Mál nr. 19/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 26. júní 2024
í máli nr. 19/2024:
Malbikunarstöðin Höfði hf.
gegn
Isavia ohf. og
Colas Íslandi ehf.

Lykilorð
Verðfyrirspurn. Bindandi samningur. Kröfu um stöðvun innkaupaferlis hafnað.

Útdráttur
Kröfu M, um stöðvun innkaupaferlis og samningsgerðar um stundarsakir, var hafnað þar sem kominn var á bindandi samningur milli I og C, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 31. maí 2024 kærði Malbikunarstöðin Höfði hf. (hér eftir „kærandi“) þá ákvörðun Isavia ohf. (hér eftir „varnaraðili“) að hafna tilboði kæranda og velja tilboð Colas Ísland ehf. í kjölfar verðfyrirspurnar nr. V24022 P02 auðkennt „Fræsing og malbikun“.

Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi sú ákvörðun varnaraðila að hafna tilboði kæranda í hinni kærðu verðfyrirspurn. Þá krefst kærandi ógildingar á þeirri ákvörðun varnaraðila að taka tilboði Colas Ísland ehf. í verkið, hafi slík ákvörðun verið tekin. Kærandi gerir einnig kröfu um stöðvun innkaupaferlis og samningsgerðar um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Að auki krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í öllum tilvikum er þess krafist að varnaraðila verði gert að greiða kæranda allan kostnað hans af málinu að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili sendi kærunefnd upplýsingar 3. júní 2024 þess efnis að hinn 30. maí s.á. hefði hann og Colas Ísland ehf. gert með sér bindandi samning í kjölfar verðfyrirspurnarinnar. Varnaraðili lagði svo fram greinargerð sína 5. júní 2024 og krefst þess þar að kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis um stundarsakir verði hafnað og að kærunni að öðru leyti vísað frá eða hafnað. Colas Ísland ehf. krefst þess í greinargerð sinni 7. júní 2024 að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að kröfum kæranda verði hafnað.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir staðfestingu frá varnaraðila um hvenær komist hefði á bindandi samningur í málinu, og bárust gögn þess efnis kærunefndinni 24. júní 2024.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þeirrar kröfu kæranda að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir.

I

Varnaraðili birti lokaða verðfyrirspurn í gegnum útboðsvef sinn þann 16. maí 2024. Í verklýsingu kemur fram að verkið feli í sér lagningu á nýju yfirlagsmalbiki á akbraut Echo 1 og fræsa upp malbik á hluta núverandi akbrautar og endurnýjun, svo sem fram kæmi í teikningum í verklýsingu. Verktími hæfist 6. júní 2024 og verklok væru áætluð 15. ágúst 2024. Þá kom fram að þrír verktakar fengju verkgögnin send, þ.e. kærandi, Colas Ísland ehf. og Malbikstöðin. Gerðar voru tilteknar kröfur til bjóðenda í verklýsingu, þ. á m. varðandi tækjakost, mannafla, hæfni stjórnenda, afkastagetu o.fl. Þá skyldu verktakar skila inn mannaflaáætlun og útlagningaráætlun þar sem fram kæmi nákvæmlega hvernig útlögn yrði framkvæmd, hvernig færur væru og hvernig staðsetning og breidd á færum yrðu. Varnaraðili áskildi sér rétt til að taka hagkvæmasta tilboði eða hafna öllum.

Skilafrestur tilboða var 23. maí 2024 og hinn 29. maí 2024 var kæranda tilkynnt um að tilboði hans hefði verið hafnað, þar sem talið væri að ekki hefði verið sýnt fram á að kröfur um þekkingu og reynslu stjórnenda hefðu verið uppfylltar, sem og að þau gögn sem kærandi hefði lagt fram um efni og gæði hafi ekki verið í nægjanlegu samræmi við kröfur verðfyrirspurnar. Öðrum bjóðendum var tilkynnt með bréfi 30. maí 2024 að varnaraðili hefði ákveðið að taka tilboði Colas Ísland ehf.

II

Kærandi byggir á því að tilboði hans hafi verið hafnað á verulega ómálefnalegum grundvelli, án nokkurs haldbærs rökstuðnings. Brotið hafi verið gegn jafnræði bjóðenda við innkaupin, meðalhófs hafi ekki verið gætt og samkeppni hafi verið raskað. Þá hafi gagnsæi ekki verið tryggt í innkaupaferlinu. Vísar kærandi í þessum efnum til 40. gr. reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Kærandi telji að tilboð hans hafi uppfyllt allar þær hæfiskröfur sem gerðar hafi verið í verðfyrirspurnargögnum, þ. á m. um mannafla og reynslu, en auk þess myndu undirverktakar verða fengnir til þess að sinna ákveðnum verkþáttum ef tilboði kæranda hefði verið tekið. Varnaraðila hafi verið óheimilt að meta tilboð kæranda út frá öðrum hæfiskröfum en þeim sem bjóðendur hefðu haft vitneskju um, sbr. 3. mgr. 80. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Þá telji kærandi að rök varnaraðila fyrir vali á tilboði raski samkeppni á markaði og mismuni bjóðendum með því að nýjum aðilum sé ekki gefinn kostur á að koma að verkefnum sem þessum fyrir varnaraðila, á þeim eina grundvelli að þeir hafi ekki reynslu af því að vinna á flugvelli. Hæfiskröfurnar hafi gengið lengra en nauðsynlegt hafi verið vegna innkaupanna, þ. á m. vegna öryggiskrafna á flugvallarstæðinu.

Þá gerir kærandi athugasemd við orðalag í höfnunarbréfi varnaraðila til sín, þar sem fram komi að varnaraðili hafi viljað freista þess að gefa bjóðendum sem ekki hefðu þá reynslu og þekkingu sem gjarnan sé krafist í slíkum verkum hjá varnaraðila á því að skila inn tilboðum og þá í þeirri von að þeir gætu byggt upp tæknilega getu sína hjá öðrum aðila. Telji kærandi að þetta orðalag bendi til þess að varnaraðili hafi þegar í upphafi útilokað kæranda frá því að verða valinn á grundvelli eigin þekkingar og reynslu, þrátt fyrir að kærandi hafi uppfyllt allar hæfiskröfur í verðfyrirspurnargögnum. Það fari í bága við meginregluna um gagnsæi í opinberum innkaupum. Kærandi andmæli því að gögn sín um efni og gæði hafi ekki verið í samræmi við kröfur verðfyrirspurnarinnar. Öll slík gögn hafi fylgt með tilboði kæranda og telji hann ljóst að hann hafi uppfyllt þau skilyrði. Þá hafi varnaraðila verið í lófa lagið að biðja um frekari skýringar og gögn um þau atriði, teldi hann slíkt upp á vanta, sbr. 4. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 1/2008.

Kærandi bendir auk þess á að frestur til að skila inn tilboðsgögnum hafi aðeins verið þrír og hálfur virkur vinnudagur og því óeðlilega skammur miðað við þær kröfur sem gerðar hafi verið til bjóðenda. Fresturinn hafi verið langt frá því nægilega langur til þess að bjóðendur gætu undirbúið tilboð sín á viðhlítandi hátt, sbr. 71. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Þótt varnaraðili hafi kosið að kalla innkaupaferli sitt verðfyrirspurn leysi það hann ekki undan skyldu til að gæta hlutlægni, jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis í öllu innkaupaferlinu sem og við val á tilboði.

III

Varnaraðili bendir á að kominn sé á bindandi samningur milli sín og Colas Ísland ehf., sem hafi verið tilkynnt bjóðendum 30. maí 2024. Þá telji varnaraðili skýrt að um sé að ræða kaup á verki sem sé undir viðmiðunarfjárhæðum 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sem falli af þeim sökum utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála. Kostnaðaráætlun varnaraðila hafi verið 255.939.458 krónur. Þrjú tilboð hafi borist sem öll hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum og tvö þeirra einnig undir kostnaðaráætlun. Samkvæmt þessu falli hin kærðu innkaup utan reglugerðar nr. 340/2017 og kæran því utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála, sbr. til hliðsjónar úrskurði nefndarinnar í málum nr. 18/2020 og 39/2020.

Colas Ísland ehf. telur ljóst að ákvæði reglugerðar nr. 340/2017 gildi um starfsemi varnaraðila. Virði þess verksamnings sem kæra kæranda lúti að sé undir viðmiðunarfjárhæðum 15. gr. reglugerðarinnar og því hafi innkaupin ekki verið útboðsskyld. Hafi varnaraðila því jafnvel verið heimilt að semja beint við ákveðinn viðsemjenda án undanfarandi verðfyrirspurnar. Með því að viðhafa slíkt innkaupaferli hafi varnaraðili uppfyllt meginreglur reglugerðar nr. 340/2017, sem og laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, um jafnræði, meðalhóf, gagnsæi og samkeppni við opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum, sbr. t.d. 16. gr. reglugerðarinnar. Colas Ísland ehf. telji því að skilyrðum 110. gr. laga nr. 120/2016 sé ekki uppfyllt um að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim. Þá áréttar Colas Ísland ehf. að kærandi hafi ekki fært fram nein rök fyrir því á hvaða grundvelli fella beri ákvörðun varnaraðila um val á tilboði félagsins úr gildi. Tilboð Colas Ísland ehf. hafi verið metið hagstæðast fyrir kaupanda út frá valforsendum verðfyrirspurnarinnar þar sem félagið hafi uppfyllt öll hæfisskilyrði. Ekkert bendi til þess að tilboð kæranda hefði orðið fyrir valinu hefði kærandi uppfyllt hæfiskröfur verðfyrirspurnarinnar.

IV

Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Fyrir liggur í málinu að varnaraðili gerði samning við Colas Ísland ehf. þegar hann tók tilboði félagsins 30. maí 2024. Hefur þannig komist á bindandi samningur samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 og verður þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfu kæranda um að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Úr öðrum þáttum í kröfu aðila verður leyst með úrskurði þegar þeir hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð

Kröfu kæranda, Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf., um stöðvun á samningsgerð milli varnaraðila, Isavia ohf., og Colas Ísland ehf. vegna verðfyrirspurnar nr. V24022 P02, auðkennt „Fræsing og malbikun“, er hafnað.

Reykjavík, 26. júní 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir