðiseftirliti og áréttaði að rekstrarleyfið sjálft væri útrunnið.

Með umsókn dags. 25. nóvember 2020 sótti [AO]. um endurnýjun rekstrarleyfis til reksturs gististaðar í flokki II að [B]. Greiðsla leyfisgjalds barst þann 4. desember 2020 og sendi sýslumaður umsóknina ásamt fylgigögnum í lögbundið umsagnarferli þann 8. desember 2020. Þann 25. mars 2021 var umrætt rekstrarleyfi gefið út og [G] skráð sem ábyrgðarmaður.

[D]

Á bókunarsíðunni Airbnb mátti sjá að tvær íbúðir í fasteigninni að [D] höfðu verið auglýstar til skammtímaleigu.

Annars vegar var það íbúð sem auglýst var undir heitinu „[D]“ og höfðu ferðamenn ritað 67 umsagnir frá júlí 2018 í kjölfar seldrar gistingar, þar af 33 frá og með ágúst 2019. Gestgjafi á bókunarsíðu var titlaður „M og K“ og var tveggja nátta lágmarksdvöl gerð að skilyrði skv. skjáskoti teknu 5. nóvember 2020. Samkvæmt skjáskoti af bókunarsíðu, sem einnig var tekið 5. nóvember 2020, var uppgefið verð 294 USD (u.þ.b. 37.500 kr.) fyrir tveggja nátta lágmarksdvöl á tímabilinu 16. – 18. desember 2020. Var það því mat sýslumanns að íbúðin hefði verið leigð út í a.m.k. 66 gistinætur frá og með ágúst 2019 og að verð fyrir hverja selda gistinótt hefði verið u.þ.b. 18.750 kr.

Þann 15. febrúar 2019 fóru starfsmenn sýslumanns í vettvangseftirlit að umræddri fasteign og knúðu dyra að rými sem var merkt „X.“ Til dyranna kom enskur ferðamaður sem kvaðst hafa leigt rýmið í gegnum bókunarvefinn Airbnb og greitt fyrir það um 300 sterlingspund. Kvaðst ferðamaður hafa nálgast lykla í þar til gert lyklabox sem staðsett var við hlið dyra að rýminu. Undirritaði ferðamaður upplýsingaskýrslu, dags. sama dag, þessum upplýsingum til staðfestu.

Hins vegar var það íbúð sem auglýst var undir heitinu „[D] “ og höfðu ferðamenn ritað 30 umsagnir frá júlí 2018, þar af 22 frá ágúst 2019. Samkvæmt skjáskotum af bókunarsíðu, teknum 5. nóvember 2020 var gestgjafi á bókunarsíðu titlaður „M og K“ og tveggja nátta lágmarksdvöl gerð að skilyrði. Var uppgefið verð fyrir slíka lágmarksdvöl gerð að skilyrði. Var uppgefið verð fyrir slíka lágmarksdvöl á tímabilinu 1. – 3. júní 2021 alls 457 USD (u.þ.b. 58.400 kr.). Var það því mat sýslumanns að íbúðin hefði verið leigð út í a.m.k. 44 gistinætur frá og með ágúst 2019 og að verð fyrir hverja selda gistinótt hefði verið u.þ.b. 29.200 kr.

Með umsókn, dags. 18. febrúar 2019, þ.e. í kjölfar áðurnefnds vettvangseftirlits sýslumanns, sótti [AO]. um rekstrarleyfi til reksturs gististaðar í flokki II að [D]. Þann 5. mars 2019 tilkynnti sýslumaður að fyrirhugað væri að synja umræddri umsókn en Reykjavíkurborg hafði lagst gegn því að rekstrarleyfið yrði gefið út þar sem umsóknin væri ekki innan þeirra marka sem reglur og skipulag Reykjavíkurborgar segðu til um. Þann 23. apríl 2019 synjaði sýslumaður umræddri umsókn með vísan til framangreinds en í bréfi sýslumanns vær bæði bent á þann möguleika að leggja fram beiðni um skráningu heimagistingar í flokki I og svo á skyldu lögreglustjóra til að stöðva, án fyrirvara eða aðvörunar, leyfisskylda starfsemi sem væri fram án leyfis.

[D].

Á bókunarsíðunni Airbnb mátti jafnframt sjá tvær auglýsingar þar sem tvö rými í annarri fasteign að [D] voru auglýst til skammtímaleigu.

Var það annars vegar auglýsing sem bar heitið „[D]“ og höfðu ferðamenn ritað alls 74 umsagnir, þar af 33 frá og með ágúst 2019. Samkvæmt skjáskotum af bókunarsíðu, teknum 5. nóvember 2020, var gestgjafi bókunarsíðu titlaður „M & K“ og tveggja nátta lágmarksdvöl gerð að skilyrði. Var uppgefið verð 310 USD (u.þ.b. 39.600 kr.) fyrir slíka lágmarksdvöl á tímabilinu 27. – 29. nóvember 2020. Var það því mat sýslumanns að umrætt rými hefði verið leigt út í a.m.k. 66 gistinætur frá og með ágúst 2019 og að verð fyrir hverja selda gistinótt hefði verið u.þ.b. 19.800 kr.

Hins vegar var það auglýsing sem bar heitið [D] og höfðu ferðamenn ritað 61 umsögn frá júlí 2018, þar af 21 frá og með ágúst 2019. Samkvæmt skjáskotum af bókunarsíðu, teknum 5. nóvember 2020, var gestgjafi á bókunarsíðu titlaður „M & K“ og tveggja nátta lágmarksdvöl gerð að skilyrði. Var uppgefið verð 310 USD (u.þ.b. 39.600 kr.) fyrir slíka lágmarksdvöl. Var það því mat sýslumanns að rýmið hafi verið leigt út í a.m.k. 42 gistinætur frá og með ágúst 2019 og verð fyrir hverja selda gistinótt hefði verið u.þ.b. 19.800 kr.

Þann 15. febrúar 2019 fóru starfsmenn sýslumanns í vettvangseftirlit að [D], og hittist þar fyrir utan ferðamaður sem kvaðst hafa leigt rými í fasteigninni í 2-3 nætur fyrir fjóra gesti í gegnum bókunarvefinn Airbnb. Þá kvaðst ferðamaðurinn hafa nálgast lykla í gegnum þar til gert lyklabox sem var innandyra. Undirritaði ferðamaður upplýsingaskýrslu, dags. sama dag þessum upplýsingum til staðfestu.

Þann 27. maí 2019 héldu starfsmenn sýslumanns  á ný í vettvangseftirlit að [D], og hringdu bjöllu við dyr sem á stóð „H“ Til dyra kom ferðamaður sem kvaðst hafa leigt rýmið í þrjá daga fyrir fjóra gesti í gegnum bókunarvefinn Airbnb. Þá kvaðst ferðamaðurinn hafa nálgast lykla í gegnum þar til gert lyklabox við umræddar dyr og hafa greitt um 1.000 evrur fyrir dvölina.

Þá framvísaði umræddur ferðamaður bókunarkvittun vegna viðskiptanna. Í henni kom fram heiti áðurnefndrar auglýsingar, þ.e. „[D] tímabil dvalar sem var 26. – 30. maí 2019, nafn gestgjafa sem var „M & K“ og upphæð leiguverðs sem var 849,20 sterlingspund. Að fengnu leyfi ferðamanns var bókunarkvittunin ljósmynduð á vettvangi.

[E]

Á bókunarsíðunni Airbnb mátti sjá auglýsingu þar sem fasteignin [E], var auglýst til skammtímaleigu undir heitinu „O“ og höfðu ferðamenn ritað 110 umsagnir frá 2017, þar af 25 frá og með ágúst 2019. Samkvæmt skjáskotum af bókunarsíðu, teknum 4. nóvember 2020, var gestgjafi titlaður „M og K“ og tveggja nátta lágmarksdvöl gerð að skilyrði. Var uppgefið verð 380 USD (u.þ.b. 48.600 kr.) fyrir slíka lágmarksdvöl á tímabilinu 21. – 23. nóvember 2020. Var það því mat sýslumanns að fasteignin hafi verið leigð út í a.m.k. 50 gistinætur frá og með ágúst 2019 og að verð fyrir hverja selda gistinótt hefði verið 24.300 kr.

Dagana 15. febrúar og 22. júní 2019 fóru starfsmenn sýslumanns í vettvangseftirlit að [E] en enginn hittist fyrir. Ytri ásýnd hússins var ljósmynduð á vettvangi og samræmdist hún myndum úr framangreindri auglýsingu.

[F].

Á bókunarsíðunni Airbnb mátti sjá auglýsingu þar sem fasteignin [F],  var auglýst til skammtímaleigu undir heitinu „L“ og höfðu ferðamenn ritað 175 umsagnir frá mars 2016, þar af 33 frá og með ágúst 2019. Samkvæmt skjáskotum af bókunarsíðu, teknum 20. nóvember 2020, var gestgjafi titlaður „M & K“, tveggja nátta lágmarksdvöl gerð að skilyrði og uppgefið verð 512 USD (u.þ.b. 65.400 kr.) fyrir slíka lágmarksdvöl á tímabilinu 1. – 3. apríl 2021. Samkvæmt skjáskoti, teknu 6. júlí 2020, var uppgefið verð fyrir eina selda gistinótt 327 USD (u.þ.b. 41.800 kr.) á tímabilinu 18. – 19. ágúst 2020 en engin lágmarksdvöl gerð að skilyrði.

Með vísan til framangreinds og meðalhófs miðaði sýslumaður við að engin lágmarksdvöl hefði verið gerð að skilyrði frá og með ágúst 2019. Var það því mat sýslumanns að fasteignin hefði verið leigð út í a.m.k. 33 gistinætur frá og með ágúst 2019 og að verð fyrir hverja selda gistinótt hefði verið u.þ.b. 41.800 kr.

Þann 15. febrúar 2019 fóru starfsmenn sýslumanns í vettvangseftirlit að [F] en enginn hittist fyrir. Lyklabox var staðsett við inngang hússins og var það merkt „Æ“ sem samræmdist heiti fasteignarinnar í auglýsingu á bókunarsíðunni Airbnb.

Samkvæmt gögnum embættisins hafði hvorki verið veitt rekstrarleyfi fyrir umræddri starfsemi né hún skráð í samræmi við ákvæði laga.

Þann 26. nóvember 2020 sendi sýslumaður kæranda og [I] bréf þar, dags. sama dag, sem óskað var eftir afstöðu þeirra til framankominna upplýsinga auk upplýsinga um tengsl þeirra við starfsemina. Þá var vakin athygli á því að sýslumaður gæti lagt stjórnvaldssektir á hvern þann sem rekur leyfisskylda gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis eða heimagistingu án skráningar skv. 22. gr. a. laga nr. 85/2007.

Þann 7. desember 2020 barst sýslumanni erindi frá [G]. Kom þar fram að [AO] hefði í mörg ár verið með rekstrarleyfi fyrir gististarfsemi að [B]. Það hefði þó runnið út árið 2019 án vitneskju forsvarsmanna félagsins en engin skrifleg tilkynning hefði borist forsvarsmönnum félagsins. Nú hefði á hinn bóginn verið sótt um endurnýjun rekstrarleyfis vegna [B].

Þá kom fram að forsvarsmenn [AO]. og [EE]. hefðu skráð allar eignir félaganna á bókunarsíðum til 31 dags í einu eða lengur að undanskildu [B] sem hefði haft rekstrarleyfi. Framangreindar eignir væru því allar í langtímaleigu og yrðu það til framtíðar, að undanskildu [B], en ein íbúð að [D] hefði verið lánuð endurgjaldslaust til Krabbameinsfélagsins. Jafnframt sagði að tengsl [I] við umrædd félög væru fjölskyldubönd þar sem hann væri sonur [G] og hefði aðstoðað við ýmis verkefni. Enn fremur sagði að félögin hefðu ávallt staðið skil á öllum opinberum gjöldum og sköttum í sinni starfsemi.

Með bréfi dags. 23. mars 2021 tilkynnti sýslumaður kæranda um fyrirhugaða stjórnvaldssekt að upphæð kr. 6.937.000 vegna rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis, sbr. 13. og 22. gr. a laga nr. 85/2007. Var umrætt bréf birt fyrir kæranda sama dag. Veittur var 14 daga frestur frá dagsetningu bréfsins til að koma á framfæri andmælum eða öðrum athugasemdum, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga. Var sá frestur að lokum framlengdur til 14. apríl 2021.

Þann 13. apríl 2021 bárust sýslumanni andmæli og athugasemdir kæranda. Þann 14. apríl 2021 bárust sýslumanni fylgigögn með fyrrnefndum andmælum og athugasemdum.

Með bréfi dags. 29. júní 2021 var kæranda tilkynnt um ákvörðun sýslumanns um að leggja stjórnvaldssekt að upphæð 4.960.000 kr. á kæranda vegna rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis að [B], [D], [E] og [F], Reykjavík.

Þann 13. júlí 2017 barst ráðuneytinu stjórnsýslukæra þar sem kærð var ákvörðun sýslumanns um að leggja stjórnvaldssekt á kæranda vegna rekstrarleyfisskyldrar starfsemi án tilskilins rekstrarleyfis.

Þann 13. ágúst 2021 móttók sýslumaður erindi ráðuneytisins, þar sem óskað var eftir því að sýslumaður veitti umsögn sína um stjórnsýslukæruna.

Umsögn sýslumanns ásamt málsgögnum barst ráðuneytinu með tölvupósti dags. 25. ágúst 2021.

Málið hefur hlotið umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og málið er tekið til úrskurðar.

Sjónarmið kæranda

Þess er krafist að ákvörðun sýslumanns verði ógild og sektarákvörðun felld niður.

Kærandi gerir þá kröfu að sýslumanni verði gert að greiða kæranda málskostnað vegna meðferðar kæru þessarar auk virðisaukaskatts.

Kærandi byggir á því að um aðildarskort sé að ræða. Kærandi gerir ekki athugasemdir við rökstuðning eða sektarákvörðunina sem slíka en telur að málið geti ekki beinst að sér sem einstaklingi heldur þurfi málsmeðferðin að beinast að þeim lögaðilum sem óumdeilanlega fara með eignarhald og rekstur umræddra fasteigna sem er sá hinn sami og hefur haft að starfsemi útleigu umræddra íbúða. Kærandi telur að það að málsmeðferð hafi beinst að kæranda sem einstakling geri það að verkum að fella þurfi ákvörðunina úr gildi og þar með sektarákvörðun á hendur kæranda persónulega.

Í því samhengi bendir kærandi á að það sé grundvallarregla í íslenskum rétti að engum skuli refsað án þess að viðhlítandi og skýr lagaheimild sé fyrir slíkri refsingu, sbr. 69. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

Kærandi vísar í rökstuðning sem kærandi sendi sýslumanni bréfleiðis þann 13. apríl 2021, en sýslumaður hafi ekki tekið undir sjónarmið kæranda varðandi aðildarskort hans.

Vísar kærandi í bréf sýslumanns dags. 29. júní 2021 þar sem sýslumaður segir að „…Stjórnsýsluviðurlög eru úrræði sem stjórnvöld beita lögum samkvæmt í viðurlagaskyni gagnvart þeim sem sekir hafa gerst um réttarbrot og fela í sér skerðingu á hagsmunum hins brotlega.“ Kærandi bendir á að samkvæmt orðanna hljóðan skuli horfa til þess hver það er sem hafi gerst sekur um réttarbrot. Kærandi segir óumdeilt að umræddar fasteignir séu í eigu og rekstri tveggja sjálfstæðra lögaðila, [AO] og [EE]. Enn fremur megi sjá af gögnum málsins að [AO]. hafi verið handhafi rekstrarleyfis og annast útleigu á tilteknum íbúðum og [EE]. á öðrum. Hafi þessir lögaðilar borið kostnað af rekstrinum og notið arðsins. Samskiptum vegna málsins hafi verið beint að lögaðilanum [AO], en engum erindum að [EE].

Kærandi bendir á að í 22. gr. a. laga nr. 85/2007, sé að finna ákvæði um stjórnvaldssektir, sem kveði á um heimild sýslumanns til að leggja stjórnvaldssektir á hvern þann sem rekur leyfisskylda gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis, sbr. 7. gr.

Kærandi bendir á að í ákvæði þessu sé ekki tekið fram hvort til jafns sé heimilt að sekta einstaklinga og/eða lögaðila fyrir brot á leyfisskyldu, heldur aðeins þann sem rekur leyfisskylda gististarfsemi. Kærandi segist ekki hafa verið sá sem rak umrædda starfsemi heldur einkahlutafélög á vegum hans og annarra. Þannig skorti með öllu að umrætt ákvæði geti heimilað sektarbeitingu gegn kæranda persónulega auk þess sem það uppfylli ekki lágmarkskröfur um skýrleika refsiheimilda.

Kærandi bendir jafnframt á að einn megintilgangur breytingarlaganna, sbr. lög nr. 67/2016, hafi verið að leggja til breytingar á ákvæðum um málsmeðferð einstaklinga og lögaðila vegna brota á lögnunum sem varðað gætu sektum. Kærandi telur því liggja fyrir að heimild sé til þess að gera lögaðilum sektir vegna leyfisskyldubrota.

Kærandi vísar á að framangreindur skilningur kæranda sæki sér enn fremur stoð í frumvarpi að breytingu á lögum nr. 85/2007, sbr. lög nr. 67/2016 þar sem kemur fram með setningu 22. gr. a., að lögð verði áhersla á heimild sýslumanna til þess að leggja stjórnvaldssektir á einstaklinga sem verða uppvísir að því að leigja út lögheimili sitt eða eina aðra fasteign án skráningar. Kærandi vísar á að tilgangi ákvæðisins sé þannig ætlað að ná yfir einstaklinga sem reka gististarfsemi, ekki lögaðila. Kærandi bendir á að hann hafi ekki orðið uppvís af því að leigja út lögheimili sitt eða aðra fasteign án skráningar, heldur umrædd einkafélög.

Kærandi telur að þrátt fyrir að heimilt sé í undantekningartilvikum að leggja refsiábyrgð á stjórnendur hlutafélaga og ganga þannig gegn meginreglum um sjálfstæði þeirra sem lögaðila og ábyrgð stjórnenda, svo sem vegna brota gegn lögum um virðisaukaskatt nr. 50/1988 og lögum um tekjuskatt nr. 90/2003 sé það á grundvelli fullnægjandi og skýrra lagaheimilda sérlaga og almennra hegningarlaga nr. 19/1940 þar um. Kærandi telur að rökstuðningur sýslumanns sé öfugsnúinn, þar sem ekki sé að finna skýra lagaheimild til að beita lögaðila refsingu í lögum nr. 85/2007 og telji þá sýslumaður að 44. gr. laga um einkahlutafélög nr. 138/1994 leiði til þess að sekta eigi fyrirsvarsmenn félaga. Kærandi telur að þetta ætti að vera öfugt, þar sem enga skýra heimild sé að finna til að refsa einstaklingi beri að sekta lögaðilann, með vísan í skýrleika refsiheimilda.

Kærandi telur að þó svo sýslumaður telji að ekki sé hægt að refsa lögaðila þá leiði slíkt ekki sjálfkrafa til þess að hægt sé að sekta einstakling. Kærandi bendir á að skv. lögum nr. 83/2019, um breytingu á lögum um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, sé vísað til þess að breytingunum sé ætlað að samræma málsmeðferð einstaklinga og lögaðila vegna brota á lögunum sem varðað geta sektum. Af lestri þessara breytingalaga telur kærandi að sjá megi að vilji löggjafans sé að sektir geti náð til lögaðila.

Kærandi bendir jafnframt á að tilgangur 44. gr. laga um einkahlutafélög sé að mynda bótarétt félags gegn stjórnendum. Stjórnun félaga sé í höndum félagsstjórnar, sem samanstandi af stjórn og framkvæmdastjóra og beri þar bæði ábyrgð á rekstrinum. Félagsstjórn geti þannig orðið bótaábyrg gagnvart félaginu hafi hún valdið tjóni sem megi rekja til vanrækslu á eftirlitsskyldu. Þannig snúi eftirlitsskyldan inn á við gagnvart félaginu en ekki út á við gagnvart eftirlitsaðilum.

Kærandi telur að jafnvel þó fallist yrði á skilning sýslumanns skorti svo á skýrleika refsiheimildarinnar að teljast verði ógerlegt að henni sé beitt með þeim hætti sem sýslumaður boði. Þar að auki bæri félagsstjórnin sem slík ábyrgðina, en ekki einungis hluti hennar sem eftirlitsaðilum hentaði hverju sinni líkt og birtist í ákvörðun sýslumanns, sem kærandi telur að líkja mætti við huglægt mat hans. Kærandi bendir á að félög hans beri ábyrgð út á við, í réttum hlutföllum við hvort félag, enda sjálfstæðir lögaðilar sem stunduðu reksturinn.

Kærandi telur að mat sýslumanns, um að kærandi hafi sem stjórnarmaður, framkvæmdarstjóri og prókúruhafi [EE] og [AO], sem og raunverulegur eigandi 100% eignahlutar, rekið umrædda leyfisskylda gististarfsemi án tilskilinna rekstrarleyfa, sé rangt og standist ekki skoðun varðandi þá sektarheimild sem beitt er. Það sama telur kærandi eiga við um tilvísun sýslumanns til laga um einkahlutafélög hvað varði starfsskyldur félagsstjórnar eða meginreglu félagaréttar um sjálfstæði hlutafélaga og ábyrgð vegna reksturs þeirra.

Sjónarmið sýslumanns

Í framhaldi þess að kæra barst óskaði ráðuneytið eftir umsögn sýslumanns ásamt málsgögnum. Umsögn sýslumanns barst ráðuneytinu þann 24. ágúst 2021.

Eins og málum var háttað mat sýslumaður að rekstrarleyfisskyld gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis hefði verið rekin að [B], [D], [E] og [F], Reykjavík.

Sýslumaður bendir á að skv. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 86/2007 skuli sá sem hyggst stunda starfsemi sem fellur undir gistiflokka II-IV hafa til þess rekstrarleyfi útgefið af leyfisveitanda. Þá getur sýslumaður, skv. 1. mgr. 22. gr. a sömu laga, sbr. 39. gr. reglugerðar nr. 1277/2016 um sama efni, lagt stjórnvaldssektir á hvern þann sem rekur leyfisskylda gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis, sbr. 7. gr. laganna. Var það mat sýslumanns að skilyrði væru fyrir því að beita framangreindri sektarheimild.

Við ákvörðun um stjórnvaldssekt segist sýslumanni skylt, skv. 4. mgr. 22. gr. a laga nr. 85/2007, að taka tillit til alvarleika brots, svo sem umfangs, ætlaðs ávinnings, ítrekunaráhrifa og hvort um rekstrarleyfis- eða skráningarskylda starfsemi sé að ræða. Þá segir sýslumaður að líta skuli á hverja selda gistinótt umfram það sem heimilt er samkvæmt lögunum, sem sjálfstætt brot. Geta stjórnvaldssektir numið frá 10 þúsund kr. til 1 millj. kr. fyrir hvert brot.

Bendir sýslumaður á að samkvæmt 2. gr. laga nr. 85/2007 sé það markmið laganna að tryggja allsherjarreglu í starfsemi veitinga- og gististaða og við skemmtanahald, stuðla að stöðugleika í rekstri sem og að starfsemi falli að skipulagi viðkomandi sveitarfélags hverju sinni.

Sýslumaður bendir á að í málinu hafi legið fyrir að rekstur gististaða í umræddum fimm fasteignum, án tilskilinna rekstrarleyfa, hefði staðið yfir frá a.m.k. júlí 2018 en frá ágúst 2019 að því er varðaði [B]. Var það mat sýslumanns að umrædd háttsemi væri alvarleg ef m.a. væri litið til umfangs starfseminnar og að um rekstrarleyfisskylda starfsemi hefði verið að ræða. Einnig væri vert að hafa í huga að þegar sótt væri um rekstrarleyfi væri leyfisveitanda almennt skylt að leita álits lögbundinna umsagnaraðila, þ.m.t. leita staðfestingar á því að kröfum um brunavarnir væri fullnægt samkvæmt mati slökkviliðs og að skilyrði um hollustuhætti og mengunarvarnir væru uppfyllt samkvæmt heilbrigðiseftirliti. Auk þessa lá fyrir að sýslumaður hafði, þann 23. apríl 2019, synjað umsókn um leyfi til reksturs gististaðar að [D].

Segir sýslumaður að með vísan til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og framangreindra breytinga á lögum nr. 85/2007, sem og reglugerð nr. 1277/2016, hafi fyrirhuguð stjórnvaldssekt þó aðeins beinst að þeirri gististarfsemi sem rekin var frá og með ágúst 2019 til og með febrúar 2021. Var það mat sýslumanns, samkvæmt upplýsingum af ofangreindum bókunarsíðum, að fjöldi seldra gistinátta í umræddum fimm fasteignum hefði verið a.m.k. 375 talsins á þessu tímabili.

Sýslumaður bendir á að samkvæmt 1. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög fer félagsstjórn með málefni félagsins og skal annast um að skipulag félags og starfsemi sé jafnan í réttu og góðu horfi. Sé framkvæmdastjóri ráðinn fara félagsstjórn og framkvæmdastjóri með stjórn félagsins, sbr. 2. mgr. 41. gr. laga um einkahlutafélög.

Sýslumaður bendir jafnframt á að samkvæmt 1. málsl. 2. mgr. 44. gr. laganna annast framkvæmdastjóri daglegan rekstur félagsins og skal í þeim efnum fara eftir þeirri stefnu og fyrirmælum sem félagsstjórn hefur gefið.

Með vísan til framangreinds var það mat sýslumanns að kærandi hafi, sem stjórnarmaður, framkvæmdastjóri og prókúruhafi [EE] og [AO]. sem og raunverulegur eigandi 100% eignarhlutar í báðum félögum, rekið umrædda rekstrarleyfisskylda gististarfsemi án tilskilinna rekstrarleyfa.

Sýslumaður bendir á að skv. 4. mgr. 22. gr. a laga nr. 85/2007 sé litið á hverja selda gistinótt umfram það sem heimilt er samkvæmt lögunum sem sjálfstætt brot. Var það mat sýslumanns að í máli þessu væri um að ræða 375 brot gegn lögunum. Sýslumaður bendir á að stjórnvaldssektir, sbr. sama ákvæði laganna, geti numið frá 10 þús. kr. til 1 millj. kr. fyrir hvert brot.

Með vísan til alls framangreinds og meðalhófsreglu stjórnsýslulaga lagði sýslumaður til grundvallar að stjórnvaldssekt yrði kr. 16.000 fyrir hvert framangreindra 74 brota að [B], kr. 14.000 fyrir hvert framangreindra 66 brota að [D], kr. 23.000 fyrir hvert framangreindra brota að [D], kr. 16.000 fyrir hvert framangreindra 66 brota að [D], kr. 16.000 fyrir hvert framangreindra 42 brota að [D], kr. 20.000 fyrir hvert framangreindra 50 brota að [E] og kr. 33.000 fyrir hvert framangreindra 33 brota að [F].

Við ákvörðun sektarfjárhæðar í mál þessu mat sýslumaður kæranda það til málsbóta að samkvæmt gögnum embættisins fékkst ekki séð að hann hefði áður gerst brotlegur gegn umræddum ákvæðum laga nr. 85/2007, og var því ekki um ítrekunaráhrif að ræða. Þá hafi lágmarksdvöl í framangreindum fasteignum að [D], [E] og [F] verið breytt í 31 gistinótt, en þar með féll slík útleiga undir húsaleigulög í stað þess að falla undir lög nr. 85/2007.

Sýslumaður bendir á að hann hafi heimild til að leggja á stjórnvaldssekt óháð því hvort að tekjur af starfseminni hafi verið gefnar upp til skatts. Þá áréttar sýslumaður að skv. 22. gr. a laga nr. 85/2007, megi beita stjórnvaldssektum óháð því hvort lögbrot hafi verið framin af ásetningi eða gáleysi.

Sýslumaður hafnaði þeirri kröfu kæranda að fella niður fyrirhugaða stjórnvaldssekt að því er varðar [B] vegna villu kæranda í lagaskilningi og mistaka við að endurnýja ekki rekstrarleyfi. Í því samhengi vísar sýslumaður til 7. gr. laga nr. 85/2007, sem kveður m.a. á um að sá sem hyggst stunda starfsemi sem fellur undir gistiflokka II-IV skuli hafa til þess rekstrarleyfi útgefið af sýslumanni. Sýslumaður bendir á að í máli þessu liggi fyrir að slíkt rekstrarleyfi hafi ekki verið til staðar á því tímabili sem til rannsóknar hafi verið, þ.e. frá og með ágúst 2019 til og með febrúar 2021. Sýslumaður bendir á að það sé aðili sjálfur, en ekki eftirlitsaðilar, sem þurfi að ákveða hvort hann hyggist halda áfram rekstri gististaðar þegar rekstrarleyfi rennur út og beri þá ábyrgð á því að sækja um nýtt rekstrarleyfi ef fyrirhugað sé að halda rekstri áfram. Vísar sýslumaður jafnframt til 6. mgr. 22. gr. a. laga nr. 85/2007, þar sem segir að stjórnvaldssektum megi beita óháð því hvort lögbrot séu framin af ásetningi eða gáleysi. Sýslumaður tók þó tillit til þess, kæranda til málsbóta, að hafa fengið útgefið rekstrarleyfi til reksturs gististaðar í flokki II að [B] þann 25. mars 2021.

Sýslumaður hafnar sjónarmiðum kæranda um aðildarskort og telur rétt að leggja eigi sektina á kæranda en ekki  Í því samhengi bendir sýslumaður á að stjórnsýsluviðurlög eru úrræði sem stjórnvöld beita lögum samkvæmt í viðurlagaskyni gagnvart þeim sem gerst hafa sekir um réttarbrot og hefðbundna refsiábyrgð, en refsiábyrgð telst hefðbundin þegar sakhæfur einstaklingur ber persónulega ábyrgð á ámælisverðum verkum sínum. Í hinum ýmsu lögum má finna frávik frá þessari meginreglu og leiða slík frávik til afbrigðilegrar refsiábyrgðar.

Sýslumaður bendir á að með setningu laga nr. 140/1998, sem breyttu almennum hegningarlögum nr. 19/1940, var bætt úr skorti á almennum lagareglum er vörðuðu refsiábyrgð lögaðila. Þessi almennu ákvæði má nú finna í II. kafla A almennra hegningarlaga, nánar tiltekið í 19. gr. a – 19. gr. d., en þannig segir t.a.m. í 19. gr. a að lögaðila verði gerð fésekt þegar lög mæli svo fyrir.

Þessi ákvæði hegningarlaga fela þó ekki í sér sjálfstæða refsiheimild heldur setja það sem skilyrði fyrir refsiábyrgð lögaðila að í viðkomandi sérrefsilögum megi finna skýra heimild til þess að refsa lögaðilum, sbr. m.a. 19. gr. a laganna og athugasemdir við frumvarp það er varð að breytingarlögum nr. 140/1998. Í lögum nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald segir sýslumaður að ekki sé að finna skýra heimild til að leggja stjórnvaldssekt á lögaðila.

Að mati sýslumanns verður að líta svo á að á grundvelli áðurnefnds ákvæðis 44. gr. einkahlutafélagalaga hafi hvílt sú skilyrðislausa skylda á aðilum að hafa, fyrir hönd félagsins, fengið útgefið rekstrarleyfi samkvæmt lögum nr. 85/2007, og reglugerð nr. 1277/2016, og uppfylla að öðru leyti skilyrði laganna og reglugerðarinnar.

Með vísan til alls ofangreinds er það mat sýslumanns að kærandi hafi rekið umrædda leyfisskylda starfsemi án tilskilinna rekstrarleyfa, sbr. 7. gr. og 1. mgr. 22. gr. a laga nr. 85/2007, og ber því að beina þessu máli að kæranda persónulega.

Varðandi sjónarmið kæranda um að meðalverð fyrir hverja selda gistinótt vegna þriggja íbúða hafi verið lægra heldur en kemur fram í bréfi sýslumanns um fyrirhugaða stjórnvaldssekt tók sýslumaður, með vísan til fylgigagna, þ.e. útprentana frá þjónustuaðila íbúðanna, Godo ehf., sem sýna fram á útleiguverð á tímabilinu frá og með ágúst 2019 til og með febrúar 2020, tillit til þessa, m.a. með vísan til meðalhófs og lækkaði sektarfjárhæð og miðaði við að meðalverð fyrir hverja selda gistinótt að [F] hafi verið u.þ.b. 20.000 kr., [D] og [D] 14.000 kr.

Sýslumaður hafnar andmælum kæranda um að vandkvæðum bundið sé að fá upplýsingar frá Reykjavíkurborg um það á hvaða staðsetningum sé leyfilegt að reka gististað í flokki II. Sýslumaður tekur fram að sveitarstjórn ber að veita umsögn sína um umsókn um leyfi til reksturs gististaðar í flokki II, sbr. 4. mgr. 10. gr. a laga nr. 85/2007. Skal sveitarstjórn m.a. staðfesta að staðsetning staðar sem umsókn lýtur að sé innan þeirra marka sem reglur og skipulag sveitarfélagsins segja til um. Þá bendir sýslumaður á að skv. 5. mgr. sömu greinar er sýslumanni óheimilt að gefa út rekstrarleyfi ef einhver lögbundinna umsagnaraðila leggst gegn útgáfu leyfisins. Er það mat sýslumanns að málefnalegt sé að sveitarstjórn veiti neikvæða umsögn ef staðsetning staðar er ekki innan þeirra marka sem skipulag sveitarfélagsins segir til um. Er það því mat sýslumanns að þessi málsástæða kæranda hafi ekki áhrif á niðurstöðu máls þessa.

Við mat á alvarleika brots, og þar með við ákvörðun sektarfjárhæðar mat sýslumaður það kæranda til málsbóta að hafa gengist við umræddri háttsemi sem og að hafa ekki áður gerst brotlegur gegn umræddum ákvæðum laga nr. 85/2007, og sé því ekki um ítrekunaráhrif að ræða. Auk þessa metur sýslumaður það kæranda til málsbóta að hafa þann 25. mars 2021 fengið útgefið rekstrarleyfi til reksturs gististaðar í flokki II að [B], sem og að virðast hafa hætt skammtímaleigu að [D], [F] og [E]. Enn fremur tók sýslumaður tillit til þeirra upplýsinga sem fram komu í fylgigögnum með andmælum kæranda við fyrirhugaðri stjórnvaldssekt, um meðaltal leiguverð fyrir hverja selda gistinótt að [D] og [F].

Með vísan til framangreinds og meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga kveðst sýslumaður hafa lagt til grundvallar að stjórnvaldssekt yrði 14.000 kr. fyrir hvert framangreindra 74 brota að [B], 10.000 kr. fyrir hvert framangreindra 66 brota að [D], 10.000 kr. fyrir hvert framangreindra 44 brota að [D], 14.000 kr. fyrir hvert framangreindra 66 brota að [D] 14.000 kr. fyrir hvert framangreindra 42 brota að [D], 17.000 kr. fyrir hvert framangreindra 50 brota að [E] og 14.000 kr. fyrir hvert framangreindra 33 brota að [F].

Er það því mat sýslumanns að sektarfjárhæð í málinu gagnvart kæranda sé hæfilega metin 4.960.000 kr.

Forsendur og niðurstaða

Stjórnsýslukæran sem hér er til meðferðar barst ráðuneytinu innan kærufrests, gagnaöflun er lokið og málið telst nægjanlega upplýst og er því tekið til úrskurðar.

Þann 1. janúar 2017 tóku gildi lög nr. 67/2016, um breytingu á lögum nr. 85/2007, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald. Umræddar breytingar fólu m.a. í sér að gerðar voru viðamiklar breytingar á tegundum og flokkum gististaða. Markmið lagabreytinganna var einföldun regluverks í því skyni að auðvelda einstaklingum að stunda skammtímaleigu. Breytingunum var einnig ætlað að mæta nýjum áskorunum sem fylgdu aukinni fjölgun erlendra ferðamanna, en í aðdraganda lagasetningarinnar var skortur á virku eftirliti ásamt fjölda óskráðra og leyfislausra gististaða talin ein stærsta áskorun íslenskrar gistiþjónustu.

Samhliða einföldun regluverks voru lögfestar stjórnvaldssektir vegna brota á lögunum. Var það m.a. gert í því skyni að stemma stigu við miklum fjölda óskráðra og leyfislausra gististaða hér á landi, sem og að tryggja aukna fylgni við ákvæði laganna. Með fyrrnefndum breytingarlögum nr. 67/2016, var sýslumanni falið að annast sektarákvarðanir vegna brota á reglum um skráningarskylda heimagistingu. Með breytingarlögum nr. 83/2019, var sýslumanni síðan falið að annast sektarákvarðanir vegna brota á reglum um rekstrarleyfisskylda gististarfsemi, en eftirlit og viðurlög vegna ólöglegrar rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi heyrði áður undir embætti lögreglustjóra. Þá var sýslumanni jafnframt heimilað að afla gagna með sjálfstæðri rannsókn við ákvörðun stjórnvaldssekta vegna skráningarskyldrar eða rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi og leita atbeina lögreglu við gagnaöflun. Í frumvarpi því er varð að breytingarlögum nr. 83/2019, segir að markmið breytingarlaganna hafi verið að samræma málsmeðferð milli skráningarskyldra og rekstrarleyfisskyldra aðila og koma þannig í veg fyrir ólíkar niðurstöður vegna sambærilegra brota, en rétt er að geta þess að fyrir gildistöku breytingarlaga nr. 83/2019 undirgengust einstaklingar, eða eftir atvikum stjórnendur félaga sem stunduðu rekstrarleyfisskylda gististarfsemi án leyfis, 50.000 kr. – 100.000 kr. lögreglusekt, á sama tíma og einstaklingar sem stunduðu óskráða heimagistingu, sem eru oftar en ekki vægari brot í skilningi laganna, voru beittir þyngri fésektum.

Í máli þessu er ekki deilt um sönnun þess að kærandi hafi stundað gististarfsemi án tilskilins leyfis, heldur hvort sýslumanni hafi verið heimilt að leggja stjórnvaldssekt á kæranda persónulega í stað fyrrnefndra félaga vegna hinnar leyfsilausu gististarfsemi sem stunduð var í þeim fasteignum sem taldar eru upp í málsatvikum hér að framan, á grundvelli sektarákvæðis 1. mgr. 22. gr. a. laga nr. 85/2007.

Sem fyrr segir er í ákvæði 22. gr. a. laganna kveðið á um sektarheimild sýslumanns vegna brota á rekstrarleyfisskyldri gististarfsemi, og er ákvæðið svohljóðandi:

„Sýslumaður getur lagt stjórnvaldssektir á hvern þann sem rekur [leyfisskylda gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis sbr. 7.gr.],.“

1. mgr. 7. gr. sömu laga er svohljóðandi:

„Sá sem hyggst stunda starfsemi sem fellur undir gistiflokka II–IV og veitingastaðaflokka II og III skal hafa til þess rekstrarleyfi útgefið af leyfisveitanda.“

Þá segir í 4. mgr. 22. gr. a. laganna að stjórnvaldssektir geti numið frá 10 þús. kr. til 1 m. kr. fyrir hvert brot.

Það leiðir af meginreglunni um lögbundnar refsiheimildir, að refsiheimildir skuli almennt vera það skýrt orðaðar að ekki leiki vafi á um hvort tiltekin háttsemi rúmist innan lagaákvæðis sökum íþyngjandi eðlis refsiábyrgðar. Þá hefur sú skýrleikakrafa jafnframt verið talin felast í 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sem á sér hliðstæðu í 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

Að mati ráðuneytisins er það ljóst af orðalagi ákvæðis 1. mgr. 22. gr. a laganna, sem og umfjöllun í greinargerð sem varð að fyrrnefndum breytingarlögum nr. 83/2019, að þar sé mælt fyrir um háttsemi þeirra manna, sem bærir eru til að ráðstafa hagsmunum félags sem rekur gististarfsemi án leyfis, til nánar tiltekinna aðgerða, enda gerir félag ekkert slíkt án atbeina einhvers manns. Að þessu virtu leikur enginn skynsamlegur vafi á því, að mati ráðuneytisins, að ákvæði 1. mgr. 22. gr. a. laga nr. 85/2007, hafi að geyma reglur um brotlega háttsemi þeirra sem eru bærir um að ráðstafa hagsmunum félags sem rekur gististarfsemi án tilskilins leyfis, sbr. 7. gr. sömu laga.

Líkt og fjallað er um í sjónarmiðum sýslumanns, var með setningu laga nr. 140/1998, sem breyttu almennum hegningarlögum nr. 19/1940, bætt úr skorti á almennum lagareglum er vörðuðu refsiábyrgð lögaðila. Þessi almennu ákvæði má nú finna í II. kafla A almennra hegningarlaga, nánar tiltekið í 19. gr. a – 19. gr. d., en þannig segir t.a.m. í 19. gr. a að lögaðila verði gerð fésekt þegar lög mæli svo fyrir. Þessi ákvæði hegningarlaga fela þó ekki í sér sjálfstæða refsiheimild heldur setja það sem skilyrði fyrir refsiábyrgð lögaðila að í viðkomandi sérrefsilögum megi finna skýra heimild til þess að refsa lögaðilum, sbr. m.a. 19. gr. a. almennra hegningarlaga og athugasemdir við frumvarp það er varð að fyrrnefndum breytingarlögum nr. 140/1998.

Í þessu samhengi verður að hafa í huga að í 22. gr. a. laga nr. 85/2007 er hvergi mælt fyrir um heimild til refsingar á hendur lögaðila, svo sem beinlínis hefði orðið að taka fram ef henni ætti að koma við, sbr. 19. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum. Slíka heimild má aftur á móti finna í 4. mgr. 22. gr. laga nr. 85/2007, þar sem segir að gera megi lögaðila sekt samkvæmt reglum II. kafla A almennra hegningarlaga fyrir brot gegn 1.-.3. mgr. 22. gr. laga nr. 85/2007, s.s. brot á reglum um nektarsýningar eða dvöl ungmenna á veitingastöðum.

Sambærileg atriði voru til umfjöllunar í Hrd. 5. júní 2008 (385/2007), þar sem m.a. var deilt um skýrleika refsiheimildar í sérrefsilöggjöf. Í málinu var J gefið að sök brot gegn 1. og 2. mgr. 104. gr., sbr. 153. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995, með því að hafa, sem forstjóri félagsins B, tekið ákvarðanir um lánveitingar til einstakra hluthafa félagsins og veitt lán til kaupa á hlutum í félaginu. Ákærði J bar meðal annars fyrir sig að í framangreindum lagaákvæðum væri ekki mælt fyrir um refsiheimild, sem beitt verði á hendur einstökum manni, eða að minnsta kosti væri það ekki nógu skýrlega gert. Um þessa málsvörn J segir í dómi Hæstaréttar: „Um þessa málsvörn verður að gæta að því að í lögum nr. 2/1995 er hvergi mælt fyrir um heimild til refsingar á hendur hlutafélagi, svo sem beinlínis hefði orðið að taka fram ef henni ætti að koma við, sbr. 19. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum.” Í málinu komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að enginn vafi væri á því að ákvæði 1. og 2. mgr. 104. gr. laga nr. 2/1995, hefðu að geyma reglur um bann við þar greindri háttsemi starfsmanns hlutafélags að viðlagðri refsingu á hendur honum samkvæmt 2. tölulið 153. gr. laganna.

Með vísan til framangreinds getur ráðuneytið hvorki tekið undir það með kæranda, að sektarákvæði 22. gr. a. laga nr. 85/2007 sé ekki nægilega skýrt til að unnt sé að beina umræddri sekt að kæranda, né metið það kæranda til málsbóta að brotin hafi verið framin í villu eða af vanþekkingu um þær kröfur sem gerðar voru til rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi hvað varðar endurnýjun rekstrarleyfis. Með hliðsjón af gögnum máls og umsögnum á bókunarsíðu er það mat ráðuneytisins að kærandi hafi haft töluverða þekkingu og reynslu af gististarfsemi, og hefði verið í lófa lagið að ganga úr skugga um lögmæti ráðstafana sinna hvað varðar hina rekstrarleyfisskyldu starfsemi að eigin frumkvæði. Í þessu samhengi er athygli vakin á því að leyfislaus gististarfsemi felur í sér ógn við öryggi ferðamanna í ljósi þess að starfsemin hefur ekki verið tekin út í samræmi við lög með hliðsjón af öryggiskröfum, þ.m.t. staðfestingu slökkviliðs á því að kröfum um brunavarnir séu uppfylltar.

Í greinargerð með frumvarpi fyrrnefndra breytingarlaga nr. 83/2019 segir að við beitingu stjórnvaldssekta skuli litið til þess að óskráð eða leyfislaus gististarfsemi sé í eðli sínu brot sem framið er í hagnaðarskyni og því sé eðlilegt að stjórnvaldssekt nemi ekki lægri fjárhæð en áætlaður vinningur brots, þ.e. að teknu tilliti til alvarleika brots, s.s. umfangs, ætlaðs ávinnings og ítrekunar. Um þetta er fjallað í 4. mgr. 22. gr. a. laganna, en þar segir:

„Stjórnvaldssektir geta numið frá 10 þús. kr. til 1 millj. kr. fyrir hvert brot, eru aðfararhæfar og skulu renna í ríkissjóð. Við ákvörðun sekta skal tekið tillit til alvarleika brots, [svo sem umfangs, ætlaðs ávinnings, ítrekunaráhrifa og hvort um rekstrarleyfis- eða skráningarskylda starfsemi er að ræða. Litið er á hverja selda gistinótt umfram það sem heimilt er samkvæmt lögum þessum sem sjálfstætt brot].“

Við mat á alvarleika við ákvörðun sektarfjárhæðar telur ráðuneytið rétt að taka mið af áætluðu umfangi starfsemi og áætlaðra tekna af hinni leyfislausu starfsemi. Við mat á umfangi starfseminnar virðist sýslumaður hafa lagt til grundvallar fjölda umsagna á bókunarsíðu sem eðli máls samkvæmt getur einungis sýnt fram á lágmark seldra gistinátta. Við ákvörðun sektar mat sýslumaður það kæranda til málsbóta að hafa ekki áður gerst brotlegur gegn umræddum ákvæðum laga nr. 85/2007, og er því ekki um ítrekunaráhrif að ræða. Auk þessa metur sýslumaður það kæranda til málsbóta að hafa þann 25. mars 2021 fengið útgefið rekstrarleyfi til reksturs gististaðar í flokki II að [B] sem og að hafa hætt skammtímaleigu að [D], [F] og [E].

Ráðuneytið tekur undir sjónarmið sýslumanns um að rétt hafi verið að meta framangreind sjónarmið kæranda til málsbóta. Að mati ráðuneytisins telst jafnframt sannað að kærandi greiddi 11% virðisaukaskatt af hinni leyfislausu gististarfsemi. Verður við ákvörðun sektarfjárhæðar tekið mið af því. Að mati ráðuneytisins verður við ákvörðun sektarfjárhæðar jafnframt tekið mið af því að sýslumaður beindi sekt vegna hinnar leyfislausu gististarfsemi einungis að kæranda en ekki öðrum stjórnarmönnum.

Vegna anna hefur meðferð málsins hjá ráðuneytinu dregist úr hófi. Beðist er velvirðingar á því.

Úrskurðarorð

Stjórnvaldssekt sem Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði á kæranda þann 29. júní 2021, vegna  rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi að [B], [D], [E] og [F], Reykjavík án leyfis, er lækkuð. Stjórnvaldssekt er hæfilega ákvörðuð 1.471.500 kr.