Mál nr. 11/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. ágúst 2024
í máli nr. 11/2024:
I.D. Electronic ehf.
gegn
Akureyrarbæ og
Atendi ehf.

Lykilorð
Tilboðsgögn. Sérfræðingur. Ákvörðun um val tilboðs felld úr gildi.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að útboði varnaraðila, A, varðandi kaup á nýju hljóðkerfi fyrir tónleikasalinn Hamraborg í menningarhúsinu Hofi. Í úrskurði nefndarinnar var rakið að á meðal krafna útboðsskilmála hefði verið að hljóðstyrkur kerfis í hvíld skyldi ekki vera meiri en 24 dBA (Slow) við 1 metra. Kærunefnd útboðsmála naut liðsinnis sérfræðings í málinu og benti hann á að hljóðbúnaður Atendi ehf., AE, sem átti tilboðið sem varnaraðili valdi í útboðinu, kynni að fullnægja kröfum um hljóðstyrk kerfis í hvíld en á hinn bóginn væri ekki unnt að sannreyna það á grundvelli tilboðsgagna fyrirtækisins. Þannig lægju til að mynda ekki fyrir tækniblöð eða aðrar mælingar sem staðfestu að kerfi AE fullnægði kröfunni. Að þessu og öðru því virtu sem var rakið í úrskurðinum lagði kærunefndin til grundvallar að ekki lægi nægjanlega fyrir í málinu að búnaður AE hefði fullnægt umræddri kröfu og var ákvörðun A, um val á tilboði AE, því felld úr gildi. Loks vísaði kærunefndin frá kröfu kæranda, um að hún myndi veita álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, með vísan til þess að hið kærða útboð væri ennþá í gangi en féllst á kröfu kæranda um að varnaraðila yrði gert að greiða honum málskostnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 27. mars 2024 kærði I.D. Electronic ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Akureyrabæjar (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Hof menningarhús. Hljóðkerfi“.

Í kæru er þess aðallega krafist að nefndin felli úr gildi ákvörðun umhverfis- og menningarsviðs Akureyrar „um að ganga til samninga við x á grundvelli útboðs E-xxx“ með vísan til 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup“. Skilja verður aðalkröfu kæranda með þeim hætti að hann krefjist þess að ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Atendi ehf. verði felld úr gildi. Þá krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum 4. apríl 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Atendi ehf. krefst þess í athugasemdum sínum 9. apríl 2024 að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að henni verði hafnað.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. maí 2024 stöðvaði nefndin samningsgerð milli varnaraðila og Atendi ehf.

Kærunefnd útboðsmála tilkynnti aðilum máls 14. maí 2024 að hún hefði til skoðunar að kalla til Halldór K. Júlíusson, hljóðverkfræðing, til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni við meðferð málsins. Aðilar gerðu ekki athugasemdir við þau áform. Formaður kærunefndar útboðsmála kallaði sérfræðinginn formlega til starfa með bréfi 28. maí 2024.

Frekari athugasemdir bárust frá Atendi ehf. þann 21. maí 2024 og frá varnaraðila degi síðar. Lokaathugasemdir bárust frá kæranda 3. júní 2024.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð innanlands í desember 2023 og óskaði þar eftir tilboðum í nýtt hljóðkerfi fyrir tónleikasalinn Hamraborg í menningarhúsinu Hofi. Í kafla 0 í verklýsingu, sem var hluti útboðsgagna, kom nánar fram að um væri að ræða hönnun hljóðkerfisins og magntöku þess sem og allan búnað sem því fylgdi ásamt öllum lögnum, vinnu við uppsetningu, stillingar, prófanir og annað sem þyrfti til að hljóðkerfið væri fullbúið og tilbúið til notkunar.

Í grein 1.2 í útboðsgögnum komu fram skilyrði til hæfi bjóðanda. Þar voru talin upp ýmis atriði og meðal annars tiltekið að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda ef eitt eða fleiri atriði ættu við um bjóðanda frá opnun tilboða og þar til hann væri ekki lengur skuldbundinn við tilboð sitt. Á meðal þessara atriða voru að ársreikningur bjóðanda sýndi neikvætt eigið fé og bjóðandi væri í vanskilum með tiltekin gjöld. Þá kom einnig fram í greininni að þeir bjóðendur sem kæmu til álita sem verktakar skyldu, væri þess óskað, láta í té innan fimm daga tiltekin gögn, þar með talið ársreikninga síðustu tveggja ára og staðfestingar á að þeir væru ekki í vanskilum með tiltekin gjöld. Jafnframt að bjóðandi skyldi skila með tilboði sínu gögnum sem sýndu að hann uppfyllti skilyrði um reynslu af hönnun og uppsetningu búnaðar í sambærilegu verki, að hann hefði að minnsta kosti 2 ára reynslu af sambærilegum verkum og öllum nauðsynlegum upplýsingum sem varnaraðili þyrfti til að geta lagt mat á hvort tilboðið uppfyllti kröfur verklýsingar, sbr. einnig grein 4.1.

Í fyrrgreindri verklýsingu komu fram ýmsar kröfur varnaraðila til tæknilegra eiginleika framboðins hljóðkerfis. Í kafla 1.2 var gerð grein fyrir tæknilegum kröfum til fronthátalara (aðalkerfis) en á meðal krafnanna var að hljóðstyrkur kerfis í hvíld skyldi „ekki vera meiri en 24 dBA (Slow) við 1 metra“, sbr. kaflinn „Umhverfishljóð“. Í kafla 1.6 í verklýsingunni var tiltekið hvaða gögnum bjóðendur ættu að skila til staðfestingu á kröfunum. Þar kom einnig fram að innsend gögn yrðu notuð til að meta gæði boðins kerfis og að gögnin væru lágmarkskrafa ásamt öllum gögnum sem beðið væri um í útboðslýsingu. Á meðal umbeðinna gagna voru tækniblöð sem staðfestu að kerfið uppfyllti kröfur um umhverfishljóð kerfis í hvíld.

Tilboð voru opnuð 26. febrúar 2024 en samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust sjö tilboð í útboðinu. Tilboð Hljóðfærahússins ehf. var lægst að fjárhæð 24.318.931 krónum en næstlægst var tilboð Atendi ehf. að fjárhæð 29.405.843 krónum. Þar á eftir komu tilboð kæranda en hann lagði fram tvö tilboð í útboðinu, eitt að fjárhæð 29.884.179 krónum og hitt að fjárhæð 33.996.911 krónum. Þá nam kostnaðaráætlun varnaraðila 35.000.000 krónum.

Í minnisblaði varnaraðila vegna yfirferðar framkominna tilboða, dagsett 29. febrúar 2024, kom fram að fimm nafngreindir einstaklingar hefðu metið hvort að tilboð bjóðenda samrýmdust kröfum útboðsgagna. Þá var í minnisblaðinu að finna upptalningu á skilyrðum útboðsgagna og því lýst hvort og þá hvernig tilboð bjóðenda hefðu uppfyllt þessi skilyrði.

Varnaraðili tilkynnti að morgni 7. mars 2024, klukkan 10:21, að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Atendi ehf. með fyrirvara um að fyrirtækið stæðist kröfur í samræmi við kafla 1.2 í útboðslýsingu. Nokkrum mínútum síðar sendi varnaraðili tölvupóst á Atendi ehf. og óskaði eftir afhendingu þeirra upplýsinga sem tilgreindar væru í kafla 1.2 í útboðslýsingu. Fyrirtækið svaraði tölvupóstinum síðar sama dag og afhenti umbeðin gögn.

Kærandi og varnaraðili áttu í tölvupóstssamskiptum dagana 7. til 13. mars 2024 en kærandi óskaði þar meðal annars eftir gögnum sem staðfestu að tilboð Atendi ehf. hefði staðist kröfur í útboðinu og upplýsingum um hverjir hefðu komið að mati á tilboðum á vegum varnaraðila.

Í dag er einnig kveðinn upp úrskurður í máli nr. 9/2024 sem varðar kæru á sama útboði.

II

Kærandi byggir í meginatriðum á að veruleg mistök og/eða ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið við val á bjóðendum. Varnaraðili hafi haldið frá kæranda upplýsingum um það hvernig tilboð hafi verið metin, hverjir hafi staðið að því mati sem og niðurstöðum matsþátta. Kærandi hafi áður þurft að leita atbeina kærunefndar útboðsmála vegna áþekkra mála sem hafi tengst útboði í Hörpu í Reykjavík, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 27/2022, en við rekstur málsins hafi komið í ljós að í þeirri nefnd sem hafi tekið ákvörðun um val tilboða hafi verið hluthafi í einum bjóðanda. Í ljósi þess að varnaraðili neiti að upplýsa um aðferðarfræði eða þá einstaklinga sem hafi staðið að matinu sé gengið gegn meginreglum laga um nr. 120/2016 um opinber innkaup varðandi jafnræði og gagnsæi meðal bjóðenda og beri að fella útboðið úr gildi þá þegar. Þar sem neitun á því að afhenda gögn um útboðið og framkvæmd mats á bjóðendum leiði til þess að kærandi hafi ekki nægjanleg gögn til þess að mynda sér skoðun á því hvort rétt hafi verið staðið að útboðinu, sé ekki fallist á aðalkröfu, séu forsendur til að fresta samningsgerðinni og gera varnaraðila að afhenda umrædd gögn og stöðva samningsgerð þar til það hafi verið gert. Kærandi telji þá skaðabótaskyldu hafa myndast gagnvart sér vegna þessarar neitunar á afhendingu gagna og ákvörðunar um að ganga til samninga við Atendi ehf.

Í lokaathugasemdum sínum 3. júní 2024 rekur kærandi að verulega sé vegið að fyrirtækinu í yfirferð tilboða hjá varnaraðila og svarar nokkrum athugasemdum sem komu fram við tilboð fyrirtækisins við yfirferð þess. Þá bendir kærandi á að hljóðstyrkur hvers hátalara sem Atendi ehf. bjóði sé aðeins „133 db peak“ sem uppfylli engan veginn skilyrði útboðsins um hljóðstyrk. Loks rekur kærandi að hann viti að það séu mikil tengsl milli tveggja aðila sem hafi farið yfir tilboðin og aðila hjá Atendi ehf. og treysti kærandi því ekki hlutleysi þessara aðila. Þá dragi kærandi í efa að aðilar á vegum Raftákns ehf. hafi þá þekkingu sem þurfi til að rýna tilboð í útboðinu enda sé um að ræða verulega sérhæfð atriði.

III

Varnaraðili byggir á að tilboð Atendi ehf. hafi uppfyllt öll skilyrði útboðsgagna. Tilboðið hafi verið lægst að fjárhæð og því hafi varnaraðila borið að velja tilboð félagsins þar sem eina valforsenda útboðsins hafi verið verð, sbr. 1. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með hliðsjón af valforsendum útboðsins skeri þetta mál sig frá máli nr. 27/2022 þar sem tilboð í því máli hafi verið metin eftir gæði búnaðar og verði. Þá rekur varnaraðili að hvorugt tilboð kæranda hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna og hafi varnaraðila því ekki verið stætt að samþykkja tilboðin, jafnvel þótt kærandi hefði verið lægstbjóðandi í útboðinu. Mat á tilboðum bjóðenda hafi byggt á gögnum sem öllum bjóðendum hafi verið gert að skila inn með tilboði og jafnræðis því gætt. Ekki hafi verið um að ræða gögn sem hafi verið skilað inn eftir á og hafi engum bjóðenda verið gert hærra undir höfði en öðrum. Vinnsla útboðsgagna og yfirferð tilboða hafi verið í höndum starfsfólks varnaraðila, starfsfólks menningarfélags Akureyrar og ráðgjöfum frá verkfræðistofunni Raftákn. Í minnisblaði um yfirferð framkominna tilboða komi fram hverjir hafi farið yfir tilboð bjóðenda og tilgreint undir hverjum kafla í verklýsingu hvort bjóðandi hafi staðist þær tilteknu kröfur.

Varnaraðili hafni því að hann hafi haldið upplýsingum frá kæranda. Varnaraðili hafi svarað fyrirspurnum fyrirtækisins og farið eftir settum ferlum og reglum við mat á tilboðum. Þá hafi upplýsingar um mat á hæfi komið fram í útboðsgögnum og öllum bjóðendum því í lófa lagið að kynna sér matið og senda inn viðeigandi gögn með tilboðum sínum. Fyrirliggjandi gögn í málinu ættu að vera nægjanleg til að svara fyrirspurnum kæranda um hverjir hafi komið að mati á tilboðum og hvaða bjóðendur hafi uppfyllt matsþætti og þá hvernig. Hvað varði aðrar upplýsingar og gögn þá hafi varnaraðili ekki fengið afmarkaða beiðni frá kæranda um hvaða gögn hann óski eftir aðgengi að en af 17. gr. laga nr. 120/2016 leiði að meta þurfi aðgengi að gögnum hverju sinni.

Í athugasemdum sínum 22. maí 2024 mótmælir varnaraðili því að hann hafi tekið ákvörðun um val á tilboði Atendi ehf. áður en búið var að kalla eftir gögnum og meta hvort fyrirtækið fullnægði ákveðnum kröfum greinar 1.2 í útboðsgögnum. Gerður hafi verið fyrirvari um að Atendi ehf. stæðist þær kröfur og ekki yrði gengið til samninga fyrr en sýnt yrði fram á að kröfurnar yrði uppfylltar, sem sé í samræmi við 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála hafi nefndin vísað til máls nr. 5/2022 en varnaraðili telji það ekki eiga við í máli þessu. Í því máli hafi varnaraðili ekki framkvæmt fullnægjandi mat á því hvort aðili hafi uppfyllt skilyrði útboðsgagna um hæfi áður en tekin hafi verið ákvörðun um val á tilboði. Líkt og fram hafi komið hafi verið gerður skýr fyrirvari um að Atendi ehf. stæðist kröfur 1.2 í útboðslýsingu og hafi sá fyrirvari gert það að verkum að ekki hafi verið endanlega búið að taka tilboðinu. Þá verði tilkynning varnaraðila frá 7. mars 2024 að teljast í samræmi við 85. gr. laga. Ekki hafi verið tilkynnt um biðtíma samningsgerðar þar sem ekki hafi verið endanlega búið að taka tilboðinu.

Varnaraðili vísar til skýringa og upplýsinga í tilboðsgögnum Atendi ehf. Með þeim skýringum hafi varnaraðili talið að verið væri að uppfylla kröfu um umhverfishljóð kerfisins í hvíld og sýnt fram á lítið sem ekkert eigin suð. Framleiðandi sýni fram á að eigin suð sé ekki yfir 25db. Varnaraðili hafi metið 1 db sem minniháttar frávik og sé 25db talsvert undir eiginhávaða í tónleikasalnum Hamraborg. Þá rökstyður varnaraðili og útskýrir að tilboð Atendi ehf. hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna um vikmörk tíðnirófs.

IV

Atendi ehf. byggir í meginatriðum á að vísa skuli málinu frá þar sem aðalkrafa kæranda sé haldin annmörkum, enda sé þar hvorki tilgreint að hvaða samningsaðila né útboði krafan beinist að. Auk þessa sé á því byggt að tilboð Atendi ehf. hafi fullnægt öllum kröfum útboðsins og verið lægsta tilboðið sem hafi borist. Kærandi hafi engar efasemdir í kærunni um að sá búnaður sem tilgreindur sé í tilboði Atendi ehf. samrýmist útboðsskilmálum en í útboðsgögnum sé að finna tæknilýsingu. Ef kærandi hafi talið skorta frekari útlistun í tæknilýsingu í útboðsgögnum þá sé ljóst að kæranda hafi borið að koma að athugasemdum innan 20 daga frá birtingu útboðsgagna í desember 2023. Þá réttlæti ætlaður skortur á upplýsingum hvorki að fallist verði á aðal- né varakröfu kæranda.

Í athugasemdum 21. maí 2024 gerir Atendi ehf. athugasemdir við ákvörðun nefndarinnar í málinu. Tilvísun útboðsgagna til umhverfishljóða sé vísun til þess sem á ensku hafi verið nefnt „self-noise“. Það sé mæling á hljóðstyrk alls hljóðs sem berist frá hátalara þegar ekkert hljóðmerki sé sent inn á hann. Í tilboði Atendi ehf. séu hátalarar svokallaðir „passive“ hátalarar. Það þýði að magnari eða annar virkur búnaður sé ekki innbyggður í hátalarann. Hátalarinn sé því algerlega án virkni ef ekki komi merki frá magnara og geti ekki gefið frá sér hljóð. Hátalarar sem ekki séu „passive“ séu það sem kallað sé „active“ og séu þá sambyggðir magnara. Þegar hátalari hafi verið tengdur við magnara sé það eiginsuð magnarans sem valdi eiginsuði frá hátalara. Eiginsuð magnarans fari svo aftur eftir innri eiginleikum magnara og því hljóði sem berist inngöngum magnara. Af framangreindu leiði því að meta þurfi saman hátalara, magnara og annan virkan búnað sem tengist hátalara. Í útboðsgögnum sé gerð krafa um að suð fari ekki yfir „24dBA (slow) við 1 metra“. Ekki sé til staðall um hvernig eigi að mæla eiginsuð. Við skoðun á tækniblöðum helstu framleiðanda komi í ljós að enginn þeirra gefi upp þessa tölu. Atendi ehf. hafi fengið framleiðanda boðins búnaðar til að gera mælingu og hafi sú mæling sýnd fram á að eiginsuð sé undir 25 db. Rétt sé að geta þess að ekki sé einfalt að mæla lægri gildi nema í sérstökum rýmum þar sem önnur umhverfishljóð séu algerlega útilokuð. Afstaða Atendi ehf. sé þannig sú að ekki fari milli mála að boðinn búnaður uppfylli kröfu útboðsgagna hvað þetta varði.

Í ákvörðun nefndarinnar sé fjallað um kröfu um tíðniróf og leyfileg vikmörk og þar sé vísað til texta í minnisblaði varnaraðila þar sem segi: „Hönnunargögn benda til þess að verið sé að hanna eftir þessari kröfu“. Skilja verði ákvörðun nefndarinnar þannig að hún telji að tilvitnaður texti bendi til þess að óljóst hafi verið á grundvelli gagna sem hafi borist með tilboði Atendi ehf. að það hafi fullnægt þeim lágmarkskröfum sem gerðar séu til búnaðar. Atendi ehf. sé ekki sammála þessari ályktun enda leggi fyrirtækið þann skilning í tilvitnaðan texta að yfirferðaraðili sé að staðfesta að hönnun og tilboð Atendi ehf. standist kröfurnar. Eðli málsins samkvæmt verði á hinn bóginn að staðfesta endanlega niðurstöðu í lokaúttekt verkefnis sem alltaf sé nauðsynlegt. Hönnun og tilboð Atendi ehf. á boðnu kerfi byggi nánar á útreikningum og hermun á hljóðkerfinu í þar til gerðum hugbúnaði og fylgdu niðurstöður þeirrar hermunar með í tilboðinu eins og krafist var í útboðsgögnum. Hönnun hljóðkerfa án prófana í því rými sem eigi að nota það í sé alltaf háð takmörkunum. Engin leið sé þannig að herma alla svörun rýmisins við því hljóði sem berist frá hátölurum og endanlega niðurstaða sé alltaf háð gæðum búnaðar, hæfi hans við rýmið, svörun rýmisins og svo stillingum kerfis. Mikil áhersla sé lögð á það í útboðsgögnum að sá sem sæi um stillingar kerfisins hafi bæði til þess reynslu og þekkingu. Verkkaupi hafi þarna verið að sýna fram á að ekki sé nóg að velja búnað sem mæti tæknikröfum heldur sé uppsetning og stilling kerfisins lykilatriði í endanlegri útkomu. Í útboðslýsingu sé gerð skýr krafa um að lokaúttekt verði gerð og að í henni skuli meðal annars staðfesta „að fullnægjandi niðurstöðu allra fyrirskrifaðra prófana liggi fyrir“. Það sé því skilningur Atendi ehf. að einungis sé verið að vísa til þess að í lok verkefnis skuli verktaki staðfesta að virkni sé samkvæmt útboðsgögnum. Í samræmi við framangreint segi í kafla 1.3 að „verki telst ekki lokið fyrr en allur búnaður er uppkominn, fullfrágenginn, prófaður og úttekt verkkaupa hefur farið framkvæmd samkvæmt kröfum útboðsgagna“ sem sé í samræmi við grein 4.4 í ÍST 30.

Samkvæmt framangreindu leyfi Atendi ehf. sér að mótmæla þeirri ályktun að vafi sé um að tilboð félagsins fullnægi lágmarkskröfum til búnaðar. Jafnframt sé því mótmælt að ákvörðun hafi verið tekin um val á tilboði Atendi ehf. áður en varnaraðili hafi verið búinn að kalla eftir gögnum til að meta hvort að búnaður fyrirtækisins fullnægði kröfum útboðsins. Enn fremur sé því hafnað að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar á ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Atendi ehf.

V

A

Ágreiningur þessa máls lýtur að útboði varnaraðila varðandi kaup á nýju hljóðkerfi fyrir tónleikasalinn Hamraborg í menningarhúsinu Hofi. Samningsgerð milli varnaraðila og Atendi ehf. var stöðvuð með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. maí 2024.

Eins og áður hefur verið rakið krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila „um að ganga til samninga við x á grundvelli útboðs E-xxx“ með vísan til 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup“. Að mati kærunefndar útboðsmála má fallast á með Atendi ehf. að aðalkrafa kæranda sé ekki jafn skýr og æskilegt hefði verið. Af orðalagi kröfunnar, lesinni í samhengi við málatilbúnað kæranda að öðru leyti, verður á hinn bóginn skýrlega ráðið að krafan beinist að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Atendi ehf. í hinu kærða útboði. Verður því að leggja til grundvallar að annmarkar á orðalagi þessarar kröfu kæranda girði ekki fyrir að hún verði tekin til efnislegrar úrlausnar í málinu.

Leggja verður til grundvallar að tölvupóstur varnaraðila frá 7. mars 2024 hafi falið í sér tilkynningu til bjóðenda um val á tilboði Atendi ehf. Að þessu gættu og í ljósi málatilbúnaðar og kröfugerðar kæranda verður leyst úr því hvort fella eigi þá ákvörðun úr gildi. Sú kröfugerð eins og hún var sett fram í kæru skírskotaði ekki til neinna sérstakra annmarka á tilboði Atendi ehf. enda hafði kærandi engar upplýsingar um tilboðið undir höndum við gerð kærunnar. Undir rekstri málsins komu þær á hinn bóginn fram sem leiddi til þess að málatilbúnaður kæranda skýrðist að þessu leyti. Verður eins og atvikum er háttað ekki talið að þessi skortur á skýrleika í kæru eigi að leiða til réttarspjalla fyrir kæranda.

B

Eins og áður hefur verið rakið voru í kafla 1.2 í verklýsingu, sem var hluti útboðsgagna, gerðar tæknilega kröfur til fronthátalara (aðalkerfis). Þar kom meðal annars fram, í kaflanum „Umhverfishljóð“, að hljóðstyrkur kerfis í hvíld skyldi „ekki vera meiri en 24 dBA (Slow) við 1 metra“. Í minnisblaði varnaraðila vegna yfirferðar á framkomnum tilboðum kom fram, við mat á tilboði Atendi ehf., að mælingar hafi verið gerðar „og sýndu frammá ekkert eigin suð en ekki er mögulegt að mæla neðar en 25dBA“.

Í greinum 1.2 og 4.1 í útboðslýsingu kom fram að bjóðandi skyldi skila með tilboði sínu öllum nauðsynlegum upplýsingum sem varnaraðili þyrfti til að geta lagt mat á hvort tilboðið uppfyllti kröfur verklýsingar. Þá var í grein 1.6 í verklýsingu, sem bar yfirskriftina „Umbeðin gögn“ að tiltekin gögn væru lágmarkskrafa en á meðal umbeðinna gagna voru „[t]ækniblöð sem staðfesta að kerfið uppfylli kröfur um umhverfishljóð kerfis í hvíld“.

Sérfræðingur kærunefndar útboðsmála, Halldór K. Júlíusson, hljóðverkfræðingur, veitti nefndinni ráðgjöf við mat á framangreindu atriði og kynnti sér meðal annars tilboðsgögn Atendi ehf. Sérfræðingurinn hefur bent á að hljóðbúnaður Atendi ehf. kunni að fullnægja kröfum um hljóðstyrk kerfis í hvíld en á hinn bóginn sé ekki unnt að sannreyna það á grundvelli tilboðsgagna fyrirtækisins. Þannig liggi til að mynda ekki fyrir tækniblöð eða aðrar mælingar sem staðfesti að kerfi Atendi ehf. fullnægi kröfunni. Í þessu samhengi hefur sérfræðingur nefndarinnar þó bent á að mælingar undir 24dBA þurfi að framkvæma með sérstökum mælum eða í rýmum þar sem umhverfishljóð séu lágmörkuð.

Í a. lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að ákvörðun um gerð samnings skuli tekin á grundvelli forsendna sem komi fram í 79.-81. gr. enda uppfylli tilboð kröfur, skilyrði og viðmiðanir sem fram komi í útboðsgögnum og sé ekki ógilt eða óaðgengilegt samkvæmt 82. gr. laganna. Ákveði kaupandi að gera lágmarkskröfur til tæknilegra eiginleika vöru er honum óheimilt að velja tilboð frá bjóðanda sem ekki uppfyllir slíkar kröfur.

Af fyrirmælum útboðsgagna verður að leggja til grundvallar að krafa útboðsgagna varðandi hljóðstyrk kerfis í hvíld hafi falið í sér ófrávíkjanlega lágmarkskröfu til boðins búnaðar. Þá verður að leggja til grundvallar að ekki liggi nægjanlega fyrir í málinu að búnaður Atendi ehf. hafi fullnægt þessari kröfu. Svo sem fyrr segir hefur sérfræðingur nefndarinnar bent á að mælingar undir 24 dBA við 1 metra þurfi að framkvæma með sérstökum aðferðum. Virðist þetta einnig finna sér stoð í minnisblaði varnaraðila vegna yfirferðar á framkomnum tilboðum en af minnisblaðinu þykir mega ráða að ekkert tilboðanna hafi fullnægt kröfunni. Að mati kærunefndar útboðsmála getur þetta þó ekki haft þýðingu enda ákvað varnaraðili að skilgreina þessa kröfu í útboðsgögnum og bar þar með ábyrgð á að ganga úr skugga um að henni væri fullnægt við yfirferð framkominna tilboða. Þá liggur fyrir að unnt er að mæla hljóðstyrk kerfis í hvíld undir 24 dBA við 1 metra.

Samkvæmt framangreindu verður að fallast á kröfu kæranda um að ákvörðun varnaraðila, um að velja tilboð Atendi ehf. í útboðinu, verði felld úr gildi.

C

Kærandi krefst þess jafnframt að kærunefnd útboðsmála veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila. Eins og málatilbúnaði kæranda er háttað þykir verða að taka afstöðu til þessarar kröfu enda er hún sett fram samhliða öðrum kröfum. Þar sem kærunefnd útboðsmála hefur fellt úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Atendi ehf. er ljóst að útboðið er ennþá í gangi. Kann varnaraðili því að taka ákvörðun um val á tilboði annars bjóðanda í framhaldinu og er ekki loku fyrir það skotið að tilboð kæranda verði fyrir valinu. Þykir því ekki tímabært að fjalla um þessa kröfu kæranda og verður henni vísað frá nefndinni.

Samkvæmt framangreindum málsúrslitum verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun varnaraðila, Akureyrarbæjar, um að velja tilboð Atendi ehf. í útboði auðkennt „Hof menningarhús. Hljóðkerfi“, er felld úr gildi.

Kröfu kæranda, I.D. Electronic ehf., um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, er vísað frá.

Varnaraðili greiði kæranda 850.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 21. ágúst 2024.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir