Mál nr. 10/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. júní 2024
í máli nr. 10/2024:
Terra umhverfisþjónusta hf.
gegn
Akureyrarbæ og
Íslenska gámafélaginu ehf.
Lykilorð
Stöðvun innkaupaferlis.
Útdráttur
Fallist var á kröfu T um að samningsgerð í kjölfar útboðs A um rekstur grenndarstöðva og gámasvæði á Akureyri yrði stöðvuð um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 26. mars 2024 kærði Terra umhverfisþjónusta hf. (hér eftir „kærandi“) þá ákvörðun umhverfis- og mannvirkjaráðs Akureyrarbæjar (hér eftir „varnaraðili“), dags. 5. mars 2024, að ganga til samninga við Íslenska gámafélagið ehf. í kjölfar útboðs auðkenndu „Útboð á rekstri grenndarstöðva og gámasvæðis á Akureyri“.
Kærandi krefst þess að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir. Þá krefst kærandi þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 5. mars 2024 um rekstur grenndarstöðva og gámasvæðis á Akureyri með fyrirvara. Kærandi krefst þess einnig að varnaraðila verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi.
Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum, dags. 5. apríl 2024, að stöðvun samningsgerðar verði aflétt. Þá krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Íslenska gámafélagið ehf. krefst þess í athugasemdum sínum, dags. 5. apríl 2024, að kröfu um stöðvun samningsgerðar verði hafnað. Félagið krefst þess einnig að hafnað verði kröfu kæranda um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 5. mars 2024.
Með tölvupósti 10. apríl 2024 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir upplýsingum frá varnaraðila um hvort búið væri að taka endanlega ákvörðun um val á tilboði og hvort búið væri að tilkynna bjóðendum um slíkt. Varnaraðili svaraði beiðni kærunefndar með tölvupósti þann sama dag og kvað að ekki væri búið að taka endanlega ákvörðun um val á tilboði, þar sem slíkt væri ekki hægt fyrr en niðurstaða umsókna á starfsleyfum frá Heilbrigðiseftirliti Norðurlands eystra lægju fyrir, annars vegar vegna endurnýjunar á starfsleyfi Íslenska gámafélagsins ehf. fyrir móttökustað úrgangs að Ægisnes 3 og hins vegar starfsleyfi sama félags fyrir Gámavelli að Réttarhvammi.
Kærunefnd útboðsmála sendi aðilum málsins tölvupóst 19. apríl 2024 og tilkynnti þeim að til skoðunar væri við úrlausn málsins hjá kærunefndinni hvort kæranda skorti eins og sakir stæðu lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins og hvort vísa bæri málinu frá af þeim sökum, og vísaði kærunefndin til þess fyrirvara sem væri á hinni kærðu ákvörðun umhverfis- og mannvirkjaráðs varnaraðila. Athugasemdir vegna þessa bárust frá varnaraðila 22. apríl, frá Íslenska gámafélaginu 23. apríl og frá kæranda 24. apríl 2024.
Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því við varnaraðila 13. maí 2024 að hann legði fram tilboð kæranda í hinu kærða útboði. Var það lagt fram degi síðar.
Hinn 30. maí 2024 sendu bæði varnaraðili og Íslenska gámafélagið ehf. kærunefndinni staðfestingu á starfsleyfi félagsins frá Heilbrigðiseftirliti Norðurlands eystra, sem dagsett eru þann sama dag.
Hinn 3. júní 2024 sendi kærandi frekari gögn til kærunefndarinnar og óskaði þess að þau yrðu hluti af málsgögnum. Um var að ræða gögn er vörðuðu starfsleyfi og bréf kæranda til varnaraðila, dags. þann sama dag, þar sem skorað var á varnaraðila að gera samning við kæranda á grundvelli tilboðs þess sem eina gilda tilboðið sem hafi borist í hinu kærða útboði. Varnaraðili sendi kærunefnd útboðsmála afrit af svarbréfi sínu, dags. 6. júní 2024.
Kærandi óskaði eftir því 6. júní 2024 að fá að koma að frekari sjónarmiðum í málinu. Kærunefndin féllst á það og veitti frest til 10. júní s.á., og lagði kærandi fram viðbótarathugasemdir sínar þann dag.
Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þeirrar kröfu kæranda að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir.
I
Varnaraðili bauð út rekstur grenndarstöðva og gámasvæðis á Akureyri hinn 31. janúar 2024 og var hið kærða útboð auglýst bæði innanlands og á EES-svæðinu. Í grein 1.1 í útboðsskilmálum kemur fram að óskað sé eftir tilboðum í rekstur grenndarstöðva innan Akureyrarbæjar og rekstur söfnunar- og móttökustöðvar Akureyrar við Hlíðarfjallsveg (gámasvæði). Í rekstri grenndarstöðva felist leiga á ílátum, hirða/losun, flutningur, ráðstöfun úrgangs og annað sem fram komi í útboðslýsingu. Um væri að ræða hirðu sex tiltekinna úrgangsflokka frá grenndarstöðvum sem flytja skuli til móttökumiðstöðvar og koma síðan efnunum til ráðstöfunar til viðurkenndra aðila samkvæmt verklýsingu. Að því er varðar gámasvæðið kemur fram að það þjóni íbúum Akureyrar með þann hluta úrgangs sem ekki fari í ílát við heimili eða falli til á grenndarstöðvum. Í verkinu felist daglegur rekstur gámasvæðisins, leiga á ílátum, hirða/losun, flutningur, ráðstöfun úrgangs og annað sem kæmi fram í útboðs- og verklýsingu. Þá er tekið fram að Akureyrarbær sé eigandi gámasvæðisins og verkkaupi myndi leggja til og viðhalda aðstöðu, undirlagi og girðingu á gámasvæðinu en verkkaupi sæi um allan rekstur og bæri ábyrgð á honum.
Í grein 1.4 í útboðslýsingu kemur fram að verkkaupi muni taka hagstæðasta verðtilboði sem uppfylli kröfur útboðsgagna. Í grein 1.3 koma fram kröfur til hæfis bjóðenda og ástæður til útilokunar. Í grein 1.3.1, sem fjallar um fjárhagslega getu, kemur m.a. fram að verktaki skuli leggja fram verktryggingu og staðfestingu á öðrum tryggingum áður en verksamningur sé undirritaður og eins afrit af gildandi starfsleyfi.
Í 3. kafla útboðslýsingar kemur fram þjónustu- og verklýsing. Í grein 3.4, sem varðar hirðu úrgangs á gámasvæði, kemur m.a. fram að um sé að ræða heildarrekstur gámasvæðis við Réttarhvamm. Þar segir einnig að verktaki skuli hafa starfsleyfi fyrir rekstrinum og uppfylla þau skilyrði starfsleyfisins. Í grein 3.6.1, sem varðar kröfur til þjónustu og búnaðar og athafnasvæði/móttökustöð, kemur m.a. fram að verktaki skuli hafa til umráða aðstöðu til móttöku á úrgangi og vera með gilt starfsleyfi og öll þau leyfi sem krafist sé við hirðu og flokkun á úrgangi samkvæmt ákvæðum laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir og laga nr. 55/2003 um meðhöndlun úrgangs. Hafi verktaki ekki slíka aðstöðu til umráða nú þegar þurfi að sýna fram á að aðstaðan verði tilbúin með samþykkt starfsleyfi og alls sem til þurfi til að sinna þjónustu grenndarstöðva þegar rekstur grenndarstöðva hefjist samkvæmt samningi, en hann á að hefjast 1. júní 2024 samkvæmt grein 2.1 í útboðsgögnum.
Tilboð voru opnuð 1. mars 2024 og samkvæmt opnunarskýrslu bárust tvö tilboð, annars vegar frá kæranda og nam tilboð hans alls 188.172.101 krónum og hins vegar frá Íslenska gámafélaginu ehf. og nam tilboð þess alls 168.404.870 krónum. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam samkvæmt opnunarskýrslunni 165.000.000 krónum.
Í fundargerð umhverfis- og mannvirkjaráðs varnaraðila, dags. 5. mars 2024, var svo eftirfarandi bókað:
„Umhverfis- og mannvirkjaráð samþykkir að gengið verði til samninga við lægstbjóðanda Íslenska gámafélagið ehf. um rekstur grenndarstöðva og gámasvæðis á Akureyri með þeim fyrirvara að lægstbjóðandi standist útboðskröfur.“
II
Kærandi telur þá ákvörðun að samþykkja að ganga til samninga við Íslenska gámafélagið ehf. með fyrirvara um að félagið uppfylli kröfur útboðslýsingar vera ólögmæta. Telur kærandi að umræddur fyrirvari vísi til hæfisskilyrða útboðs- og verklýsingar, og ljóst sé að fullnægjandi mat á hæfi hafi ekki farið fram. Samkvæmt lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup beri varnaraðila að meta hæfi bjóðenda og vísa tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. frá á fyrri stigum, þ.e. áður en afstaða sé tekin til vals á tilboði. Í þessum efnum vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 5/2022, þar sem fjallað hafi verið um 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Kærunefndin hafi í því máli talið að ekki kæmi til greina að túlka ákvæðið með þeim hætti að kaupanda væri heimilt að meta hæfi bjóðanda frá þeim tíma sem líði frá ákvörðun um val á tilboði og þar til endanlegur samningur yrði gerður. Slík túlkun myndi samkvæmt niðurstöðu nefndarinnar vega gegn meginreglum útboðsréttar, fengi ekki samrýmst öðrum reglum laga nr. 120/2016 um ferli útboðs auk þess sem slíkt væri í andstöðu við samsvarandi ákvæði tilskipunar 2014/24/ESB. Kaupanda bæri þannig að framkvæma fullnægjandi mat á hæfi bjóðanda áður en hann tæki ákvörðun um val á tilboð. Að mati kæranda geti sá fyrirvari sem varnaraðili hafi gert ekki talist lögmætur, enda felist í slíkri ákvörðun afstaða varnaraðila um val á tilboði. Verði því að ætla að í fyrirvaranum felist sterk tilhneiging varnaraðila til þess að meta Íslenska gámafélagið ehf. hæft.
Þá telur kærandi að hafi mat á hæfi Íslenska gámafélagsins ehf. þegar farið fram, hafi matið verið efnislega rangt og ákvörðun um val tilboðs á þeim grunni einnig ólögmæt. Hafi varnaraðila því ekki verið heimilt að taka til greina tilboð félagsins og samþykkja að ganga til samninga við félagið. Í þessum efnum vísar kærandi til greinar 1.3 í útboðslýsingu varnaraðila, sem fjalli um hæfi bjóðenda og ástæður til útilokunar. Í undirgrein greinarinnar um fjárhagslegt hæfi sé tekið fram að verktaki skuli leggja fram verktryggingu og staðfestingu á öðrum tryggingum áður en verksamningur sé undirritaður og eins afrit af gildandi starfsleyfi. Í kafla 3 sé svo tekið fram að verktaki beri ábyrgð á þjónustunni og framkvæmd hennar sem og að þjónusta sé unnin í samræmi við ákvæði gildandi laga. Verktaki skuli hafa starfsleyfi fyrir rekstrinum og uppfylla það að öllu leyti. Kærandi vísi einnig til greinar 3.4, þar sem fram komi að verktaki skuli hafa starfsleyfi fyrir rekstrinum og uppfylla þau skilyrði starfsleyfisins, og í grein 3.6 komi fram að bjóðandi þurfi að hafa til umráða aðstöðu til móttöku á úrgangi og vera með gilt starfsleyfi og öll þau leyfi sem krafist sé við hirðu og flokkun á úrgangi samkvæmt ákvæðum laga nr. 7/1998 og 55/2003. Ljóst sé að þessar upplýsingar skuli fylgja tilboði bjóðenda.
Að mati kæranda sé Íslenska gámafélagið ehf. ekki með fullnægjandi starfsleyfi til að sinna þeim verkefnum sem hið kærða útboð feli í sér, á þeirri starfsstöð sem félagið starfi á í dag. Þá geti félagið ekki sýnt fram á að aðstaða til móttöku á úrgangi verði tilbúin með samþykkt starfsleyfi við upphaf samnings, sbr. grein 3.6 í útboðslýsingu. Bendir kærandi á Íslenska gámafélagið ehf. sé með starfsleyfi vegna fyrrum starfsstöðvar félagsins að Réttarhvammi 3 á Akureyri, sem renni út í júní. Starfsleyfið heimili einungis móttöku á heimilisúrgangi og flokkuðu endurvinnsluefni upp að 600 tonnum, sem fullnægi ekki þeim skilyrðum sem þurfi til þess að sinna þeim verkefnum sem í útboðinu felast, sbr. grein 3.11.2 í útboðslýsingu. Ekkert starfsleyfi virðist vera til vegna starfsstöðvar Íslenska gámafélagsins ehf. í Ægisnesi 3, þrátt fyrir að félagið hafi starfað þar í fjölda ára. Eftir því sem kærandi komist næst þá hafi félagið móttekið fleira en starfsleyfið að Réttarhvammi heimili, svo sem timbur, raftæki og rekstrarúrgang af öllum toga. Kærandi bendir á að til að fullnægja skilyrðum sem þurfti til að sinna þeim verkefnum sem felist í útboðinu þurfi bjóðandi starfsleyfi á núverandi starfsstöð og starfsleyfið þurfi rýmri heimildir varðandi úrgangsflokka og magn. Magntölur í útboðsgögnum fyrir gámasvæðið séu um 2.500 tonn en starfsleyfi Íslenska gámafélagsins ehf. nái aðeins til móttöku á allt að 600 tonnum af heimilisúrgangi og flokkuðu endurvinnsluefni. Ljóst sé að umtalsverðar breytingar þurfi að gera á aðstöðu Íslenska gámafélagsins ehf. til að starfsleyfi vegna raftækja og spilliefna, og talsverðan tíma taki til að bæta þar úr þannig að viðunandi starfsleyfi fáist. Telji kærandi að starfsemin verði ekki komin í það horf sem útboðsgögn áskilji fyrir 1. júní 2024. Þá ætti tómlæti Íslenska gámafélagsins ehf. við að afla sér starfsleyfa í fjölda ára ekki heldur að gefa varnaraðila eða eftirlitsaðilum tilefni til þess að vænta þess að úr þessu verði bætt innan tímamarka.
Kærandi áréttar að hæfiskröfur séu þær lágmarkskröfur sem gerðar séu til bjóðenda til að unnt sé að taka tilboði þeirra sem gildu, sbr. til hliðsjónar úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 32/2005 og 26/2006. Kærandi telji sýnt að Íslenska gámafélagið ehf. hafi ekki getað skilað með tilboði sínu fullnægjandi gögnum um að hæfisskilyrðum sé fullnægt. Þá séu þröngar heimildir til að kalla eftir gögnum varðandi mat á hæfi eftir skil á tilboðum, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Ákvæðið hafi verið túlkað með þeim hætti að skýringar eða framlögð gögn verði að hafa verið fyrir hendi þegar tilboðum hafi verið skilað. Verði því ekki litið til gagna sem hafi orðið til eftir að tilboðum hafi verið skilað í hinu kærða útboði, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 26/2023. Kærandi vekur loks athygli á að skortur á viðunandi aðstöðu og starfsleyfi kunni að hafa áhrif á möguleika Íslenska gámafélagsins ehf. á að bjóða betur en kærandi í hinu kærða útboði, enda hafi kærandi þurft að standast margþættar kröfur með tilheyrandi kostnaði. Íslenska gámafélagið ehf. kynni að hafa komist hjá slíkum kostnaði, miðað við stöðu starfsleyfa þess félags.
Í athugasemdum sínum 10. júní 2024 ítrekar kærandi gerðar kröfur og málsástæður sínar, og bendir m.a. á að heilbrigðiseftirlit Norðurlands eystra hafi farið út fyrir valdheimildir sínar við útgáfu starfsleyfis til bráðabirgða til Íslenska gámafélagsins ehf., dags. 30. maí 2024, og telji kærandi ljóst að aðstaða þess félags hafi ekki verið tilbúin 1. júní 2024 eins og krafist hafi verið í útboðsgögnum.
III
Varnaraðili kveður að mat á hæfi bjóðenda hafi farið fram og bæði tilboð hafi verið metin gild. Í grein 1.4 í útboðsgögnum hafi komið fram að verkkaupi myndi taka hagstæðasta verðtilboði sem uppfylli kröfur útboðsgagna, sem sé í samræmi við 1. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 um að velja skuli fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið á grundvelli lægsta verðs, og einnig 6. mgr. sömu greinar um að kaupandi skuli haga forsendum fyrir vali tilboðs þannig að þær tryggi möguleika á virkri samkeppni. Einnig verði að vera unnt að sannreyna upplýsingar frá bjóðendum til að meta hversu vel tilboðin uppfylli forsendurnar. Áður en minnisblað hafi farið fyrir fund umhverfis- og mannvirkjaráðs hafi legið fyrir að Íslenska gámafélagið ehf. hafi verið með lægra tilboð en kærandi og hafi staðist skilyrði útboðsskilmála.
Með grein 1.3.2 í útboðsgögnum hafi ekki verið beðið um að bjóðendur útbúi ný gögn eða upplýsingar heldur hafi aðeins verið kallað eftir viðbótargögnum í samræmi við útboðið. Fullnægjandi mat á hæfi hafi farið fram áður en ákvörðun lá fyrir um að taka tilboði Íslenska gámafélagsins ehf., með þeim fyrirvara að félagið uppfylli m.a. að hafa starfsleyfi og verktryggingu. Fyrirvari varnaraðila við bókun ráðsins hafi verið gerður vegna þess að óskað hafi verið eftir viðbótargögnum sem hafi þurft að skila eftir opnun tilboða til að geta metið hvort lægstbjóðandi gæti staðist fjárhagslegar kröfur, kröfur um starfsleyfi og verktryggingu, hvernig leyst yrði úr aðstöðumálum og hvernig þjónustunni yrði sinnt. Fyrirvarinn hafi ekki varðað grundvallargögn sem hafi átt að fylgja með tilboði fyrir tilboðsdag. Þá bendir varnaraðili á að samkvæmt grein 1.3.1 í útboðsgögnum hafi komið fram að verktaki skyldi leggja fram verktryggingu og staðfestingu á öðrum tryggingum áður en verksamningur sé undirritaður og eins afrit af gildandi starfsleyfi. Gert sé ráð fyrir slíku verkferli í 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 þar sem segir að í almennu útboði sé kaupanda heimilt að meta tilboð áður en kannað sé hvort bjóðandi uppfylli kröfur um hæfi samkvæmt 68.-77. gr., en fullnægjandi mat á hæfiskröfum skuli þó fara fram áður en samningur sé gerður við bjóðanda.
Í útboðsgögnum hafi komið fram að bjóðandi þyrfti að hafa gilt starfsleyfi áður en gengið yrði til samninga. Íslenska gámafélagið ehf. hafi gilt starfsleyfi á Akureyri fyrir sorphirðu og sorpflutninga, umhleðslu á flokkuðum endurvinnanlegum úrgangi og móttöku og umhleðslu á almennu heimilissorpi, en starfsleyfið gildi til 20. júní 2024. Starfsleyfi þetta sé í endurnýjunarferli. Vegna athugasemda kæranda, um að svo virðist sem Íslenska gámafélagið ehf. sé ekki með gilt starfsleyfi í Ægisnesi 3, þá bendir varnaraðili á að samkvæmt Heilbrigðiseftirliti Norðurlands eystra þá hefur félagið leyfi til að sinna sorphirðu og flutningum á starfssvæðinu, enda verði úrgangurinn fluttur til förgunar/endurvinnslu hjá viðurkenndum aðilum.
Þá sé umsókn um starfsleyfi fyrir rekstur grenndarstöðva og gámasvæðis í ferli hjá Heilbrigðiseftirliti Norðurlands eystra, sem gefi út starfsleyfi fyrir starfsemina. Hinn 3. apríl 2024 hafi verið settar inn auglýstar tillögur að starfsleyfum Íslenska gámafélagsins ehf. fyrir Gámavelli, Réttarhvammi 2, 603 Akureyri, og móttökustað fyrir úrgang að Ægisnesi 3, 603 Akureyri, á heimasíðu heilbrigðiseftirlitsins. Gámasvæðið sé í eigu Akureyrarbæjar og geti því einungis sá aðili sem sjái um reksturinn hverju sinni verið með starfsleyfi á gámasvæðinu með leyfi bæjarins. Kærandi í máli þessu sé réttilega með núverandi starfsleyfi á gámasvæðinu, þar sem félagið sinni nú rekstrinum í dag. Eini aðilinn sem geti verið með gilt starfsleyfi fyrir opnun tilboða hafi því verið kærandi. Hefði varnaraðili gert það að skilyrði að bjóðandi væri með gilt starfsleyfi á gámasvæðinu, sé ljóst að aðeins kærandi hefði getað boðið í reksturinn. Slík krafa væri augljóst brot á jafnræði og samkeppnishagsmunum, enda aðrir þá útilokaðir frá því að taka þátt í útboðinu.
Íslenska gámafélagið ehf. hafi sótt um starfsleyfi fyrir gámasvæðið frá og með 1. júní 2024, en frá þeim degi muni sá aðili sem fær verkið sinna rekstri grenndarstöðva og gámasvæðis á Akureyri samkvæmt hinu kærða útboði. Akureyrarbær hafi tilkynnt Íslenska gámafélaginu ehf. að ekki verði hægt að skrifa undir verksamninginn fyrr en félagið sé komið með gilt starfsleyfi.
Þá hafi Íslenska gámafélagið ehf. gilt starfsleyfi fyrir meðhöndlun spilliefna frá Umhverfisstofnun á Kalksléttu, 162 Reykjavík, og gilt starfsleyfi fyrir söfnun og flutning spilliefna og öðrum úrgangi en spilliefnum, gefið út af Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur, sem gildi um allt land. Íslenska gámafélagið ehf. hafi því leyfi til að safna og flytja alla úrgangsflokka, þ.m.t. spilliefni, um allt land, með því skilyrði að farið sé með þessa flokka á móttöku og athafnasvæði félagsins á Kalksléttu í Reykjavík.
Íslenska gámafélagið ehf. bendir á að krafa kæranda um stöðvun samningsgerðar eigi sér enga stoð í lögum, enda liggi fyrir að varnaraðili hafi ekki tekið endanlega ákvörðun um að ganga til samninga við Íslenska gámafélagið ehf., sbr. fyrirvara í bókun umhverfis- og mannvirkjaráðs Akureyrarbæjar. Enn sé því óvíst hvort varnaraðili gangi til samninga við Íslenska gámafélagið ehf. Fyrirvari í bókuninni sé í samræmi við grein 1.4 í útboðsgögnum og telji félagið að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af kröfu um stöðvun samningsgerðar vegna þessa fyrirvara. Því beri að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir eða vísa þeirri kröfu frá kærunefnd.
Þá bendir Íslenska gámafélagið ehf. á að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að því að hin kærða ákvörðun með fyrirvara brjóti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum samkvæmt þeim sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar varnaraðila. Hin kærða ákvörðun sé augljóslega ekki í andstöðu við lög nr. 120/2016, hún sé í samræmi við skilmála útboðsgagna og ekki endanleg á nokkurn hátt.
Kærandi hafi þá ekki gert sennilegt á nokkurn hátt að tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. uppfylli ekki skilyrði útboðsins og mótmæli félagið því í heild sinni málatilbúnaði kæranda sem röngum og órökstuddum. Íslenska gámafélagið ehf. hafi starfsleyfi frá Heilbrigðiseftirliti Norðurlands eystra, útgefnu 22. júní 2012, að Réttarhvammi 3 á Akureyri. Félagið hafi flutt starfsemi sína til Ægisnes 3 á Akureyri 2017 og þann 2. júní það ár hafi félagið sótt um starfsleyfi þar. Leyfið hafi verið samþykkt og staðfest í tölvupósti 25. október 2019 af Heilbrigðiseftirliti Norðurlands eystra. Uppfylli Íslenska gámafélagið ehf. því skilyrði greinar 1.3.1 í útboðsgögnum um gilt starfsleyfi. Þá sé starfsleyfið á Ægisnesi 3 ekki takmarkað við móttöku á allt að 600 tonnum af úrgangi, eins og fyrra starfsleyfi félagsins að Réttarhvammi 3 hafi verið. Það heimili móttöku á ótakmörkuðu magni af heimilissorpi og öðrum úrgangi.
Starfsleyfi Íslenska gámafélagsins ehf. renni út 20. júní 2024 og hafi félagið sótt um að nýju um formlegt starfsleyfi fyrir starfsemi sína 15. mars sl. Heilbrigðiseftirlit Norðurlands eystra hafi gefið út tillögu að starfsleyfi að Ægisnesi 3 og sú tillaga sé nú til umsagnar og renni frestur til að skila inn athugasemdum vegna þessa 1. maí nk. Samkvæmt tillögu Heilbrigðiseftirlits Norðurlands eystra þá verði Íslenska gámafélaginu ehf. heimilt að móttaka ótakmarkað magn úrgangs frá almenningi og fyrirtækjum sem ekki flokkast sem spilliefni á starfsstöð sinni. Það sé því augljóslega rangt af hálfu kæranda að Íslenska gámafélagið ehf. hafi ekki gilt starfsleyfi.
Með tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. hafi fylgt starfsleyfi um móttöku og flokkun úrgangs hjá Flokku á Sauðárkróki. Það starfsleyfi sé gilt að lögum og uppfylli skilyrði útboðsgagna um gilt starfsleyfi. Til greina geti komið að flytja úrgang að hluta eða að öllu leyti af grenndarstöðvun og gámasvæði á Akureyrar á móttökustöð Flokku á Sauðárkróki í samræmi við útboðsskilmála, enda þótt félagið geri ráð fyrir að flytja almennan úrgang á móttökustöð sína að Ægisnesi 3. Tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. hafi gert ráð fyrir flutningi á spilliefnum frá Akureyri til starfsstöðvar á Sauðárkróki, til höfuðstöðva félagsins að Kalksléttu í Reykjavík eða til beins flutnings frá gámasvæði til útlanda. Með tilboði félagsins hafi fylgt starfsleyfi útgefnu af Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur og Umhverfisstofnunar vegna Kalksléttu í Reykjavík, sem m.a. sé um söfnun og flutning á spilliefnum og gildi um allt land.
Þá bendir Íslenska gámafélagið ehf. á að samkvæmt tilboðsblaði sé áætlað heildarmagn úrgangs samkvæmt útboðinu 3.092 tonn og þar af 2.607 tonn frá gámasvæði og 485 tonn frá grenndarstöðvum. Félagið hafi sannarlega starfsleyfi fyrir móttöku á 485 tonnum á móttökustöð sinni á Akureyri, og tillaga Heilbrigðiseftirlits Norðurlands eystra geri ráð fyrir að félagið megi móttaka þar ótakmarkað magn af úrgangi. Ljóst sé af útboðsgögnum að af áætluðum 2.607 tonnum sem safnast saman á gámasvæði munu að hámarki 175 tonn af úrgangi vera flutt af gámasvæði yfir á móttökustöð félagsins á Akureyri. Þá sé félaginu í sjálfsvald sett að flytja úrgang sem þurfi að meðhöndla á móttökustöðvar sínar, t.d. á Sauðárkróki eða Húsavík.
Íslenska gámafélagið ehf. telji það jafnframt ranga fullyrðingu af hálfu kæranda að félagið uppfylli ekki skilyrði útboðsgagna þar sem félagið hafi ekki gilt starfsleyfi á gámasvæði að Réttarhvammi 2 á Akureyri. Það gámasvæði sé í eigu varnaraðila og hafi kærandi nú starfsleyfi á því gámasvæði varnaraðila. Félaginu hafi ekki átt þess kost að sækja um starfsleyfi á gámasvæði varnaraðila fyrr en varnaraðili myndi heimila honum að óska eftir slíku. Enginn geti sótt um starfsleyfi á annarra lóð nema með heimild lóðarhafa. Starfsleyfi á gámastöð að Réttarhvammi 2 hafi því aldrei getað fylgt tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. eða annarra bjóðenda en kæranda í hinu kærða útboði. Hinn 26. mars 2024 hafi Íslenska gámafélagið ehf. sótt um starfsleyfi á gámasvæðinu, og 3. apríl sl. hafi Heilbrigðiseftirlit Norðurlands eystra gefið út tillögu að starfsleyfi félagsins fyrir söfnunarstöð fyrir úrgang (gámavöll) að Réttarhvammi 2. Frestur til að koma að athugasemdum vegna þessarar tillögu renni út 1. maí nk., og geri tillagan ráð fyrir gildu starfsleyfi félagsins á gámastöð þar. Starfsleyfi muni því liggja fyrir þegar rekstur hefjist samkvæmt samningi.
Loks telur Íslenska gámafélagið ehf. að hafna beri kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir með vísan til 3. málsl. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 vegna einkahagsmuna varnaraðila og almannahagsmuna íbúa og útsvarsgreiðanda á Akureyri. Þeir hagsmunir séu meiri en hagsmunir kæranda af því að fá kröfu um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir fullnægt. Vísar Íslenska gámafélagið ehf. til þess að kostnaðaráætlun varnaraðila hafi numið 165.000.000 krónum, en tilboð félagsins hafi numið 168.404.870 krónum. Tilboð kæranda hafi numið 188.172.101 krónum, sem sé 14% yfir kostnaðaráætlun varnaraðila. Mismunur á boði beggja bjóðenda nemi því rúmum 118 milljónum króna á sex ára samningstíma, og tæpum 40 milljónum króna til viðbótar ef til framlengingar kæmi á samningi í samræmi við skilmála í grein 1.1.1 í útboðsgögnum.
IV
Ágreiningur í máli þessu lýtur að útboði varnaraðila varðandi rekstur grenndarstöðva og gámasvæðis á Akureyri.
Ákvörðun sú sem hér er kærð birtist í bókun í fundargerð umhverfis- og mannvirkjaráðs varnaraðila og kveður á um að ganga skuli til samninga við Íslenska gámafélagið ehf. með þeim fyrirvara að félagið standist útboðskröfur. Bókun þessi hefur hvorki að geyma yfirlýsingu um nákvæman biðtíma samningsgerðar né aðrar þær upplýsingar sem áskildar eru í 85. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að leggja til grundvallar að biðtími samkvæmt 86. gr. laganna hafi ekki byrjað að líða þegar umrædd bókun hafi verið gerð, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 3/2018.
Kærandi krefst þess að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir samkvæmt 110. gr. laga nr. 120/2016, en varnaraðili og Íslenska gámafélagið ehf. krefjast þess að þeirri kröfu verði hafnað. Í kjölfar fyrirspurnar kærunefndar útboðsmála 22. apríl sl. krefst varnaraðili þess nú að kröfu um stöðvun innkaupaferlis verði vísað frá kærunefndinni.
Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.
Ákvæði 66. gr. felur í sér almennar reglur sem gilda við val á tilboðum og má ráða af orðalagi 1. mgr. ákvæðisins þá meginreglu að mat á hæfi skuli alltaf fara fram áður en tekin er ákvörðun um val á tilboði. Í þessu samhengi þykir ljóst að með orðlaginu „ákvörðun um gerð samnings“ sé átt við ákvörðun kaupanda um val tilboðs enda skírskotar ákvæðið meðal annars til 79. gr. laganna sem fjallar um forsendur fyrir vali tilboðs. Jafnframt þykir mega ráða af orðalagi 1. mgr. 66. gr. að slíkt mat skuli almennt fara fram áður en tilboð er metið með hliðsjón af valforsendum útboðsins. Finnur sér þetta stoð í athugasemdum sem fylgdu þessari grein í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016. Þar segir að til þess að tilboð „komi til efnislegrar skoðunar“ þurfi það að uppfylla nánar tilgreind skilyrði, meðal annars að tilboðið sé í samræmi við útboðsskilmála og hafi borist frá bjóðanda sem uppfylli almennar hæfiskröfur. Með ákvæði 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 er vikið frá þessu að vissu marki og kaupanda sérstaklega heimilað að meta tilboð fyrst efnislega áður en kannað er hvort það uppfyllir almennar form- og hæfiskröfur.
Bjóðendur í opinberu útboði eiga að geta gengið að því sem vísu að mat á tilboðum fari fram á jafnræðisgrundvelli og að slíkt mat sé óhlutdrægt og gagnsætt. Að mati kærunefndar útboðsmála er vandséð hvernig hægt væri að tryggja jafnræði og gagnsæi ef ákvæði 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 væri túlkað með þeim hætti að kaupandi megi meta hæfi bjóðanda allt þar til gengið er frá endanlegum samningi. Skiptir í þessu samhengi máli að ákvörðun um val tilboðs felur í sér afstöðu kaupanda um hvert sé hagkvæmasta tilboðið. Jafnframt felur slík ákvörðun almennt í sér endanlega ákvörðun af hálfu kaupanda um að velja tiltekinn bjóðanda til samningsgerðar. Þessu til samræmis hefur í framkvæmd verið lagt til grundvallar að í ákvörðun um val tilboðs felist viljayfirlýsing sem sé með sínum hætti ígildi loforðs um að ganga til samninga og að afar veigarmiklar ástæður þurfi að liggja að baki afturköllunar slíkrar ákvörðunar, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 14. júlí 2011 í máli nr. 16/2011. Þá eru ýmis önnur réttaráhrif bundin við ákvörðun um val tilboðs. Tilkynning slíkrar ákvörðunar markar að öllu jöfnu upphaf biðtíma samningsgerðar eftir 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 og kærufrests samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þá geta bjóðendur óskað eftir sérstökum rökstuðningi fyrir slíkum ákvörðunum, meðal annars um eiginleika og kosti þess tilboðs sem hefur verið valið, sbr. c-lið 4. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016. Vísast um þetta til hliðsjónar til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 5/2022.
Samkvæmt gögnum málsins hafa tilboð aðila verið metin svo að tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. teljist hagstæðast og því verði tekið en þó með fyrirvara. Málatilbúnaður varnaraðila um efni þessa fyrirvara er ekki fyllilega skýr. Þannig nefnir varnaraðili m.a. að fyrirvarinn hafi lotið að fjárhagslegu hæfi. Slíkur fyrirvari samrýmist ekki 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 eins og kærunefnd útboðsmála hefur skýrt það ákvæði. Af því leiðir að sú ákvörðun sem kröfur kæranda beinast að virðist ólögmæt og standa því efni til að fallast á kröfu kæranda um stöðvun útboðsins. Þótt nú hafi verið lagt mat á fjárhagslegt hæfi Íslenska gámafélagsins ehf. raskar það ekki þessari niðurstöðu enda hefur þátttakendum útboðsins ekki enn verið tilkynnt um val tilboðs eftir því sem mælt er fyrir um í lögum nr. 120/2016.
Hitt skal síðan nefnt að sá fyrirvari sem birtist í bókun umhverfis- og mannvirkjaráðs varnaraðila telst að öðru leyti tæpast lúta að kröfu um tæknilega og faglega getu í skilningi 72. gr. laga nr. 120/2016. Svo er að sjá sem útboðið miði því við að sú sértæka krafa um starfsleyfi sem gerð er verði fullnægt þegar samningur hefur verið gerður við þann sem leggur fram hagstæðasta tilboðið. Þessi skylda að afla starfsleyfa kemur fram í kafla útboðslýsingar, „3 Þjónustu- og verklýsing“, sbr. einkum ákvæði 3.4.1 og 3.6.1. og þar sé miðað við að þau liggi fyrir þegar „rekstur grenndarstöðva hefst samkvæmt samningi.“ Af því leiðir að skylda aðila til að afla sér viðeigandi leyfa er skilyrði fyrir gildi samnings fremur en krafa um tæknilega- eða faglega getu. Verði þessu skilyrði ekki fullnægt getur það leitt til þess að samningur sem kann að verða gerður í kjölfar ákvörðunar um val tilboðs falli úr gildi. Þar með virðist rétt að álíta fyrirvarann í bókun varnaraðila að þessu leyti sem áréttingu þessa samningsskilyrðis fremur en sem fyrirvara gagnvart þeirri ákvörðun að velja tilboð Íslenska gámafélagsins ehf.
Á þessu stigi málsins verður samkvæmt framangreindu að leggja til grundvallar að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim við hið kærða útboð og að þetta brot geti leitt til ógildingar á ákvörðunum eða öðrum athöfnum varnaraðila. Verður því fallist á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar þar til endanlega hefur verið leyst úr málinu, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.
Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar þeir hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.
Ákvörðunarorð
Stöðvuð er samningsgerð milli varnaraðila, Akureyrarbæjar, og Íslenska gámafélagsins ehf., í kjölfar útboðs auðkenndu „Útboð á rekstri grenndarstöðva og gámasvæðis á Akureyri“.
Reykjavík, 18. júní 2024
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir