Mál nr. 9/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. maí 2024
í máli nr. 9/2024:
Exton ehf.
gegn
Akureyrarbæ og
Atendi ehf.

Lykilorð
Afstaða til stöðvunarkröfu.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála tók ekki afstöðu til stöðvunarkröfu kæranda þar sem útboð A sætti þegar stöðvun í kjölfar ákvörðunar nefndarinnar í máli nr. 11/2024.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 13. mars 2024 kærði Exton ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Akureyrabæjar (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Hof menningarhús. Hljóðkerfi“.

Kærandi krefst þess að útboðið verði fellt úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum auk málskostnaðar. Loks krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila um stundarsakir með vísan til 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum 19. mars 2024 að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt og að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Atendi ehf. krefst þess í athugasemdum sínum 18. mars 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn á varnaraðila 20. mars 2024 og óskaði meðal annars eftir afriti af sundurliðaðri kostnaðaráætlun varnaraðila, tilboðsgögnum Atendi ehf. og öðrum gögnum sem fyrirtækið hefði lagt fram við meðferð útboðsins. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni degi síðar og afhenti umbeðin gögn.

Við meðferð málsins barst önnur kæra, dags. 27. mars 2024, vegna sama útboðs og er það mál rekið fyrir nefndinni undir málsnúmerinu 11/2024.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð innanlands í desember 2023 og óskaði þar eftir tilboðum í nýtt hljóðkerfi fyrir tónleikasalinn Hamraborg í menningarhúsinu Hofi. Í kafla 0 í verklýsingu, sem var hluti útboðsgagna, kom nánar fram að um væri að ræða hönnun hljóðkerfisins og magntöku þess sem og allan búnað sem því fylgdi ásamt öllum lögnum, vinnu við uppsetningu, stillingar, prófanir og annað sem þyrfti að hljóðkerfið væri fullbúið og tilbúið til notkunar.

Í grein 1.2 í útboðsgögnum komu fram skilyrði til hæfi bjóðanda. Þar voru talin upp ýmis atriði og meðal annars tiltekið að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda ef eitt eða fleiri atriði ættu við um bjóðanda frá opnun tilboða og þar til hann væri ekki lengur skuldbundinn við tilboð sitt. Á meðal þessara atriða voru að ársreikningur bjóðanda sýndi neikvætt eigið fé og bjóðandi væri í vanskilum með tiltekin gjöld. Þá kom einnig fram í greininni að þeir bjóðendur sem kæmu til álita sem verktakar skyldu, væri þess óskað, láta í té innan fimm daga tiltekin gögn, þar með talið ársreikninga síðustu tveggja ára og staðfestingar á að þeir væru ekki í vanskilum með tiltekinni gjöld. Jafnframt að bjóðandi skyldi skila með tilboði sínu gögnum sem sýndu að hann uppfyllti skilyrði um reynslu af hönnun og uppsetningu búnaðar í sambærilegu verki, að hann hefði að minnsta kosti 2 ára reynslu af sambærilegum verkum og öllum nauðsynlegum upplýsingum sem varnaraðili þyrfti til að geta lagt mat á hvort tilboðið uppfyllti kröfur verklýsingar.

Tilboð voru opnuð 26. febrúar 2024 en samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust sjö tilboð. Tilboð Hljóðfærahússins ehf. var lægst að fjárhæð 24.318.931 krónum og þar á eftir kom tilboð Atendi ehf. að fjárhæð 29.405.843 krónum. Tilboð kæranda nam 65.728.266 krónum. Þá nam kostnaðaráætlun varnaraðila 35.000.000 krónum.

Í minnisblaði varnaraðila vegna yfirferðar framkominna tilboða, dagsett 29. febrúar 2024, kom fram að borist hefðu sjö tilboð í verkið en kostnaðaráætlun hefði numið 35.000.000 krónum með virðisaukaskatti. Þá var í minnisblaðinu lagt til að gengið yrði að tilboði Atendi ehf. þar sem tilboð lægstbjóðanda hefði ekki uppfyllt framsettar kröfur.

Varnaraðili tilkynnti að morgni 7. mars 2024, klukkan 10:21, að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Atendi ehf. með fyrirvara um að fyrirtækið stæðist kröfur í samræmi við kafla 1.2 í útboðslýsingu. Nokkrum mínútum síðar sendi varnaraðili tölvupóst á Atendi ehf. og óskaði eftir afhendingu þeirra upplýsinga sem tilgreindar væru í kafla 1.2 í útboðslýsingu. Fyrirtækið svaraði tölvupóstinum síðar sama dag og afhenti umbeðin gögn.

II

Kærandi byggir í meginatriðum á að verðmæti innkaupanna, sem hafi verið 35.000.000 krónur samkvæmt opnunarskýrslu varnaraðila, hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæðum vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu. Könnun kæranda hafi leitt í ljós að útboðið hafi ekki verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu heldur einungis auglýst á innlendum útboðsvef í andstöðu við ákvæði laga um opinber innkaup nr. 120/2016. Þá hafi varnaraðili tilkynnt að ákveðið hafi verið að ganga til samninga við Atendi ehf. með þeim fyrirvara að fyrirtækið uppfyllti kröfur samkvæmt kafla 1.2 í útboðslýsingu en þessi kafli hafi samanstaðið af ákvæðum sem flest hver varði hæfi bjóðenda. Þessi framkvæmd varnaraðila hafi verið í andstöðu við 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 sem feli í sér þá meginreglu að mat á hæfi skuli alltaf fara fram áður en tekin er ákvörðun um val á tilboði, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 5/2022. Loks hafi tilkynning varnaraðila um val á tilboði ekki verið í samræmi við fyrirmæli 85. gr. laga nr. 120/2016 en þar sé kveðið á um að slík tilkynning skuli meðal annars innihalda upplýsingar um eiginleika og kosti þess tilboðs sem kaupandi valdi með hliðsjón af valforsendum ásamt yfirlýsingu um nákvæman biðtíma samningsgerðar samkvæmt 86. gr. laganna.

III

Varnaraðili byggir í meginatriðum á að verðmæti innkaupanna, sem hafi varðað vöru- og þjónustusamning, hafi ekki náð þeirri viðmiðunarfjárhæð sem gildi vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu. Kostnaðaráætlun varnaraðila hafi verið 35.000.000 krónur með virðisaukaskatti eða 28.225.806 krónur án virðisaukaskatts. Öll tilboð hafi verið með virðisaukaskatti og hafi því þótt rétt að sýna kostnaðaráætlunina með virðisaukaskatti, meðal annars til að hægt hafi verið að sýna rétt hlutfall tilboða af þeirri áætlun. Þá hafi kostnaðaráætlun varnaraðila verið í takt við innsend tilboð þar sem fjögur þeirra hafi verið undir áætluninni. Lög um opinber innkaup geri enga kröfu um að tilboð skuli vera með eða án virðisaukaskatti en í 25. gr. laganna segi aðeins að við útreikning á áætluðu virði samnings skuli miða við þá heildarfjárhæð sem kaupandi muni greiða fyrir innkaup, að frátöldum virðisaukaskatti. Við það hafi verið miðað þegar varnaraðili hafi tekið ákvörðun um að bjóða umrætt útboð út innanlands en ekki á Evrópska efnahagssvæðinu.

Varnaraðili segir að Atendi ehf. hafi skilað þeim gögnum sem bjóðendur hafi átt að skila með tilboðum sínum ásamt fleiri upplýsingum. Eins og komi fram í kafla 1.2 í útboðsgögnum hafi aðeins verið gerðar þær kröfur til bjóðenda að þeir skiluðu tilteknum fjárhagsupplýsingum með tilboðum sínum ef tilboð þeirra kæmu til álita. Engar athugasemdir hafi borist um þetta frá bjóðendum á athugasemdatíma útboðsins enda sé fyrirkomulagið alþekkt í útboðsrétti. Þá hafi kærandi ekki sent neinar af þeim fjárhagsupplýsingum sem óskað hafi verið eftir í kafla 1.2 með tilboði sínu. Þar sem Atendi ehf. hafi komið til álita sem lægstbjóðandi hafi varnaraðili réttilega óskað eftir því að fyrirtækið myndi skila umræddum fjárhagsupplýsingum til að tryggja að það hafi staðist allar kröfur útboðsins. Gögnunum hafi verið skilað og uppfylli Atendi ehf. öll skilyrði útboðsins. Þegar tilkynning varnaraðila hafi verið send hafi verið búið að kanna hvort tilboðið hafi staðist kröfur, skilyrði og viðmiðanir sem hafi komið fram í útboðsgögnum. Áréttað sé að tilkynning varnaraðila til bjóðenda hafi verið með fyrirvara enda hafi verið ljóst að ekki yrði samið við Atendi ehf. ef það stæðist ekki fjárhagskröfur útboðsins.

IV

Atendi ehf. byggir í meginatriðum á að um hafi verið að ræða verksamning en ekki vöru- eða þjónustusamning en viðmiðunarfjárhæð vegna útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu sé 808.084.000 krónur í tilviki slíkra samninga. Þá liggi fyrir að tilboð Atendi ehf. hafi numið 29.405.843 krónum eða lægri fjárhæð en sem nemi viðmiðunarfjárhæð vegna vöru- og þjónustusamninga. Engu skipti hvort kostnaðaráætlun eða tilboð kæranda kunni að hafa numið hærra fjárhæð. Þá beinist kæran að útboðinu sjálfu, sem hafi verið opnað 20. desember 2023, og hafi kæranda því borið að koma að athugasemdum sínum innan 20 daga frá þeim degi. Þýðingarlaust sé að bera því við að kærandi hafi fyrst eftir opnun tilboða áttað sig á að útboðið hafi aðeins verið auglýst innanlands. Þá hafi kærandi ekki lögvarinna hagsmuna að gæta enda hafi hann ekki átt neina möguleika á að tilboði hans yrði tekið.

Kærandi hafi í kærunni sjálfri ekki efasemdir um hæfi Atendi ehf. og leggi fyrirtækið áherslu á að varnaraðili hafi þegar metið hæfi þess, þ.m.t. að búnaður hafi staðist útboðskröfur. Fyrirvari í tilkynningu varnaraðila hafi verið almennur fyrirvari sem hafi átt við ef eitthvað óþekkt komi í ljós á síðari stigum. Hið eiginlega mat hafi þannig þegar farið fram þegar tilkynnt hafi verið um að gengið yrði að tilboði Atendi ehf. Þá beri til þess að líta að Atendi ehf. geri tilboð sitt í góðri trú um að form útboðs sé rétt sem og að tilboð uppfylli kröfur sem gerðar séu í útboðsgögnum. Orðalag varnaraðila í bréfi um töku tilboðsins eigi ekki að hafa áhrif á tilboð Atendi ehf. eða gildi útboðsins enda þótt litið sé svo á að orðalagið stangist á við áskilið verkferli samkvæmt lögunum. Kjarni málsins sé að tilboð Atendi ehf., sem þegar hafi verið tekið, uppfylli allar kröfur sem fram komi í útboðsgögnum.

V

Ágreiningur þessa máls lýtur að útboði varnaraðila varðandi kaup á nýju hljóðkerfi fyrir tónleikasalinn Hamraborg í menningarhúsinu Hofi.

Líta verður á tölvupóst varnaraðila frá 7. mars 2024 sem tilkynningu um val tilboðs í skilningi 85. gr. laga nr. 120/2016. Tilkynningin hafði hvorki að geyma yfirlýsingu um nákvæman biðtíma samningsgerðar né aðrar þær upplýsingar sem áskildar eru í 85. gr. Verður því að leggja til grundvallar að biðtími samkvæmt 86. gr. laganna hafi ekki byrjað að líða við tilkynninguna, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 3/2018.

Skilja verður kröfugerð kæranda með þeim hætti að hann krefjist þess að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir eftir 110. gr. laga nr. 120/2016. Jafnframt að varnaraðilar krefjist þess að þeirri kröfu verði hafnað.

Líkt og er rakið í ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 11/2024 sem tekin var fyrr í dag, er það mat nefndarinnar að verulegur vafi sé uppi um hvort að tilboð Atendi ehf. hafi fullnægt þeim kröfum sem voru gerðar til tæknilegra eiginleika framboðins hljóðkerfis. Er það niðurstaða nefndarinnar í ákvörðun sinni í máli nr. 11/2024 að stöðva beri samningsgerð milli varnaraðila og Atendi ehf. um stundarsakir.

Þar sem útboðið er nú þegar í stöðvun hefur kærandi enga lögvarða hagsmuni af úrlausn um kröfu sína um stöðvun. Á meðan svo stendur á er ástæðulaust að taka afstöðu til stöðvunarkröfu kæranda.

Ákvörðunarorð:

Ekki er tekin afstaða til kröfu kæranda, Exton ehf., um að samningsgerð milli varnaraðila, Akureyrabæjar, og Atendi ehf. vegna útboðs varnaraðila auðkennt „Hof menningarhús. Hljóðkerfi“ verði stöðvuð um stundarsakir.

Reykjavík, 13. maí 2024.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir