Mál nr. 9/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. ágúst 2024
í máli nr. 9/2024:
Exton ehf.
gegn
Akureyrarbæ og
Atendi ehf.

Lykilorð
Viðmiðunarfjárhæð. Viðbótarkrafa. Tilkynning um val tilboðs. Mat á hæfi.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að útboði varnaraðila, A, varðandi kaup á nýju hljóðkerfi fyrir tónleikasalinn Hamraborg í menningarhúsinu Hofi. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var fallist á með varnaraðila að honum hefði ekki verið skylt að auglýsa útboðið á Evrópska efnahagssvæðinu í ljósi verðmætis innkaupanna en í því samhengi var lagt til grundvallar að birt kostnaðaráætlun varnaraðila vegna innkaupanna hefði verið að meðtöldum virðisaukaskatti. Þá var í úrskurðinum lagt til grundvallar að ákvörðun varnaraðila, um val á tilboði Atendi ehf., AE, með fyrirvara um að fyrirtækið stæðist tilteknar kröfur í útboðslýsingu, og senda tilkynningu sem fullnægði ekki kröfum 85. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup hefði falið í sér brot gegn lögunum. Brotið hefði þó ekki eitt og sér raskað grundvelli útboðsins að öðru leyti og gæti því ekki leitt til þess að fallist yrði á kröfu kæranda, E, um ógildingu hins kærða útboðs. Að þessu frágengnu krafðist kærandi þess að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði AE yrði felld úr gildi en kærandi kom kröfunni fyrst á framfæri undir rekstri málsins. Í úrskurði nefndarinnar var komist að þeirri niðurstöðu að krafan félli ekki utan kæruefnis málsins í skilningi 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 og kæmist því að í málinu. Á hinn bóginn vísaði nefndin kröfunni frá í málinu á þeim grundvelli að hún hefði þegar verið tekin til greina með úrskurði nefndarinnar í máli nr. 11/2024 sem varðaði sama útboð. Loks vísaði kærunefndin frá kröfu kæranda, um að hún myndi veita álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, með vísan til þess að hið kærða útboð væri ennþá í gangi en féllst á kröfu kæranda um að varnaraðila yrði gert að greiða honum málskostnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 13. mars 2024 kærði Exton ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Akureyrabæjar (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Hof menningarhús. Hljóðkerfi“.

Kærandi krefst þess að útboðið verði fellt úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum auk málskostnaðar.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum 19. mars 2024 að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Atendi ehf. krefst þess í athugasemdum sínum 18. mars 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn á varnaraðila 20. mars 2024 og óskaði meðal annars eftir afriti af sundurliðaðri kostnaðaráætlun varnaraðila, tilboðsgögnum Atendi ehf. og öðrum gögnum sem fyrirtækið hefði lagt fram við meðferð útboðsins. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni degi síðar og afhenti umbeðin gögn.

Við meðferð málsins barst önnur kæra, dags. 27. mars 2024, vegna sama útboðs og er það mál rekið fyrir nefndinni undir málsnúmerinu 11/2024.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. maí 2024 í máli nr. 11/2024 stöðvaði nefndin samningsgerð milli Atendi ehf. og varnaraðila. Með ákvörðun sama dag í þessu máli tiltók nefndin að ekki yrði tekin afstaða til stöðvunarkröfu kæranda þar sem útboðið væri þegar í stöðvun.

Kærunefnd útboðsmála tilkynnti aðilum máls 14. maí 2024 að hún hefði til skoðunar að kalla til Halldór K. Júlíusson, hljóðverkfræðing, til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni við meðferð málsins. Kærandi upplýsti í tölvupósti að hann teldi ekki þörf á aðkomu sérfræðingsins en engar athugasemdir bárust frá öðrum aðilum. Formaður kærunefndar útboðsmála kallaði sérfræðinginn formlega til starfa með bréfi 28. maí 2024.

Kærandi sendi frekari athugasemdir á nefndina 24. maí 2024 og setti þar einnig fram viðbótarkröfu um að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Atendi ehf. yrði felld úr gildi. Varnaraðili og Atendi ehf. skiluðu báðir frekari athugasemdum 28. maí 2024. Lokaathugasemdir kæranda bárust nefndinni 12. júní 2024.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð innanlands í desember 2023 og óskaði þar eftir tilboðum í nýtt hljóðkerfi fyrir tónleikasalinn Hamraborg í menningarhúsinu Hofi. Í kafla 0 í verklýsingu, sem var hluti útboðsgagna, kom nánar fram að um væri að ræða hönnun hljóðkerfisins og magntöku þess sem og allan búnað sem því fylgdi ásamt öllum lögnum, vinnu við uppsetningu, stillingar, prófanir og annað sem þyrfti að hljóðkerfið væri fullbúið og tilbúið til notkunar.

Í grein 1.2 í útboðsgögnum komu fram skilyrði til hæfis bjóðanda. Þar voru talin upp ýmis atriði og meðal annars tiltekið að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda ef eitt eða fleiri atriði ættu við um bjóðanda frá opnun tilboða og þar til hann væri ekki lengur skuldbundinn við tilboð sitt. Á meðal þessara atriða voru að ársreikningur bjóðanda sýndi neikvætt eigið fé og bjóðandi væri í vanskilum með tiltekin gjöld. Þá kom einnig fram í greininni að þeir bjóðendur sem kæmu til álita sem verktakar skyldu, væri þess óskað, láta í té innan fimm daga tiltekin gögn, þar með talið ársreikninga síðustu tveggja ára og staðfestingar á að þeir væru ekki í vanskilum með tiltekin gjöld. Jafnframt að bjóðandi skyldi skila með tilboði sínu gögnum sem sýndu að hann uppfyllti skilyrði um reynslu af hönnun og uppsetningu búnaðar í sambærilegu verki, að hann hefði að minnsta kosti 2 ára reynslu af sambærilegum verkum og öllum nauðsynlegum upplýsingum sem varnaraðili þyrfti til að geta lagt mat á hvort tilboðið uppfyllti kröfur verklýsingar.

Tilboð voru opnuð 26. febrúar 2024 en samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust sjö tilboð. Tilboð Hljóðfærahússins ehf. var lægst að fjárhæð 24.318.931 krónum og þar á eftir kom tilboð Atendi ehf. að fjárhæð 29.405.843 krónum. Tilboð kæranda nam 65.728.266 krónum. Þá nam kostnaðaráætlun varnaraðila 35.000.000 krónum.

Í minnisblaði varnaraðila vegna yfirferðar framkominna tilboða, dagsett 29. febrúar 2024, kom fram að borist hefðu sjö tilboð í verkið en kostnaðaráætlun hefði numið 35.000.000 krónum með virðisaukaskatti. Þá var í minnisblaðinu lagt til að gengið yrði að tilboði Atendi ehf. þar sem tilboð lægstbjóðanda hefði ekki uppfyllt framsettar kröfur.

Varnaraðili tilkynnti að morgni 7. mars 2024, klukkan 10:21, að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Atendi ehf. með fyrirvara um að fyrirtækið stæðist kröfur í samræmi við kafla 1.2 í útboðslýsingu. Nokkrum mínútum síðar sendi varnaraðili tölvupóst á Atendi ehf. og óskaði eftir afhendingu þeirra upplýsinga sem tilgreindar væru í kafla 1.2 í útboðslýsingu. Fyrirtækið svaraði tölvupóstinum síðar sama dag og afhenti umbeðin gögn.

II

Kærandi byggir á að verðmæti innkaupanna, sem hafi verið 35.000.000 krónur samkvæmt opnunarskýrslu varnaraðila, hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæðum vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu. Könnun kæranda hafi leitt í ljós að útboðið hafi ekki verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu heldur einungis auglýst á innlendum útboðsvef í andstöðu við ákvæði laga um opinber innkaup nr. 120/2016. Þá hafi varnaraðili tilkynnt að ákveðið hafi verið að ganga til samninga við Atendi ehf. með þeim fyrirvara að fyrirtækið uppfyllti kröfur samkvæmt kafla 1.2 í útboðslýsingu en þessi kafli hafi samanstaðið af ákvæðum sem flest hver varði hæfi bjóðenda. Þessi framkvæmd varnaraðila hafi verið í andstöðu við 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 sem feli í sér þá meginreglu að mat á hæfi skuli alltaf fara fram áður en tekin er ákvörðun um val á tilboði, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 5/2022. Loks hafi tilkynning varnaraðila um val á tilboði ekki verið í samræmi við fyrirmæli 85. gr. laga nr. 120/2016 en þar sé kveðið á um að slík tilkynning skuli meðal annars innihalda upplýsingar um eiginleika og kosti þess tilboðs sem kaupandi valdi með hliðsjón af valforsendum ásamt yfirlýsingu um nákvæman biðtíma samningsgerðar samkvæmt 86. gr. laganna.

Í athugasemdum sínum 24. maí 2024 rekur kærandi að honum hafi verið veittur aðgangur að minnisblaði varnaraðila frá 29. febrúar 2024 með svarpósti kærunefndarinnar 16. maí sama ár. Í minnisblaðinu komi fram að við mat á tilboðum hafi varnaraðili komist að þeirri niðurstöðu að staðfest væri að Atendi ehf. hafi uppfyllt kröfur útboðslýsingar þess efnis að bjóðandi væri með reynslu af hönnun og uppsetningu búnaðar í sambærilegum verkefnum með tilvísun í verkefnin Harpa, Hof og GriegHallen. Á það sé bent að þau verk sem Atendi ehf. hafi tilgreint sem sambærileg verkefni séu verkefni sem hafi verið unnin af kæranda. Atendi ehf. hafi ekki hafið sölu á hljóð-, mynd-, ljósa- og sviðsbúnaði í samkeppni við kæranda fyrr en árið 2020 eins og ráða megi af ársreikningi félagsins. Með vísan til þessa geri kærandi einnig þá kröfu að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Atendi ehf.

Í lokaathugasemdum sínum 12. júní 2024 hafnar kærandi því að um hafi verið að ræða innanlandsútboð sem ekki hafi borið að auglýsa á Evrópska efnahagssvæðinu. Kærandi hafi engin gögn séð sem staðfesti að kostnaðaráætlun varnaraðila hafi sannanlega legið fyrir áður en tilboð hafi verið opnuð. Þá sanni afrit af tölvupóstssamskiptum frá 14. desember 2023 ekki að kostnaðaráætlunin hafi legið fyrir á þeim tíma en í samskiptunum sé einungis að finna fullyrðingu verkefnastjóra varnaraðila þess efnis að útboðið hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum fyrir EES-útboð. Auk þess beri framlögð kostnaðaráætlun varnaraðila með sér að hún sé annaðhvort byggð á óraunhæfum væntingum hans og/eða útbúin með það eitt að markmiði að komast hjá því að auglýsa útboðið á Evrópska efnahagssvæðinu.

Kærandi tekur að nokkru leyti undir þau sjónarmið sem eru rakin í ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 11/2024 en telur ljóst að það megi fyllilega ráða af fyrirliggjandi gögnum að hljóðkerfi Atendi ehf. hafi ekki fullnægt kröfum til framboðins hljóðkerfis. Varnaraðili hafi ekki haft heimild til að velja tilboð Atendi ehf. og það verði ekki leiðrétt eða lagfært með því að kalla eftir sérfræðingi til að meta hvort umræddar kröfur hafi verið uppfylltar eða ekki. Þá hafnar kærandi sjónarmiðum varnaraðila um að unnt sé að byggja á reynslu starfsmanna Atendi ehf. við mat á tæknilegri og faglegri getu fyrirtækisins. Kröfurnar lúti að reynslu fyrirtækisins sjálfs, sbr. 2. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016, en ekki starfsmanna á vegum þess. Loks hafnar kærandi öllum fullyrðingum um að kærufrestur í tengslum við viðbótarkröfu hans hafi verið liðinn þegar hún var lögð fram. Kærandi hafi fyrst fengið afhent fylgiskjal 3 þann 16. maí 2024 en af minnisblaðinu hafi mátt ráða hvaða verkefni Atendi ehf. hafi tilgreint til að uppfylla kröfu um tæknilega og faglega getu.

III

Varnaraðili byggir á að verðmæti innkaupanna, sem hafi varðað vöru- og þjónustusamning, hafi ekki náð þeirri viðmiðunarfjárhæð sem gildi vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu. Kostnaðaráætlun varnaraðila hafi verið 35.000.000 krónur með virðisaukaskatti eða 28.225.806 krónur án virðisaukaskatts. Öll tilboð hafi verið með virðisaukaskatti og hafi því þótt rétt að sýna kostnaðaráætlunina með virðisaukaskatti, meðal annars til að hægt hafi verið að sýna rétt hlutfall tilboða af þeirri áætlun. Þá hafi kostnaðaráætlun varnaraðila verið í takt við innsend tilboð þar sem fjögur þeirra hafi verið undir áætluninni. Lög um opinber innkaup geri enga kröfu um að tilboð skuli vera með eða án virðisaukaskatti en í 25. gr. laganna segi aðeins að við útreikning á áætluðu virði samnings skuli miða við þá heildarfjárhæð sem kaupandi muni greiða fyrir innkaup, að frátöldum virðisaukaskatti. Við það hafi verið miðað þegar varnaraðili hafi tekið ákvörðun um að bjóða umrætt útboð út innanlands en ekki á Evrópska efnahagssvæðinu.

Varnaraðili segir að Atendi ehf. hafi skilað þeim gögnum sem bjóðendur hafi átt að skila með tilboðum sínum ásamt fleiri upplýsingum. Eins og komi fram í kafla 1.2 í útboðsgögnum hafi aðeins verið gerðar þær kröfur til bjóðenda að þeir skiluðu tilteknum fjárhagsupplýsingum með tilboðum sínum ef tilboð þeirra kæmu til álita. Engar athugasemdir hafi borist um þetta frá bjóðendum á athugasemdatíma útboðsins enda sé fyrirkomulagið alþekkt í útboðsrétti. Þá hafi kærandi ekki sent neinar af þeim fjárhagsupplýsingum sem óskað hafi verið eftir í kafla 1.2 með tilboði sínu. Þar sem Atendi ehf. hafi komið til álita sem lægstbjóðandi hafi varnaraðili réttilega óskað eftir því að fyrirtækið myndi skila umræddum fjárhagsupplýsingum til að tryggja að það hafi staðist allar kröfur útboðsins. Gögnunum hafi verið skilað og uppfylli Atendi ehf. öll skilyrði útboðsins. Þegar tilkynning varnaraðila hafi verið send hafi verið búið að kanna hvort tilboðið hafi staðist kröfur, skilyrði og viðmiðanir sem hafi komið fram í útboðsgögnum. Áréttað sé að tilkynning varnaraðila til bjóðenda hafi verið með fyrirvara enda hafi verið ljóst að ekki yrði samið við Atendi ehf. ef það stæðist ekki fjárhagskröfur útboðsins.

Í athugasemdum sínum 28. maí 2024 tiltekur varnaraðila að af tilboði Atendi ehf. hafi komið skýrt fram hvaða verk hafi verið unnin af fyrirtækinu og hvaða verk núverandi starfsmanna þess hafi verið unnin fyrir fyrrverandi vinnuveitanda, sem vilji svo til að sé kærandi þessa máls. Sú persónulega reynsla núverandi starfsamanna Atendi ehf., sem séu fyrrverandi starfsmenn kæranda, verði ekki frá þeim tekin og verði að teljast til reynslu sem horfi skuli til þegar tilboð eru metin. Reynsla þeirra standist þær kröfur sem gerðar séu í útboðinu og ætti þá ekki að skipta máli hvaðan hún sé fengin.

IV

Atendi ehf. byggir á að um hafi verið að ræða verksamning en ekki vöru- eða þjónustusamning en viðmiðunarfjárhæð vegna útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu sé 808.084.000 krónur í tilviki slíkra samninga. Þá liggi fyrir að tilboð Atendi ehf. hafi numið 29.405.843 krónum eða lægri fjárhæð en sem nemi viðmiðunarfjárhæð vegna vöru- og þjónustusamninga. Engu skipti hvort kostnaðaráætlun eða tilboð kæranda kunni að hafa numið hærra fjárhæð. Þá beinist kæran að útboðinu sjálfu, sem hafi verið opnað 20. desember 2023, og hafi kæranda því borið að koma að athugasemdum sínum innan 20 daga frá þeim degi. Þýðingarlaust sé að bera því við að kærandi hafi fyrst eftir opnun tilboða áttað sig á að útboðið hafi aðeins verið auglýst innanlands. Þá hafi kærandi ekki lögvarinna hagsmuna að gæta enda hafi hann ekki átt neina möguleika á að tilboði hans yrði tekið.

Kærandi hafi í kærunni sjálfri ekki efasemdir um hæfi Atendi ehf. og leggi fyrirtækið áherslu á að varnaraðili hafi þegar metið hæfi þess, þ.m.t. að búnaður hafi staðist útboðskröfur. Fyrirvari í tilkynningu varnaraðila hafi verið almennur fyrirvari sem hafi átt við ef eitthvað óþekkt komi í ljós á síðari stigum. Hið eiginlega mat hafi þannig þegar farið fram þegar tilkynnt hafi verið um að gengið yrði að tilboði Atendi ehf. Þá beri til þess að líta að Atendi ehf. geri tilboð sitt í góðri trú um að form útboðs sé rétt sem og að tilboð uppfylli kröfur sem gerðar séu í útboðsgögnum. Orðalag varnaraðila í bréfi um töku tilboðsins eigi ekki að hafa áhrif á tilboð Atendi ehf. eða gildi útboðsins enda þótt litið sé svo á að orðalagið stangist á við áskilið verkferli samkvæmt lögunum. Kjarni málsins sé að tilboð Atendi ehf., sem þegar hafi verið tekið, uppfylli allar kröfur sem fram komi í útboðsgögnum.

Í athugasemdum sínum 28. maí 2024 krefst Atendi ehf. þess að viðbótarkröfu kæranda, um að val á tilboði Atendi ehf. verði felld úr gildi, verði vísað frá kærunefndinni en til vara að öllum kröfum verði hafnað. Viðbótarkrafan sé of seint fram komin enda utan kærufrests. Upphaflega kæran hafi beinst að því að útboðið hafi ekki verið auglýst á EES-svæðinu og sé því augljóst að krafan rúmist ekki innan fyrri kæru.

Atendi ehf. hafi ekki farið leynt með þá staðreynd að þau verkefni, sem fyrirtækið hafi byggt reynslu sína á, hafi verið unnin af kæranda og að núverandi starfsmenn Atendi ehf. hafi komið að verkefnunum sem starfsmenn kæranda. Óumdeilt sé að umræddir starfsmenn hafi komið að verkefnunum og um það megi vísa til tveggja stefna í dómsmálum sem kærandi hafi höfðað. Þá staðfesti stefnurnar að kærandi hafi ekki þá reynslu sem til þurfi enda sé enginn nú starfandi hjá félaginu sem hafi unnið þau verkefni sem tilgreind séu í tilboði Atendi ehf. Kjarni málsins sé að fyrirtæki vinni ekki verkefni heldur starfsmenn þess. Reynslan sé þannig ekki fyrirtækisins heldur þeirra starfsmanna sem vinni verkefni. Ef starfsmenn fari sé ekki unnt að tala um reynslu fyrirtækisins. Staðreyndin sé sú að allir núverandi starfsmenn Atendi ehf. hafi unnið umrædd verkefni, ýmist að öllu leyti eða hluta sem starfsmenn kæranda eins og tiltekið sé í lýsingu Atendi ehf. vegna útboðsins þar sem vísað sé til starfa starfsmanna fyrirtækisins fyrir fyrrverandi atvinnuveitanda.

V

A

Ágreiningur þessa máls lýtur að útboði varnaraðila varðandi kaup á nýju hljóðkerfi fyrir tónleikasalinn Hamraborg í menningarhúsinu Hofi. Samningsgerð milli varnaraðila og Atendi ehf. var stöðvuð með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. maí 2024 í máli nr. 11/2024.

Aðilar málsins deila um hvort varnaraðila hafi verið skylt að auglýsa hið kærða útboð á Evrópska efnahagssvæðinu. Ekki verður fallist á að kæra málsins hafi borist utan kærufresta 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup hvað varðar ætlað brot þessu tengdu. Verður þannig að telja að kærandi hafi fyrst vitað eða mátt vita um ætlaða annmarka varðandi auglýsingu útboðsins er hann fékk afhent afrit af fundargerð opnunarfundar, sem fram fór 26. febrúar 2024, þar sem meðal annars kom fram að kostnaðaráætlun varnaraðila næmi 35.000.000 krónum. Þá verður lagt til grundvallar að kærandi, sem þátttakandi í hinu kærða útboði, hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016.

Ekki verður fallist á með Atendi ehf. að með hinu kærða útboði hafi verið stefnt að gerð verksamnings í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016. Á þeim tíma sem útboðið var auglýst nam viðmiðunarfjárhæð vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu 32.314.000 krónum án virðisaukaskatts í tilviki vöru- og þjónustusamninga, sbr. 3. gr. reglugerðar nr. 360/2022 og 31. tölul. 2. gr. laga nr. 120/2016. Eins og fyrr segir kom fram í fundargerð opnunarfundar að fjárhæð kostnaðaráætlunar varnaraðila næmi 35.000.000 krónum en þar var ekki tilgreint hvort fjárhæðin væri að meðtöldum eða undanskildum virðisaukaskatti. Varnaraðili hefur lýst því yfir að kostnaðaráætlunin hafi verið að meðtöldum virðisaukaskatti og verðmæti innkaupanna hafi numið 28.225.806 krónum án virðisaukaskatts.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari gögnum frá varnaraðila þessu tengdu, meðal annars sundurliðaðri kostnaðaráætlun varnaraðila og minnisblaði hans frá 29. febrúar 2024 sem varðaði yfirferð á framkomnum tilboðum. Að virtu þessum og öðrum fyrirliggjandi gögnum hefur kærunefnd útboðsmála ekki ástæðu til að draga í efa fyrrgreinda yfirlýsingu varnaraðila að kostnaðaráætlunin hafi verið að meðtöldum virðisaukaskatti. Þá styðja fjárhæðir þeirra tilboða sem bárust í útboðinu ekki við sjónarmið kæranda um að kostnaðaráætlun varnaraðila hafi byggst á óraunhæfum væntingum eða hafi verið gerð sérstaklega í því skyni að innkaupin yrðu undir viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu.

Samkvæmt framangreindu verður lagt til grundvallar að varnaraðila hafi ekki verið skylt að auglýsa innkaupin á Evrópska efnahagssvæðinu.

B

Með tölvupósti 7. mars 2024 tilkynnti varnaraðili bjóðendum að eftir yfirferð tilboða og fund hjá umhverfis- og mannvirkjaráði hefði verið ákveðið að ganga til samninga við Atendi ehf. með fyrirvara um að félagið stæðist kröfur í samræmi við kafla 1.2 í útboðslýsingu. Þá verður ráðið af fyrirliggjandi gögnum að varnaraðili hafi í kjölfarið kallað eftir frekari gögnum frá Atendi ehf. til að staðfesta að félagið fullnægði tilteknum kröfum kafla 1.2 í útboðslýsingu.

Kærandi byggir á að framangreint fyrirkomulag varnaraðila við mat á hæfi Atendi ehf. hafi farið í bága við ákvæði laga nr. 120/2016. Jafnframt að tilkynning varnaraðila um val á tilboði hafi ekki fullnægt skilyrðum 85. gr. laganna. Í málatilbúnaði sínum í máli nr. 11/2024 byggir varnaraðili á að fyrirvari hans hafi verið í samræmi við 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 auk þess sem fyrirvarinn hafi gert það að verkum að ekki hafi verið endanlega búið að taka tilboði Atendi ehf. í útboðinu. Þá hafi tilkynningin verið í samræmi við 85. gr. laga nr. 120/2016 þar sem ekki hafi verið um tilkynningu um val á tilboði að ræða.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður að líta á tölvupóst varnaraðila frá 7. mars 2024 sem tilkynningu um val tilboðs í skilningi 85. gr. laga nr. 120/2016. Skiptir máli í þessu samhengi að lög nr. 120/2016 hafa ekki að geyma heimild fyrir opinberan kaupanda til þess að taka ákvörðun um val tilboðs með fyrirvara um að valinn bjóðandi uppfylli tilteknar kröfur útboðsskilmála. Þá benda gögn málsins ekki til þess að varnaraðili hafi haft í hyggju að senda aðra tilkynningu til bjóðenda í kjölfar tölvupóstsins frá 7. mars 2024. Öllu heldur ber efni tölvupóstsins með sér að varnaraðili hygðist ganga til samninga við Atendi ehf. stæðist félagið þær kröfur sem voru settar fram í 1.2 kafla í útboðslýsingu. Loks hafði tilkynning varnaraðila hvorki að geyma yfirlýsingu um nákvæman biðtíma samningsgerðar né aðrar þær upplýsingar sem áskildar eru í 85. gr.

Auk framangreinds verður að leggja til grundvallar að fyrirvari varnaraðila samrýmist ekki 1. og 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 eins og kærunefnd útboðsmála hefur skýrt ákvæðin, sbr. til hliðsjónar ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 10/2024 og úrskurð í máli nr. 5/2022. Túlkun nefndarinnar að þessu leyti finnur sér nú einnig stoð í nýlegum breytingarlögum sem samþykkt voru á Alþingi 22. júní 2024, sbr. þingskjal 2130. Með lögunum var gerð breyting á 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 þess efnis að í stað orðanna „samningur er gerður við bjóðanda“ í 2. málsl. ákvæðisins kom „ákvörðun er tekin um val tilboðs“. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögunum kom fram að orðalag ákvæðisins gæfi til kynna að kaupandi hefði heimild til að meta hæfi allt fram að endanlegri samningsgerð. Réttara þætti að miða þetta tímamark við val á tilboði enda væri þá komin á samningsskuldbinding milli aðila þegar tilkynnt hafi verið um slíkt val.

Samkvæmt framangreindu verður að leggja til grundvallar að ákvörðun varnaraðila, um að velja tilboð Atendi ehf., með fyrirvara um að fyrirtækið stæðist kröfu í samræmi við kafla 1.2 í útboðslýsingu, og senda tilkynningu sem fullnægði ekki kröfum 85. gr. laganna hafi falið í sér brot gegn lögum nr. 120/2016. Á hinn bóginn verður að telja að þetta brot eitt og sér hafi ekki raskað grundvelli útboðsins að öðru leyti. Þetta brot getur því ekki leitt til þess að fallist verði á kröfu kæranda um ógildingu hins kærða útboðs.

Að framangreindu gættu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti verður að leggja til grundvallar að ekkert af þeim atriðum sem kærandi bendir á í málatilbúnaði sínum geti leitt til þess að krafa hans um ógildingu hins kærða útboðs nái fram að ganga. Verður kröfunni því hafnað.

C

Með athugasemdum sínum 24. maí 2024 jók kærandi við kröfugerð sína í málinu og krafðist þess einnig að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Atendi ehf. yrði felld úr gildi.

Í 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 segir að hlutverk kærunefndar útboðsmála sé að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja, meðal annars vegna ætlaðra brota á lögunum. Með breytingarlögunum, sem vikið var að í kafla V.B hér að framan, var nýjum málslið bætt við 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 sem hljóðar svo: „Málsmeðferð kærunefndar takmarkast við það kæruefni sem lagt er fyrir hana“. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögunum er rakið að ákvæðið sé tilkomið vegna dóms Landsréttar frá 24. júní 2022, í máli nr. 745/2021, þar sem talið var að nefndin hafi efnt til málsmeðferðar af sjálfsdáðum án tengsla við málatilbúnað kæranda. Vegna þeirra hagsmuna sem oft og tíðum séu undir í opinberum útboðum sé mikilvægt að málsmeðferð fyrir nefndinni við úrlausn mála taki sem skemmstan tíma. Ákvæðinu sé því ætlað að kveða skýrar á um að valdsvið nefndarinnar sé bundið kæruefni, þ.e. málsatvikum, kröfum, málsástæðum og gögnum sem aðilar tefla fram fyrir nefndinni.

Sú meginregla er talin gilda um lagaskil að landsrétti að breyttar formreglur gildi um öll mál sem stjórnvöld leysa úr eftir birtingu þeirra, þar með talið mál sem bárust stjórnvöldum fyrir gildistöku laganna en var ólokið við gildistöku þeirra, nema lög mæli á annan veg, sbr. bréf umboðsmanns Alþingis 9. febrúar 2021 í máli nr. 10774/2020 og dóm Hæstaréttar Íslands 2. október 2008 í máli nr. 640/2007. Samkvæmt þessu verður að meta heimild kæranda til að koma að viðbótarkröfunni með hliðsjón af 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016, eins og ákvæðinu hefur nú verið breytt.

Með framlagningu kæru, athugasemda og annarra gagna og upplýsinga móta aðilar það kæruefni sem málsmeðferð nefndarinnar takmarkast við samkvæmt fyrrgreindri 2. mgr. 103. gr. nr. 120/2016. Í 2. mgr. 106. gr. laganna er þannig mælt fyrir að í kæru skuli koma fram upplýsingar um kæranda, þann aðila sem kæra beinist að og ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem er kærð. Þá skulu koma fram kröfur kæranda ásamt stuttri lýsingu málsatvika og málsástæðna og rökstuðningur. Í 4. mgr. er mælt fyrir um að kærunefnd sé jafnan heimilt að beina því til kæranda að leggja fram frekari gögn eða upplýsingar máli til skýringar ef hún telur málið ekki nægjanlega upplýst og setja honum ákveðin frest í því skyni. Í 108. gr. er síðan fjallað um meðferð kæru og gagnaöflun undir meðferð máls en í 1. og 2. mgr. ákvæðisins er mælt fyrir um rétt varnaraðila til að tjá sig um efni kærunnar og að kæranda skuli að jafnaði gefinn stuttur frestur til að tjá sig um athugasemdir varnaraðila og annarra sem gefinn hefur verið kostur á að tjá sig. Þá segir í 4. mgr. 108. gr. að nefndin geti krafist þess að málsaðilar leggi fram öll þau gögn og aðrar upplýsingar sem málið varðar.

Í máli þessu er kæruefnið útboð varnaraðila varðandi kaup á nýju hljóðkerfi fyrir tónleikasalinn Hamraborg í menningarhúsinu Hofi. Í kæru málsins gerði kærandi kröfu um að útboðið yrði fellt úr gildi og varnaraðila gert að auglýsa það að nýju. Þá krafðist kærandi viðurkenningar á skaðabótaskyldu og málskostnaðar. Svo sem fyrr segir jók kærandi við kröfugerð sína með athugasemdum sínum 24. maí 2024 og hafði þar uppi kröfu að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Atendi ehf. yrði felld úr gildi. Viðbótarkrafan er á því reist að Atendi ehf. hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsskilmála um að bjóðandi hafi reynslu af hönnun og uppsetningu búnaðar í sambærilegu verki. Röksemdir kæranda að þessu leyti byggjast alfarið á upplýsingum sem koma fram í minnisblaði varnaraðila 29. febrúar 2024 sem kærandi fékk fyrst afhent eftir framlagningu kæru, það er með tölvupósti kærunefndar útboðsmála 16. maí 2024. Að virtum fyrirliggjandi gögnum verður ekki séð að kærandi hafi haft undir höndum gögn eða upplýsingar sem gáfu honum tilefni til þess að krefjast þess að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Atendi ehf. yrði felld úr gildi. Verður því að leggja til grundvallar að kærandi hafi ekki haft nægjanlegar forsendur til að setja fram slíka kröfu í kæru málsins. Þá er krafan einnig nátengd kæruefni málsins og beinist að sömu aðilum sem hafa átt aðild að málinu frá upphafi. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður að telja að skilyrði séu uppfyllt til þess að krafan komist að í málinu, enda verður hvorki ráðið af texta 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 né fyrrgreindum lögskýringargögnum að viðbótarkröfur, sem kærandi setur fram eftir framlagningu kæru við slíkar aðstæður, falli utan hugtaksins kæruefni í skilningi ákvæðisins.

Í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 11/2024, sem er einnig kveðinn upp í dag, er lagt til grundvallar að tilboð Atendi ehf. sé ekki í samræmi við kröfur útboðsskilmála og ákvörðun varnaraðila um val á tilboði félagsins því felld úr gildi. Að þessu gættu liggur fyrir að nefndin hefur þegar fallist á viðbótarkröfu kæranda og þykir því þarflaust að taka hana aftur til greina með úrskurði í máli þessu. Er kröfunni því vísað frá. Rétt þykir þó að nefna, í samhengi við málatilbúnað kæranda, að kærunefnd útboðsmála hefur almennt miðað við að skilyrði útboðsskilmála sem lúta að reynslu bjóðenda af sambærilegum verkum skuli skýrð með þeim hætti að þar sé um að ræða reynslu þess fyrirtækis sem kom að viðkomandi verki en ekki starfsmanna þess, sbr. til hliðsjónar ákvörðun nefndarinnar 14. júlí 2022 í máli nr. 20/2022 og úrskurð nefndarinnar 22. september 2023 í máli nr. 31/2023.

D

Kærandi krefst þess jafnframt að kærunefnd útboðsmála veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila. Eins og málatilbúnaði kæranda er háttað þykir verða að taka afstöðu til þessara kröfu enda er hún sett fram samhliða öðrum kröfum. Þar sem kærunefnd útboðsmála hefur fellt úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Atendi ehf. er ljóst að útboðið er ennþá í gangi. Kann varnaraðili því að taka ákvörðun um val á tilboði annars bjóðanda í framhaldinu. Þrátt fyrir að kærandi hafi átt hæsta tilboðið í útboðinu er ekki útilokað að tilboð hans verði fyrir valinu. Þykir því ekki tímabært að fjalla um þessa kröfu kæranda og verður henni vísað frá nefndinni.

Hvað varðar kröfu kæranda um málskostnað er þess að gæta að ákvæði 1. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 á rætur sínar að rekja til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Í lögskýringargögnum með því ákvæði kom fram að ákvörðun um málskostnað ætti að jafnaði aðeins að koma til greina ef varnaraðili tapaði máli fyrir nefndinni í öllum verulegum atriðum. Fyrir liggur að kærunefnd útboðsmála hefur fallist á kröfu um að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Atendi ehf. verði felld úr gildi og verður því að telja að varnaraðili hafi tapað málinu í öllum verulegum atriðum. Að þessu gættu og að virtum atvikum öllum verður fallist á að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Exton ehf., um að útboð varnaraðila, Akureyrabæjar, auðkennt „Hof menningarhús. Hljóðkerfi“, verði fellt úr gildi og varnaraðila gert að auglýsa það að nýju.

Varnaraðili greiði kæranda 850.000 krónur í málskostnað.

Öðrum kröfum kæranda er vísað frá.

Reykjavík, 21. ágúst 2024.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir