Mál nr. 13/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. júní 2024
í máli nr. 13/2024:
Consensa ehf.
gegn
Ríkiskaupum

Lykilorð
Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kröfu C um stöðvun innkaupaferlis var hafnað, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 22. apríl 2024 kærði Consensa ehf. (hér eftir „kærandi“) rammasamningsútboð Ríkiskaupa (hér eftir „varnaraðili“) nr. 21712 auðkennt „Kaup á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum“.

Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði hans í útboðinu. Þá krefst kærandi þess að útboðið verði fellt úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju. Jafnframt að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum auk málskostnaðar. Loks krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila um stundarsakir.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum 30. apríl 2024 að kærunni verði að hluta til vísað frá en öðrum kröfum kæranda verði hafnað, þar með talið kröfu hans um að innkaupaferlið verði stöðvað.

Kærandi lagði fram viðbótargögn með tölvupósti 8. maí 2024.

Varnaraðili lagði fram afrit af samskiptum hans og kæranda frá 3. apríl 2024 með tölvupósti 27. maí sama ár.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir en málið bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða rammasamningsútboð 9. febrúar 2024 og óskaði þar eftir tilboðum vegna kaupa á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum. Í grein 1.1.1 í útboðsgögnum kom fram að A-hluta stofnanir ríkisins væru sjálfkrafa aðilar að rammasamningakerfi varnaraðila en aðrar stofnanir ríkisins, ríkisfyrirtæki o.fl. gætu óskað eftir aðild og keypt inn samkvæmt rammasamningum varnaraðila. Þá kom fram í greininni að í viðauka með útboðsgögnum mætti finna lista yfir aðila að rammasamningnum og að þeim bæri skylda til þess að kaupa inn samkvæmt ákvæðum samningsins.

Í grein 1.1.3 var mælt fyrir um að samningnum væri skipt upp í fimm hluta; skipulagsmál, byggingarmál, umferða- og gatnamál, umhverfismál og veitur. Í greinum 1.6.1 til 1.6.5 var að finna nánari lýsingu á einstökum samningshlutum. Í hverri grein var tiltekið að krafist væri tiltekinnar sérþekkingar og í framhaldinu listaðir upp ýmsir þjónustuliðir sem féllu undir hvern samningshluta. Í niðurlagi greinar 1.6.1 til 1.6.5 kom í öllum tilvikum fram að bjóðandi skyldi fylla út viðauka um þjónustuliði í viðkomandi hluta, merkja þá þjónustuliði sem bjóðandi gæti veitt ráðgjöf í og vista undir kafla 1.9 í útboðsgögnum.

Í grein 1.3.7 var fjallað um tæknilega og faglega getu bjóðanda sem miðaðist við menntun, starfsreynslu og í sumum tilvikum löggildingu þeirra starfsmanna eða undirverktaka sem bjóðendur höfðu yfir að ráða. Hæfniskröfunum var skipt upp í flokka A-F.

Flokki A var lýst með þeim hætti að þar undir ætti „framhaldsmenntun og haldbær starfsreynsla sérþekkingarflokks“. Flokkurinn skiptist í þrjá undirflokka, í fyrsta lagi undirflokk þar sem gerð var krafa um doktorsgráðu og að minnsta kosti þriggja ára starfsreynslu, í öðru lagi MSc/MA gráðu eða sambærilega menntun (270 ECTS einingar) og að minnsta kosti 5 ára starfsreynslu og í þriðja lagi BSc/BA gráðu eða sambærilega menntun (180 ECTS einingar) og að minnsta kosti 3 ára starfsreynslu.

Flokki B var lýst með þeim hætti að þar undir ætti „grunnmenntun og starfsreynsla sérþekkingarflokks“. Flokkur B skiptist í tvo undirflokka, í fyrsta lagi þar sem gerð var krafa um BSc/BA gráðu eða sambærilega menntun (180 ECTS einingar) og að minnsta kosti 3 ára starfsreynslu og í öðru lagi þar sem tiltekið var að starfsmaður væri tæknilegur aðstoðarmaður og/eða iðnmeistari án háskólamenntunar eða hefði lokið að lágmarki diplómanámi og hefði að minnsta kosti 10 ára starfsreynslu. Flokki C var lýst með þeim hætti að þar undir félli „grunnþekking sérþekkingarflokks og nokkur starfsreynsla“ og var gerð sú krafa að starfsmaður væri tæknilegur aðstoðarmaður og/eða iðnmeistari án háskólamenntunar eða hefði lokið að lágmarki diplómanámi og hefði að minnsta kosti 1 árs starfsreynslu.

Í grein 1.3.7 kom jafnframt fram að allir starfsmenn bjóðanda skyldu vera með viðeigandi menntun sem félli undir þann flokk sem boðið væri í, svo sem byggingarfræði, byggingalist (arkitektúr), landslagsarkitektúr, tæknifræði, hönnun, verkfræði, byggingatæknifræði, byggingaiðnfræði, verkefnastjórnun og viðskiptafræði. Heimilt væri að staðsetja einstakling í fleiri en einn flokk ef viðkomandi uppfyllti kröfu flokkanna. Loks kom fram að til staðfestingar á menntun og starfsreynslu starfsmanna í flokkum A, B og C skyldi bjóðandi senda ferilskrá starfsmanna með lýsingu á menntun og starfsreynslu. Ferilskrár þyrftu ekki að innihalda tæmandi lista yfir öll verkefni sem viðkomandi sérfræðingur hefði unnið í gegnum tíðina en þyrftu að sýna fram á að viðkomandi uppfyllti kröfur um menntun og starfsreynslu í árum. Ferilskrárnar þyrftu að sýna starfsmannaflokkinn (A til C) sem viðkomandi sérfræðingur myndi vinna í og bjóðandi skyldi gefa upplýsingar um einn starfsmanna í hverjum flokki sem boðið væri í. Viðkomandi starfsmaður þyrfti ekki að vera sérfræðingur í öllum þjónustuliðum samkvæmt grein 1.6.

Samkvæmt greinum 1.9.1 til 1.9.5 í útboðsgögnum áttu bjóðendur þar að skila inn útfylltum viðaukum með merkingum í hvaða þjónustuliði boðið væri í. Þá voru sérstakir reitir í greinunum þar sem bjóðendur áttu að tiltaka tilboðsverð sín.

Með upplýsingaskilaboðum 7. mars 2024 gerði varnaraðili tilteknar breytingar á útboðsgögnum sem höfðu þau áhrif að bjóðendum var einungis heimilt að leggja fram tilboð í þá þjónustuliði sem tilgreindir voru í útboðsgögnum og að þjónustuliðir sem ekki væru tilgreindir féllu utan gildissvið rammasamningsins. Tilboð í útboðinu voru opnuð 21. mars 2024 og var kærandi á meðal bjóðenda í öllum samningshlutum útboðsins.

Með tölvupósti 27. mars 2024 til kæranda óskaði starfsmaður varnaraðila eftir að kærandi legði fram tiltekin gögn, þar með talið ferilskrá eins ráðgjafa í flokkum A, B og C og nafn ráðgjafa í flokkum D, E og F til að unnt yrði að sannreyna að viðkomandi ráðgjafar væru með löggildingu/starfsleyfi hjá Húsnæðis- og mannvirkjastofnun. Þá vísaði starfsmaðurinn til þess að kærandi hefði merkt verð í alla reiti fyrir þjónustuliði og óskaði eftir upplýsingum um skilja bæri þetta með þeim hætti að hann hefði boðið í alla þjónustuliði í öllum hlutum samningsins. Loks tiltók starfsmaðurinn að í viðhenginu fyrir samningshluta I væri boðið verð 15.000 krónur í flokkum en í tilboðinu væri verðið 30.000 krónur. Væri því ekki ljóst hvort boðið verð væri 15.000 eða 30.000 krónur og var óskað eftir útskýringum á þessu.

Með tölvupóstum 3. apríl 2024 afhenti kærandi varnaraðila umbeðin gögn og veitti þær skýringar að rétt tilboðsverð væri 30.000 krónur og tilboðið ætti eingöngu að ná yfir flokka A, B og C. Með bréfi sama dag hafnaði varnaraðili tilboði kæranda. Í bréfinu kom meðal annars fram að við yfirferð tilboðsins hefði komið í ljós að bjóðandi uppfyllti ekki hæfiskröfur og óljóst væri í hvaða þjónustuliði hann byði. Einnig væri óheimilt að gera breytingar á tilboðinu eftir skilafrest en kærandi hefði boðið í alla flokka en tilkynnt eftir opnun að tilboð næði eingöngu yfir flokka A til C. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir höfnun tilboðsins með tölvupósti 15. apríl 2024.

II

Kærandi byggir í meginatriðum á að ákvörðun varnaraðila um höfnun á tilboði hans sé í ósamræmi við lög nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Kærandi bendir á að samkvæmt grein 1.1.3 í útboðsgögnum sé útboðinu skipt í fimm samningshluta og samanstandi hver samningshlut af fjölmörgum þjónustuliðum. Þjónustuliðir séu tilgreindir í greinum 1.6.1 til 1.6.5 og í viðaukum með útboðslýsingu og hafi bjóðendum verið heimilt að bjóða í einstaka flokka samkvæmt grein 1.3.7 (A til F). Flokkar útboðsins séu samtals 9 talsins og við skil á tilboðum hafi bjóðendur átt að skila tilboðsverðum fyrir hvern flokk útboðslýsinga en af ákvæðum útboðslýsingar og viðauka um þjónustuliði megi ráða að einungis hafi verið hægt að skila inn tilboðum fyrir sex flokka en ekki níu. Kærandi hafi átt erfitt með að átta sig á því hvað hafi falist í kröfu varnaraðila um að skila ætti inn með tilboðum tilgreindum viðaukum með merkingu þeirri þjónustuliða sem tilboðið lúti að. Auk þess hafi verið misræmi á milli fjölda flokka samkvæmt töflu og fjölda flokka samkvæmt tilboðsblaði og viðaukum. Ekki hafi verið ætlun kæranda að bjóða í alla flokka útboðsins þótt vissulega megi fallast á það að tilboð kæranda hafi gefið slíkt til kynna. Tengist þetta fyrst og fremst misræmi og óskýrleika sem sé á ábyrgð varnaraðila en ekki kæranda. Þá sé að mati kæranda ljóst að niðurstaða kaupanda um að tilboð kæranda í einn samningshluta sé ógilt og óaðgengilegt geti ekki haft þau áhrif að tilboð hans í aðra flokka skuli einnig teljast ógild og óaðgengileg. Það hafi verið ætlun kæranda að bjóða aðeins í flokka A, B og C. Jafnvel þótt kærandi hafi ætlað að bjóða í flokka D, E og F en ekki uppfyllt kröfur fyrir viðkomandi flokka þá geti það ekki leitt til þess að tilboðum í flokka A, B og C sé vísað frá sem ógildum. Þá geti það að mati kæranda ekki staðist að samningshlutar útboðsins séu fimm talsins og telur kærandi að þeir séu raunverulega 45 sé tekið mið af flokkum útboðsins.

Kærandi telur að gildissvið útboðsins óskýrt og samrýmist ekki meginreglum laga nr. 120/2016 um gagnsæi við opinber innkaup. Í útboðslýsingu útboðsins sé sagt að það nái yfir kaup á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingamálum. Ráðgjöf sé í eðli sínu þjónusta og sé ráðgjöf sérfræðinga í eðli sínu sérfræðiráðgjöf. Tilvísun varnaraðila í ráðgjöf og sérfræðiþjónustu leiði til þess að gildissvið samningsins varði ekki einungis ráðgjöf heldur alla þjónustu almennt. Augljóst sé að afmörkun innkaupanna í útboðsgögnum sé ófullnægjandi en sem dæmi megi spyrja hvað sé átt við þegar sagt sé að rammasamningurinn nái yfir kaup og ráðgjöf sem varði mengun eða hvaða ráðgjöf og þjónusta falli undir umræddan þjónustulið. Sömu sjónarmið eigi við um nánast alla aðra þjónustuliði útboðsins en nánari afmörkun þeirra sé nánast ekki til staðar. Kærandi geri alvarlega athugasemdir við það að kærunefndin hafi ekki minnst einu orði á þessa málsástæðu kæranda í kæru sinni í máli nr. 6/2024 en það sætti furðu að mati kæranda. Þessi óskýrleiki muni leiða til þess að mikil óvissa gildi um það hvaða þjónustu og ráðgjöf falli undir samninginn.

III

Varnaraðili byggir meginstefnu til á því að skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt þar sem kærandi hafi hvorki sýnt fram á né leitt líkur að því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 við umrædd innkaup eða að brotin séu þess eðlis að þau geti leitt til ógildingar á ákvörðunum varnaraðila í útboðinu.

Kærandi haldi því fram að uppsetning útboðslýsingar hafi gert það að verkum að óljóst hafi verið hvernig standa átti að skilum á tilboðum í útboðinu. Það sé m.a. ástæða þess að hann hafi boðið í alla hluta útboðsins og alla þjónustuliði þar undir. Þá haldi kærandi því fram að tilkynning varnaraðila um útboðið í Evrópsku stjórnartíðindum (TED) sé efnislega röng þar sem þar sé tilgreint að útboðinu sé skipt í fimm hluta en í rauninni séu þeir 45 talsins.

Varnaraðili mótmælir því að útboðsgögnin hafi verið óskýr og að ekki hafi legið fyrir hvernig standa átti að skilum á tilboði. Í kafla 1.1.3. komi fram að samningnum sé skipt upp í fimm hluta, sbr. 53. gr. laga nr. 120/2016. Þá segi enn frekar í kafla 1.3.7, sem lúti að tæknilegri og faglegri getu, að starfsmenn bjóðanda sem séu boðnir í útboðinu skuli búa yfir tiltekinni lágmarkshæfni. Flokkarnir, A, B og C, séu tilvísun til tiltekinnar lágmarksþekkingar sem sé nauðsynleg svo boðinn starfsmaður verði metinn hæfur á grundvelli menntunar og reynslu. Ef bjóðandi hafi yfir að ráða mörgum hæfum starfsmönnum geti hann því boðið þá alla fram en látið tímagjald taka mið af menntun og reynslu. Þessi ráðstöfun sé alþekkt í útboðum þar sem kaupendur vilji ekki borga sama verð fyrir lykilstarfsmenn og aðra. Flokkar D, E og F séu fyrir það starfsfólk sem hefur starfsleyfi byggingastjóra, löggilts hönnuðar eða löggilts iðnmeistara. Það sé því rangt hjá kæranda að hlutar útboðsins hafi verið 45 talsins en hér rugli kærandi saman flokkum og hlutum útboðsins. Hið rétta sé að bjóðendur hafi átt gefa verð fyrir starfsfólk og/eða undirverktaka sem hefðu þá reynslu sem samsvaraði viðeigandi flokkum í fimm hlutum útboðsins.

Kærandi geri aftur athugasemdir við gildissvið útboðsins og telji óskýrt hvert umfang samningsins sé með vísan til þess að þjónustuliðir útboðsins séu óljósir. Að mati varnaraðila sé óþarfi að fara ítarlega út í þessa málsástæðu þar sem kærufrestur vegna þessa er bersýnilega löngu liðinn. Auk þess hafi þessari málsástæðu einnig haldið á lofti í kæru kæranda sem nú sé til meðferðar hjá nefndinni í máli nr. 6/2024. Varnaraðili vilji þó benda á að markmið rammasamningsins er að tryggja kaupendum fjölbreytt úrval af ráðgjafaþjónustu. Hlutar 1-5 hafi verið afmarkaðir í útboðinu með vísan til nánar tilgreindra þjónustuliða. Fyrirtæki sem veiti sérfræðiþjónustu í skipulags-, byggingar- og umhverfismálum séu ólík að stærð og þekkingu. Það sé því ekki víst að tvö ólík fyrirtæki geti veitt nákvæmlega sömu þjónustu en allir þeir þjónustuliðir sem séu tilgreindir í rammasamningnum sé þjónusta sem opinberir aðilar sækjast eftir.

Í kæru sé því ranglega haldið fram að í útboðsgögnunum séu engar hæfiskröfur sem útiloki kæranda. Í kafla 1.3.7. komi fram að allir starfsmenn bjóðanda, þ.e. þeir starfsmenn sem eru hluti tilboðs bjóðanda, eigi að hafa viðeigandi menntun sem fellur undir þann flokk sem boðið er í, s.s. byggingafræði, byggingalist (arkitektúr), landslagsarkitektúr, tæknifræði, hönnun, verkfræði, byggingatæknifræði, byggingaiðnfræði, verkefnastjórnun, viðskiptafræði. Í kæru sé rík áhersla lögð á orðalagið „svo sem“og virðist kærandi líta á að lögfræði geti fallið þar undir. Að mati varnaraðila sé þekking lögfræðinga allt annars eðlis en þekking þeirra sérfræðinga sem leitast sé eftir að semja við en varnaraðili sé að leita eftir tæknilegri þekkingu en ekki lagalegri. Við afmörkun á inntaki útboðsins þarf að skoða rammasamninginn heildstætt, þ.e. hlutana og þjónustuliðina saman. Í dæmaskyni feli þjónustuliðurinn „gerð útboðsgagna“ í samningshluta 3 í útboðinu, sem beri yfirskriftina „umferðar- og gatnamál“, ekki í sér tilvísun til gerð allra útboðsgagna heldur einungis gerð útboðsgagna fyrir umferðar- og gatnamál. Þessari þjónustu þurfi þó ekki að fylgja sérstök þekking á útboðstækni, aðgangur að innkaupakerfi eða lagaleg þekking á útboðsrétti, enda veitir varnaraðili að jafnaði þá þjónustu fyrir A-hluta stofnanir. Hér sé því leitað eftir þjónustu þeirra aðila sem geta verið kaupendum innan handar sem tæknilegir ráðgjafar við gerð útboðsgagna vegna umferðar- og gatnamála.

Samkvæmt fyrirtækjaskrá veiti kærandi fyrst og fremst lögfræðiþjónustu. Þar að auki hafi kærandi lagt fram ferilskrá sem hafi sýnt fram á að hann hafi starfsreynslu og þekkingu á lögfræði þar sem hann hafi meðal annars starfað sem slíkur hjá varnaraðila. Að mati varnaraðila sé því ljóst að kærandi búi ekki yfir þeirri þekkingu sem gerð sé krafa um í útboðinu. Þá muni það vitaskuld ekki hafa áhrif á innkaupaþjónustu varnaraðila þó þjónustuliðurinn gerð útboðsgagna sé hluti af útboði þessu.

Í kæru komi einnig fram að það hafi ekki verið ætlun kæranda að bjóða í flokkum D, E og F heldur einungis A, B og C, en það hafi gerst fyrir mistök vegna misræmis og óskýrleika útboðsgagnanna. Varnaraðili mótmæli því að þessi útskýring standist skoðun. Það sé meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á því að tilboðum þeirra sé skilað inn í samræmi við kröfur útboðsgagna. Hafi kærandi verið raunverulega óviss um hvernig standa hafi átt að skilum tilboðs í útboðinu hafi honum verið í lófa lagið að hafa samband við varnaraðila og óska eftir frekari upplýsingum um gerð tilboðs.

Frágangsháttur tilboðsins beri þess merki að kærandi hafi ekki gefið sér tíma til að lesa tiltölulega einfaldar leiðbeiningar útboðslýsingarinnar um hvernig standa ætti að skilum á tilboðinu. Í köflum 1.6.1.-1.6.5. komi skýrt fram að bjóðendur skuli fylla út í viðauka þá þjónustuliði sem bjóðendur geti veitt ráðgjöf í og vista undir kafla 1.9. Kærandi hafi boðið í alla hluta útboðsins, í alla þjónustuliði og gefið upp verð í öllum flokkum. Af fyrirtækjaskrá og ferilskrá boðins starfsmanns hafi ekki verið hægt að ráða að kærandi hafi þá hæfni sem krafist hafi verið í útboðinu til að sinna þeim þjónustuliðum sem kærandi hafi merkt við í viðaukunum. Í ljósi fyrri leiðbeininga kærunefndar útboðsmála um beitingu 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 taldi varnaraðili sér ekki heimilt að kalla eftir frekara samtali við kæranda til skýringar á tilboði hans og kanna hvort hann gæti raunverulega sinnt einhverjum af þeim þjónustuliðum sem hann bauð í. Að mati varnaraðila sé ótækt að Ríkiskaup, sem er miðlæg innkaupastofnun, hefji opið samtal við einn bjóðanda í útboði og lagfæri tilboðið hans í því skyni að hægt sé að lesa úr því vilja bjóðanda. Slíkt myndi fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs kæranda í skilningi 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og brjóta gegn meginreglum útboðsréttar um jafnræði bjóðenda.

Eftir ítarlega yfirferð gagnanna og tilboðsins í heild hafi verið ljóst að kærandi starfaði ekki á sviði umhverfis-, skipulags-, eða byggingarmála og veitti ekki þjónustu á því sviði. Í ljósi þessa og þar sem skýringar á tilboði kæranda myndu ekki duga til gera tilboði gilt hafi varnaraðili ákveðið að kalla ekki eftir frekari skýringum á tilboði kæranda heldur hafna því þar með sem ógildu, sbr. 82. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

IV

Í ákvörðun þessari er til úrlausnar krafa kæranda um að innkaupaferli hins kærða útboðs verði stöðvað um stundarsakir. Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er kærunefnd útboðsmála heimilt, að kröfu kæranda, að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Með hinu kærða útboði er stefnt að gerð rammasamnings vegna kaupa á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum. Á meðal ágreiningsefna málsins er hvort að ákvörðun varnaraðila, um að hafna tilboði kæranda sem ógildu, feli í sér brot gegn lögum nr. 120/2016. Ákvörðun varnaraðila, um að hafna tilboði kæranda, var reist á þríþættum grundvelli. Í fyrsta lagi að kærandi hafi ekki uppfyllt hæfiskröfur, í öðru lagi að kærandi hafi gert óheimilar breytingar á tilboði sínu eftir opnun þess og í þriðja lagi að óljóst hafi verið í hvaða þjónustuliði hann byði.

Meginregla laga nr. 120/2016 er sú að öll fyrirtæki eigi þess kost að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku í útboðum á vegum opinberra aðila, sbr. 1. tölul. og 9. tölul. 1. mgr. 2. gr. laganna. Ákvæði 69. gr. laganna heimilar þó kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja m.a. á grundvelli fjárhagsstöðu, sbr. 71. gr., og á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. 72. gr. Þau skilyrði þurfa þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti og fullnægja kröfum um jafnræði og meðalhóf, sbr. m.a. 15. gr. laganna.

Fyrirkomulag útboðsins var í meginatriðum þannig að bjóðendur áttu að bjóða fram starfsmenn eða undirverktaka sem gætu sinnt þeirri þjónustu eða ráðgjöf sem félli undir gildissvið útboðsins og tilgreina framboðið tímaverð. Í grein 1.3.7 í útboðsgögnum kom meðal annars fram að boðnir starfsmenn skyldu vera með viðeigandi menntun sem félli undir þann flokk sem boðið væri í og voru nokkur dæmi tekin í því samhengi. Í greininni var að finna nánari lýsingu á flokkunum A, B, C, D, E og F. Flokki A var lýst með svofelldum hætti: „Framhaldsmenntun og haldbær starfsreynsla sérþekkingarflokks“. Þá var tilgreint hvaða nánari kröfur voru gerðar til menntunar og starfsreynslu framboðinna aðila í A-flokki. Í flokkum B og C var að finna sambærilegar lýsingar en þar var mælt fyrir um „Grunnmenntun og starfsreynslu innan sérþekkingarflokks“ og „Grunnþekking sérþekkingarflokks og nokkur starfsreynsla“. Þá voru gerðar nánari kröfur til menntunar og starfsreynslu framboðinna aðila. Í grein 1.6 var síðan fjallað nánar um einstaka samningshluta útboðsins, sem voru fimm talsins, en hverjum samningshluta var skipt upp í fjölmarga þjónustuliði. Af samhengi þessara tveggja greina virðist nærtækast að telja að orðið sérþekkingarflokkur í skilningi greinar 1.3.7 hafi falið í sér tilvísun til einstakra þjónustuliða samkvæmt grein 1.6.

Kærandi bauð fram einn starfsmann í útboðinu. Samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum er hann með meistaragráðu í lögfræði og töluverða starfsreynslu á því sviði. Þá liggur fyrir að starfsmaður kæranda hefur sérhæft sig í gerð útboðsgagna fyrir opinberra aðila. Varnaraðili byggir á því að slík menntun teljist ekki nægjanleg samkvæmt útboðsgögnum þar sem leitast hafi verið eftir tæknilegri þekkingu.

Fallist er á með varnaraðila að skilja verði útboðsskilmála með þeim hætti að þar hafi einungis verið leitað eftir tæknilegri þekkingu. Í samhengi við þjónustuliði sem lutu að gerð útboðsgagna, sem starfsmaður kæranda hefur sem fyrr segir sérhæft sig í, verður þannig að telja að í þeim felist einungis tæknileg ráðgjöf í tengslum við gerð slíkra útboðsgagna en ekki lögfræðileg. Varnaraðili, sem og þeir aðilar sem eiga aðild að umræddum rammasamningi, eru bundnir við framangreinda afmörkun við síðari innkaup á grundvelli rammasamningsins. Þeir verða því að gæta þess áður en ráðist er í innkaup samkvæmt honum að ekki verði keypt þjónusta sem falli utan þessarar afmörkunar á grundvelli hans, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar í máli nr. 15/2021.

Af þessari skýringu útboðsskilmála leiðir að ekki verður dregið í efa að þær hæfiskröfur sem gerðar voru í útboðinu teljist málefnalegar, enda lúta þær að tilvist starfsmanna með menntun eða löggildingu á tilteknum tæknilegum sviðum sem ætlunin er að kaupa ráðgjöf og þjónustu um. Fyrir liggur að starfsmaður kæranda hefur ekki slíka menntun og fullnægði tilboð hans því ekki þeim tæknilegu og faglegu kröfum sem gerðar voru í útboðinu. Fullnægði tilboð kæranda því ekki þeim skilmálum sem settir voru.

Samkvæmt framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og málið liggur fyrir nú, að ekki hafi verið verulegar líkur leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem geti leitt til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Verður því að telja að skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt og verður því að hafna stöðvunarkröfu kæranda.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er á kröfu kæranda, Consensa ehf., um að innkaupaferli varnaraðila, Ríkiskaupa, vegna útboðs nr. 21712 auðkennt „Kaup á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum“, verði stöðvað um stundarsakir.

Reykjavík, 13. júní 2024.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir