Mál nr. 6/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. apríl 2024
í máli nr. 6/2024:
Consensa ehf.
gegn
Ríkiskaupum

Lykilorð
Kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis hafnað.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferils þar sem skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup voru ekki talin uppfyllt.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 28. febrúar 2024 kærði Consensa ehf. (hér eftir „kærandi“) rammasamningsútboð Ríkiskaupa (hér eftir „varnaraðili“) nr. 21712 auðkennt „Kaup á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum“.

Kærandi krefst þess að útboðið verði fellt úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum auk málskostnaðar. Loks krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila um stundarsakir.

Kærandi sendi tölvupóst á nefndina 29. febrúar 2024 með frekari upplýsingum. Þá sendi kærandi frekari athugasemdir á nefndina með bréfum, dagsettum 5. og 7. mars 2024, og upplýsingar með tölvupóstum 11. og 17. mars 2024.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum 13. mars 2024 að kærunni verði að hluta til vísað frá en öðrum kröfum kæranda verði hafnað, þar með talið kröfu hans um að innkaupaferlið verði stöðvað.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir með tölvupósti 20. mars 2024 að kærandi kæmi á framfæri nánari upplýsingum um lögvarða hagsmuni sína af úrlausn málsins og gaf varnaraðila einnig kost á að tjá sig um þetta atriði. Frekari athugasemdir bárust frá kæranda og varnaraðila 22. sama mánaðar.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir með tölvupósti 11. apríl 2024 að þar til bær aðili staðfesti fyrir hönd varnaraðila að stofnunin hefði umboð allra kaupenda, fyrir utan ríkisstofnanir í A-hluta, til útboðs innkaupa samkvæmt rammasamningnum sem um væri deilt í málinu. Varnaraðili svaraði erindinu 12. sama mánaðar og lagði fram minnisblað frá forstjóra stofnunarinnar dagsett sama dag.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir en málið bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða rammasamningsútboð 9. febrúar 2024 og óskaði þar eftir tilboðum vegna kaupa á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum. Í grein 1.1.1 í útboðsgögnum kom fram að A-hluta stofnanir ríkisins væru sjálfkrafa aðilar að rammasamningakerfi varnaraðila en aðrar stofnanir ríkisins, ríkisfyrirtæki o.fl. gætu óskað eftir aðild og keypt inn samkvæmt rammasamningum varnaraðila. Þá kom fram í greininni að í viðauka með útboðsgögnum mætti finna lista yfir aðila að rammasamningnum og að þeim bæri skylda til þess að kaupa inn samkvæmt ákvæðum samningsins. Í grein 1.1.3 var mælt fyrir um að samningnum væri skipt upp í fimm hluta; skipulagsmál, byggingarmál, umferða- og gatnamál, umhverfismál og veitur. Í grein 1.6.1 var síðan að finna nánari upplýsingar um hvaða sérþekkingar væri óskað eftir varðandi hvern og einn samningshluta.

Með upplýsingaskilaboðum 7. mars 2024 gerði varnaraðili tilteknar breytingar á útboðsgögnum sem höfðu þau áhrif að bjóðendum var einungis heimilt að leggja fram tilboð í þá þjónustuliði sem tilgreindir voru í útboðsgögnum og að þjónustuliðir sem ekki væru tilgreindir féllu utan gildissvið rammasamningsins. Tilboð í útboðinu voru opnuð 19. mars 2024 og var kærandi á meðal bjóðenda í öllum samningshlutum útboðsins.

II

Kærandi byggir í meginatriðum á að aðild opinberra aðila að rammasamningum varnaraðila og/eða rammasamningskerfi séu ekki í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og almennar reglur sem eiga við um umboð. Kærandi rekur ákvæði 40. gr. laga nr. 120/2016 og 60. lið formálsorða tilskipunar 24/2014/ESB og telur að tilgreining kaupenda í rammasamningnum sé ekki í samræmi við þessi fyrirmæli. Þá séu verulegar líkur að þeir aðilar sem séu tilgreindir á umræddum lista hafi ekki samþykkt aðild sína að þessum tiltekna rammasamningi eins og eðlilegt sé samkvæmt ákvæðum laga. Í þessu samhengi bendir kærandi meðal annars á erindi varnaraðila til tilgreinds sveitarfélags þar sem komið hafi fram að sveitarfélagið yrði aðili að tilteknum rammasamningi nema annað væri sérstaklega tekið fram. Tilkynning af þessu tagi geti ekki talist fullnægja þeim kröfum sem varði það hvernig skuli staðið að því að stofna til aðildar opinbers aðila að rammasamningi.

Í 2. mgr. 61. gr. formálsorða tilskipunarinnar komi meðal annars fram að tilskipunin ætti ekki að skuldbinda samningsyfirvöld til að kaupa verk, vörur eða þjónustu sem falli undir rammasamning samkvæmt þeim rammasamningi. Af þessu verði ráðið að eldri ákvæði um skyldu stofnana til að nýta sér útboðsþjónustu Ríkiskaupa og ákvæði núverandi reglugerðar séu ekki í samræmi við meginreglur tilskipunarinnar. Þá telji kærandi sig auk þess hafa leitt verulegar líkur að því að rammasamningskerfið sé í raun misnotað annars vegar með það að markmiði að auka/viðhalda rekstrartekjum varnaraðila og hins vegar með því að takmarka samkeppni á þeim markaði sem stofnunin starfi á. Sé þess krafist að varnaraðili útskýri og leggi fram fullnægjandi gögn sem staðfesti að rétt hafi verið staðið að því að skuldbinda þá kaupendur sem séu tilgreindir á lista yfir kaupendur. Auk þessa geri kærandi alvarlega athugasemdir við gildissvið útboðsins og gildissvið einstakra samningshluta og telur að afmörkun þess sé ekki í samræmi við meginreglur laga um opinber innkaup er varði meðal annars meðalhóf og gagnsæi. Miðað við þann óskýrleika og ógagnsæi sem sé til staðar þegar komi að gildissviði útboðsins sé nær ómögulegt að beita ákvæðum 90. gr. laga nr. 120/2016 um breytingar á samningi á gildistíma hans. Þá geri kærandi auk þess verulegar athugasemdir við ákvæði útboðslýsingar sem varði tæknilega og faglega getu bjóðanda og sömuleiðis við ákvæði útboðslýsingar er varði kaup innan samnings.

Í viðbótarathugasemdum sínum 5. og 7. mars 2024 gerir kærandi meðal annars nánar grein fyrir og rökstyður frekar sjónarmið sín um að gildissvið útboðsins sé haldið annmörkum. Þá kemur fram að kærandi telji að hæfiskröfum og valforsendum sé blandað saman. Lýsing á boðnum aðilum feli í sér kröfu um tæknilega og faglega getu bjóðenda samkvæmt 72. gr. laga nr. 120/2016. Ekki sé hægt að komast að annarri niðurstöðu, með hliðsjón af skilmálum útboðslýsingar, en að bein innkaup innan samningsins samkvæmt ákvæði 1.5.3 í útboðsgögnum eigi að byggja á lægsta boðna verði þeirra aðila sem tilgreindir séu í kafla útboðsgagna sem lúti að hæfiskröfum. Auk þess bendi svör varnaraðila við fyrirspurnum til þess að boðnir aðilar geti á samningstíma færst milli flokka þótt flokkarnir séu án nokkurs vafa settir fram sem hæfiskrafa. Þá geri kærandi athugasemdir við að varnaraðili áskilji sér rétt til að setja fram frekari kröfur til boðinnar þjónustu umfram þau lágmarksskilyrði sem komi fram i útboðinu enda eigi lágmarksskilyrðin það sammerkt að þau séu sett fram sem hæfiskröfur. Loks gerir kærandi athugasemdir við þann CPV kóða sem tilgreindur hafi verið í auglýsingu útboðsins á Evrópska efnahagssvæðinu.

Í athugasemdum sínum 22. mars 2024 rekur kærandi þá lögvörðu hagsmuni sem hann telur sig hafa af úrlausn málsins og bendir meðal annars á að hann hafi lagt fram tilboð í öllum samningshlutum útboðsins.

III

Varnaraðili byggir í meginatriðum á að sá hluti málatilbúnaðar kæranda, sem hafi fyrst verið settur fram með viðbótarathugasemdum hans 5. og 7. mars 2024, hafi borist utan kærufresta 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þá séu skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 ekki uppfyllt svo unnt sé að fallast á stöðvunarkröfu kæranda.

Varnaraðili bendir á að tilgreining kaupenda í útboðinu sé í samræmi við lög nr. 120/2016. Ráða megi af 60. lið formálsorða tilskipunar nr. 2014/24/ESB að það sé lykilatriði að framsetningin geri áhugasömum fyrirtækjum kleift með auðveldum og ótvíræðum hætti að bera kennsl á tilvonandi kaupendur í rammasamningi. Með því að tilgreina kaupendur sérstaklega í excel-skjali sé hafið yfir vafa hverjir séu kaupendur innan samningsins og þessari kröfu því fyllilega mætt.

Varnaraðili hafnar sjónarmiðum kæranda um að heimild hans til að gera rammasamninga sem skuldbinda stofnanir ríkisins í A-hluta samkvæmt reglugerð nr. 755/2019 brjóti gegn lögum nr. 120/2016 eða tilskipun nr. 2014/24/ESB. Í þessu samhengi rekur varnaraðili meðal annars að 61. liður formálsorða tilskipunarinnar beri að lesa sem yfirlýsingu almenns eðlis um að tilskipunin leggi ekki bann við gerð rammasamninga sem séu að einhverju leyti óskuldbindandi fyrir kaupanda og að aðildarríkjum sé eftirlátið að ákveða hvort og þá að hvaða leyti megi gera óskuldbindandi rammasamninga samkvæmt landsrétti viðkomandi ríkis.

Varnaraðili hafnar fullyrðingum um að aðrir tilgreindir kaupendur en A-hluta stofnanir hafi ekki samþykkt aðild sína að umræddum samningi. Ekki sé hægt að fallast á að nauðsynlegt sé að ráðast í umfangsmikla vinnu við að taka saman gögn sem sýni fram á umboð þessara aðila til varnaraðila, líkt og kærandi fari fram á, enda fái hann ekki séð að hvaða leyti það falli undir valdsvið kærunefndar útboðsmála að skera úr kröfum sem varði umboð. Rammasamningar séu gerðir í samráði og sátt við opinbera kaupendur og ganga verði út frá að opinberir kaupendur myndu grípa til aðgerða ef þeir hafi verið þvingaðir til aðildar eins og kærandi gefi í skyn. Þá sé kaupendum, öðrum en A-hluta stofnunum, heimilt að segja upp einstökum samningum, sbr. nánari fyrirmæli greina 1.5.2 og 1.5.15 í útboðslýsingu. Það sé því ekki svo að varnaraðili skuldbindi kaupendur sem fái engu um aðild sína ráðið út samningstíma.

Í athugasemdum sínum 22. mars 2024 rekur varnaraðili meðal annars að fyrir liggi að kærandi taki ekki að sér að veita þá þjónustu sem óskað sé eftir í útboðinu og eigi ekki möguleika á að uppfylla hæfiskröfur útboðsins. Leggja verði til grundvallar að kæranda skorti lögvarða hagsmuni af niðurstöðu málsins, enda sé um að ræða rammasamningsútboð á þjónustu sem hann skorti bæði faglega þekkingu og reynslu til að sinna með hliðsjón af hæfiskröfum.

Í minnisblaði forstjóra varnaraðila, dags. 12. apríl 2024, kemur fram að rammasamningakerfi varnaraðila sé byggt á áralangri framkvæmd sem eigi sér nú stoð í lögum nr. 120/2016, sbr. reglugerð nr. 755/2019. Í 3. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar segi að opinberum aðilum, öðrum en ríkisstofnunum í A-hluta sem falli undir lög um opinber innkaup og reglugerðir sem settar séu á grundvelli laganna sé heimilt að nota innkaupaþjónustu varnaraðila. Áskrift að rammasamningskerfinu virki þannig að opinberir aðilar sæki um aðild að kerfinu en geti undanskilið sig frá einstökum samningum. Þegar kaupandi sæki um aðild taki hann fram hvort eða þá hvaða samningum hann vilji gerast aðili að og hvaða samninga hann vilji undanskilja. Ef enginn samningur sé sérstaklega undanskilinn sé litið svo á að viðkomandi aðili fái aðild að öllum nýjum samningum stofnunarinnar. Nýr aðili fái einungis aðild að nýjum rammasamningum en ekki þeim sem hafi verið í gildi áður en hann sótti um aðild. Varnaraðili sendi reglulega út fréttabréf þar sem áskrifendum að kerfinu sé meðal annars tilkynnt um fyrirhuguð útboð og yfirskrift nýrra rammasamninga. Áskrifendur að kerfinu séu því allir meðvitaðir um aðild sína enda kaupi þeir inn samkvæmt samningnum og greiði árlega reikninga vegna þeirra. Reikningarnir byggi á magni innkaupa hvers og eins samnings líkt og kveðið sé á um í gjaldskrá. Í minnisblaðinu er staðfest að varnaraðili hafi umboð áskrifenda að rammasamningakerfi stofnunarinnar til þess að gera rammasamninga fyrir þeirra hönd. Þá er rakið í minnisblaðinu að forstjóri varnaraðila hafi bæði heimild og umboð til að skuldbinda stofnunina og staðfesta það sem fram komi í minnisblaðinu.

IV

Á þessu stigi málsins verður miðað við að kærandi hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, en þeir hagsmunir munu koma aftur til skoðunar þegar til úrskurðar kemur.

Kærandi krefst þess að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru með vísan til 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Skilyrði þess að fallist verði á slíka kröfu er að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við innkaupin sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Kærandi hefur meðal annars borið því við að aðild opinberra aðila að rammasamningi varnaraðila samrýmist ekki lögum nr. 120/2016 og almennum reglum sem gilda um umboð. Jafnframt að tilgreining á þeim kaupendum sem verða aðilar að rammasamningnum sé í andstöðu við lög nr. 120/2016.

Í 2. mgr. 99. gr. laga nr. 120/2016 kemur meðal annars fram að ráðherra setji í reglugerð ákvæði um fyrirkomulag útboða og annarra innkaupaferla sem fram fara á vegum ríkisstofnana vegna innkaupa. Í 3. gr. reglugerðar nr. 755/2019 um fyrirkomulag innkaupa ríkisins, sem sett var með stoð í 2. mgr. 99. gr., er mælt fyrir um að varnaraðili geri samninga um sameiginleg innkaup fyrir hönd ríkisins og annist útboð og önnur innkaupaferli sem fari fram á vegum ríkisstofnana í A-hluta nema ráðherra ákveði annað með sérstakri ákvörðun. Í sömu grein kemur fram að öðrum opinberum aðilum sé heimilt að nota innkaupaþjónustu varnaraðila. Þá segir í 2. mgr. 100. gr. laga nr. 120/2016 að varnaraðila sé heimilt, áður en innkaupaferli hefst, að krefjast þess að fyrir liggi samningur þar sem meðal annars sé kveðið á um ákvarðanatöku og skaðabótaábyrgð vegna innkaupaferils.

Eins og áður hefur verið rakið kom fram í grein 1.1.1 í útboðsgögnum að A-hluta stofnanir ríkisins væru sjálfkrafa aðilar að rammasamningakerfi varnaraðila og verður að mati nefndarinnar ekki séð að þetta fyrirkomulag sé andstætt lögum nr. 120/2016. Þá verður hvorki ráðið af ákvæðum laganna né reglugerðar nr. 755/2019 að heimild varnaraðila, til að koma fram fyrir hönd opinberra aðila í hinu kærða útboði, sé bundinn tilteknum formskilyrðum. Þvert á móti mæla þessi ákvæði fyrir um að varnaraðili njóti tiltekinnar stöðu við innkaup fyrir hönd opinberra aðila. Í krafti þeirrar stöðu staðfesti forstjóri varnaraðila, með minnisblaði sem er dagsett 12. apríl 2024 og sem var lagt fram í kjölfar beiðni nefndarinnar, að varnaraðili hafi umboð áskrifenda að rammasamningakerfi stofnunarinnar til þess að gera rammasamninga fyrir þeirra hönd. Kærandi, líkt og aðrir þátttakendur í rammasamningsútboðinu, má með vísan til þessa treysta því að varnaraðili hafi umboð til að koma fram fyrir hönd þeirra aðila sem eru tilgreindir sem kaupendur í útboðsgögnum, sbr. m.a. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Loks verður ekki séð að tilgreining kaupenda í útboðsgögnum hafi verið í andstöðu við fyrirmæli laga nr. 120/2016 en á meðal útboðsgagna var viðauki með lista yfir þá kaupendur sem verða aðilar að rammasamningnum.

Samkvæmt framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og málið liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim sem geti leitt til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Samkvæmt þessu verður kröfu kæranda um að innkaupaferli varnaraðila verði stöðvað um stundarsakir hafnað.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Consensa ehf., um að innkaupaferli varnaraðila, Ríkiskaupa, vegna útboðs nr. 21712 auðkennt „Kaup á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum“, verði stöðvað um stundarsakir.

Reykjavík, 18. apríl 2024.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir