Mál nr. 17/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. ágúst 2024
í máli nr. 17/2024:
Þingvangur ehf.
gegn
Reykjavíkurborg

Lykilorð
Forval. Tilboðsgögn.

Útdráttur
Þ kærði ákvörðun R um að hafna umsókn hans um þátttökurétt í lokuðum samkeppnisviðræðum á fullnaðarhönnun, útvegun og uppsetningu leikskólabyggingar við Fossvogsblett á þeim grundvelli að Þ hefði ekki sýnt fram á að nánar tilteknir lykilstarfsmenn uppfylltu kröfur forvalsgagna um reynslu vegna fyrri verkefna. Byggði Þ einkum á því að honum hefði verið heimilt að bjóða fram nýja starfsmenn í þeirra stað er ljóst var að R teldi þá sem tilgreindir voru í umsókn ekki uppfylla skilyrði forvalsgagna. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var vísað til þess að upplýsingar um reynslu lykilstarfsmanna hefðu legið skýrt fyrir í forvalsgögnum. Eins og atvikum væri háttað og í ljósi meginreglna útboðsréttar, meðal annars um jafnræði bjóðenda, yrði talið að R hefði verið rétt að hafna slíkum breytingum á umsókn Þ eftir opnun þátttökutilkynninga. Þá hafnaði nefndin því að ófullnægjandi rökstuðningur af hálfu R ætti að leiða til ógildingar ákvörðunarinnar. Jafnframt var sá málatilbúnaður Þ að matsviðmið R hefðu verið ósamrýmanleg forvalsgögnum talin svo óskýr að óhjákvæmilegt væri að hafna honum þegar af þeirri ástæðu. Var kröfum Þ í málinu því hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 20. maí 2024 kærir Þingvangur ehf. forval Reykjavíkurborgar nr. 15951, auðkennt „Fossvogsblettur: Leikskóli úr forsmíðuðum timbureiningum“. Kærandi krefst þess að felld verði út gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna þátttöku kæranda í forvalinu og lagt verði fyrir varnaraðila að taka umsókn kæranda til endurskoðunar á réttum og málefnalegum forsendum.

Varnaraðilar krefjast þess í greinargerð 3. júní 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað og kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.

Athugasemdir kæranda bárust 14. júní 2024.

I

Útboðsgögn í forvali varnaraðila nr. 15951, auðkennt „Fossvogsblettur: Leikskóli úr forsmíðuðum timbureiningum”, voru gerð aðgengileg á útboðsvef 16. janúar 2024 og sama dag var útboðið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Í forvalsgögnum kom fram að varnaraðili óskaði eftir umsóknum byggingaraðila um þátttökurétt í lokuðum samkeppnisviðræðum á fullnaðarhönnun, útvegun og uppsetningu leikskólabyggingar úr forsmíðuðum timbureiningum sem fyrirhugað væri að reisa við Fossvogsblett í Reykjavík. Um væri að ræða forval þar sem aðilar væru valdir m.t.t. hæfni og reynslu. Að loknu forvali yrði öllum bjóðendum sem uppfylltu hæfismat forvals gefinn kostur á þátttöku í lokuðum samningaviðræðum. Samkvæmt útboðsgögnum var fyrirspurnarfrestur bjóðenda til kl. 12.00 þann 8. febrúar 2024 og svarfrestur verkkaupa til kl. 12.00 þann 13. febrúar 2024. Sjö fyrirspurnir bárust á fyrirspurnartíma. Opnunartími og skilafrestur þátttökutilkynninga var 20. febrúar 2024 og bárust þátttökutilkynningar frá tíu aðilum.

Í grein 0.2.5 í forvalsgögnum voru settar fram kröfur um hæfi vegna tæknilegrar og faglegrar getu og tekið fram að uppfylltu umsækjendur þær ekki yrði umsókn þeirra hafnað. Meðal krafna sem gerðar voru til umsækjanda var að hann skyldi á síðastliðnum tíu árum hafa útvegað sambærilegt húsnæði fyrir a.m.k. þrjú verkefni á Norðurlöndunum. Með sambærilegu húsnæði væri átt við a.m.k. 1000m2 húsnæði sem nýtt hefði verið sem kennslu-, skrifstofu-, hjúkrunar- eða hótelrými. Í forvalsgögnum hafði upphaflega verið áskilið að um hefði verið að ræða húsnæði úr timbureiningum en sú krafa var felld brott í kjölfar athugasemda er bárust á fyrirspurnartíma. Í grein 0.2.5 voru einnig settar fram kröfur um menntun og reynslu lykilstarfsfólks. Um verkefnastjóra/yfirstjórnanda verks sagði að verkefnisstjóri væri talsmaður teymis bjóðanda við verkkaupa og sá aðili sem leiddi verkefnið f.h. bjóðanda bæði á hönnunar- og framkvæmdastigi. Verkefnisstjóri skyldi vera verk- eða tæknifræðingur með a.m.k. tíu ára starfsreynslu sem verkefnisstjóri byggingarverkefna. Starfsmaður skyldi á síðastliðnum tíu árum hafa lokið við a.m.k. þrjú verkefni sem væru a.m.k. 1000 m2 að stærð og verið nýtt sem kennslu-, skrifstofu-, hjúkrunar- eða hótelrými, í hlutverki verkefnisstjóra. Um byggingarstjóra sagði að starfsmaður skyldi hafa viðeigandi tæknimenntun sem nýttist í starfi og vera með starfsleyfi sem byggingarstjóri III útgefið af Húsnæðis- og mannvirkjastofnun. Starfsmaður skyldi á síðastliðnum tíu árum hafa lokið við a.m.k. þrjú verkefni sem væru a.m.k. 1000 m2 að stærð og verið nýtt sem kennslu-, skrifstofu-, hjúkrunar- eða hótelrými, í hlutverki byggingarstjóra. Um yfirverkstjóra kom fram að starfsmaður skyldi hafa viðeigandi tæknimenntun sem nýttist í starfi s.s. húsasmíðameistari, byggingatæknifræðingur, byggingaverkfræðingur eða byggingafræðingur. Starfsmaður skyldi á síðastliðnum tíu árum hafa lokið við a.m.k. þrjú verkefni sem væru a.m.k. 1000 m2 að stærð og hefðu verið nýtt sem kennslu-, skrifstofu-, hjúkrunar- eða hótelrými, í hlutverki yfirverkstjóra.

Í grein 0.5 í forvalsgögnum, er fjallaði um meðferð og mat forvalsumsókna, kom fram að umsóknir um þátttöku í lokuðum samkeppnisviðræðum yrðu metnar á grundvelli krafna í kafla 0.2 um hæfi umsækjenda og fylgigögn með umsókn. Matið myndi byggja á þeim upplýsingum sem umsækjandi legði fram með umsókn sinni til staðfestingar á því að hann stæðist kröfur forvalsins. Í niðurlagi ákvæðisins var þess enn fremur getið að verkkaupi áskildi sér rétt til að óska eftir frekari gögnum frá þátttakendum teldi hann skort á upplýsingum stafa af augljósum mistökum eða misskilningi í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup.

Þann 2. apríl 2024 sendi varnaraðili tölvupóst til kæranda þar sem óskað var eftir frekari gögnum vegna umsóknar kæranda. Meðal þess sem óskað var upplýsinga um voru gögn um a.m.k. tvö fyrri verkefni umsækjanda til viðbótar sem uppfylltu kröfur í grein 0.2.5 í forvalsgögnum eða skýringar á því hvernig þau tvö verkefni sem talin væru upp í umsókn uppfylltu kröfuna. Einnig var óskað upplýsinga um þrjú fyrri verkefni verkefnastjóra, byggingastjóra og yfirverkstjóra sem uppfylltu kröfur í grein 0.2.5 í forvalsgögnum eða skýringar á því að verkefni sem talin væru upp í umsókn uppfylltu kröfuna og áttu aðilar í tölvupóstsamskiptum vegna þessa. Með tölvupósti kæranda 10. apríl 2024 sendi hann varnaraðila uppfærð eyðublöð um verkefni umsækjanda, um verkefnastjóra, byggingarstjóra, yfirverkstjóra o.fl.

Varnaðili tilkynnti kæranda í tölvupósti 30. apríl 2024 um höfnun umsóknar þar sem ekki væri sýnt fram á að kærandi uppfyllti kröfur forvalsins um hæfi. Í tilkynningunni kom fram að við yfirferð umsóknar hefði komið í ljós að nánari skýringar eða upplýsingar hafi vantað um sum verkefna umsækjanda og verkefni lykilstarfsmanna svo hægt væri að meta hvort kærandi hefði reynslu af nægum fjölda sambærilegra verkefna samkvæmt skilgreiningu forvalsgagna. Í viðbótargögnum kæranda 10. apríl 2024 hefði ekki verið sýnt fram á að boðnir lykilstarfsmenn í hlutverkum verkefnastjóra og byggingarstjóra uppfylltu kröfur forvals um reynslu vegna fyrri verkefna. Þess í stað hefði kærandi lagt fram gögn þar sem skipt hefði verið um verkefnastjóra og byggingarstjóra. Ekki væri heimilt að skipta nýju fólki í lykilhlutverk eftir að forvalsumsókn væri skilað.

Í tölvupósti kæranda til varnaraðila 2. maí 2024 fór hann fram á frekar skýringar á því að óheimilt væri að uppfæra upplýsingar um þá starfsmenn kæranda sem borið hefðu ábyrgð á verkefnum. Varnaraðili svaraði kæranda í tölvupósti sama dag og vísaði til þess að samkvæmt forvalsgögnum væri ekki heimilt að skipta um lykilstarfsfólk og hönnuði sem tiltekin væru til mats í forvali án skriflegs samþykkis verkkaupa. Með tölvupósti 3. maí 2024 óskaði kærandi enn skýringa og fór fram á að varnaraðili myndi endurskoða ákvörðun sína um að hafna kæranda í forvalinu. Með tölvupósti 15. maí 2024 ítrekaði kærandi beiðni sína. Í tölvupósti 16. maí 2024 var kæranda tilkynnt um að sökum anna hefði ekki gefist tími til að svara erindi kæranda. Líkt og áður segir barst kæra í málinu 20. maí 2024. Þann 28. sama mánaðar sendi varnaraðili tölvupóst til kæranda með ítarlegri rökstuðningi.

II

Kærandi telur að ákvörðun varnaraðila um að hafna þátttöku kæranda í forvalinu sé óréttmæt og brjóti gegn lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup, einkum 49. gr. laganna, sem kveði á um jafnræði bjóðenda og gagnsæi í opinberum innkaupum. Kærandi byggir á því að varnaraðili hafi ekki veitt fullnægjandi rökstuðning fyrir ákvörðun sinni um að hafna þátttöku kæranda í forvalinu, sbr. 75. gr. laga nr. 120/2016. Þá byggir kærandi á því að matsviðmið sem notuð hafi verið við forvalið hafi verið óljós og ekki í samræmi við þau skilyrði sem tilgreind hafi verið í útboðsgögnum, er leiði að mati kæranda til ósanngirni og brjóti gegn jafnræði bjóðenda.

Kærandi kveðst hafa lagt fram öll gögn sem varnaraðili hafi óskað eftir og sýnt fram á að fyrirtækið uppfyllti allar kröfur sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum. Hann kveðst hafa smíðað fjöldann allan af húsum úr forsmíðuðum timbureiningum sem framleiddar hafa verið frá grunni á Íslandi. Hjá fyrirtækinu starfi arkitektar, verkfræðingar, byggingafræðingar og húsasmíðameistarar með áratuga reynslu af stórum verklegum framkvæmdum við margs konar mannvirki. Einnig ætti kærandi í samstarfi við fyrirtækið Harmet sem væri einn stærsti framleiðandi á timbureiningum í Evrópu. Kærandi kveðst ekki fá séð að það sé grundvallar breyting á gögnum þegar lögð séu fram nöfn tveggja nýrra manna í stöðu byggingarstjóra og verkefnastjóra. Breytingin hafi verið gerð þar sem varnaraðili hafi talið þá einstaklinga sem upphaflega hafi verið tilgreindir ekki hafa reynslu og þekkingu til að uppfylla kröfur út frá þeim gögnum sem lögð hafi verið fram. Kærandi vísar til þess að báðir búi þeir þó yfir um 30 ára reynslu af byggingarstjórn og verkefnastjórnun á mjög stórum og fjölbreyttum mannvirkjum.

Kæranda byggir á því að honum hafi verið heimilt að leggja fram tvö ný nöfn starfsmanna til að taka að sér byggingarstjórn og verkefnastjórnun. Slíkt raski ekki samkeppni eða ýti undir mismunun þar sem öðrum þátttakendum í forvalinu hafi væntanlega einnig gefist tækifæri á að senda inn frekari upplýsingar að ósk varnaraðila. Kærandi mótmælir því einnig að framlögð gögn um fyrri verkefni hans hafi ekki uppfyllt kröfur forvals.

III

Varnaraðili kveðst hafna öllum málsástæðum kæranda. Varnaraðili vísar til 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 þar sem fram komi að þegar upplýsingar eða gögn sem bjóðandi leggi fram virðast vera ófullkomin eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vanti geti kaupandi farið fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar megi þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun. Í framkvæmd kærunefndar útboðsmála hafi 5. mgr. 66. gr. verið skýrð með þeim hætti að töluvert svigrúm sé til þess að útskýra og bæta við gögnum um staðreyndir sem ekki yrði breytt eftir opnun tilboða. Ákvæði 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup feli á hinn bóginn hvorki í sér skyldu kaupanda til að óska frekari upplýsinga né taka við gögnum eða upplýsingum að loknum tilboðs- eða þátttökufresti.

Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laga um opinber innkaup skuli gæta jafnræðis og gagnsæis við opinber innkaup. Í samræmi við umrædda jafnræðisreglu opinberra innkaupa hafi allir bjóðendur sama tíma til að skila inn tilboði ásamt nauðsynlegum gögnum og upplýsingum. Kaupendum í opinberum innkaupum sé óheimilt að taka við tilboðum sem berist eftir lok tilboðsfrests, sbr. 3. mgr. 65. gr. laga um opinber innkaup. Samkvæmt 2. mgr. 72. gr. geti kaupandi krafist þess að fyrirtæki hafi nægilega reynslu og sýni fram á það með viðeigandi gögnum í tengslum við samninga sem fyrirtækið hafi áður framkvæmt. Þá teljist tilboð ógilt sé það ekki í samræmi við útboðsgögn eða berist of seint, sbr. 1. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016. Í ljósi þessa þá eigi tilboð að uppfylla kröfur útboðsgagna um tæknilega og faglega getu þegar því sé skilað fyrir lok frests og bjóðanda sé almennt óheimilt að gera breytingar á tilboði sínu að loknum tilboðs- eða þátttökufresti og kaupanda sé ekki skylt að taka mark á breytingum.

Varnaðili bendir á að í stað þess að kærandi veitti fullnægjandi upplýsingar, er varnaraðili óskaði eftir nánari skýringum frá kæranda varðandi lykilstarfsmenn í umsókn kæranda, hafi kærandi breytt umsókn sinni á þá leið að tilgreina nýja einstaklinga sem lykilstarfsmenn. Varnaraðila hafi því verið bæði rétt og skylt að hafna umsókn kæranda enda hafi umsóknin ekki uppfyllt kröfur forvalsgagna og kærandi breytt umsókn sinni um atriði er vörðuðu staðreyndir sem ekki lágu fyrir við opnun. Hefði varnaraðili tekið mark á breytingum kæranda hefði það falið í sér breytingu á grundvallarþáttum tilboðs og verið til þess fallið að raska samkeppni eða ýta undir mismunun þar sem kærandi hefði þá í reynd haft rýmri tíma til að afla sér lykilstarfsmanna með áskilda reynslu heldur en aðrir þátttakendur. Í því hefði einnig falist brot gegn meginreglum opinberra innkaupa um jafnræði og gagnsæi, sbr. 15. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili bendir á að það sé meginregla útboðsréttar að bjóðendur beri ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna og uppfylli kröfur þeirra, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau skýrð nánar við meðferð útboðsins. Láti bjóðandi undir höfuð leggjast að leggja fram tilskilin gögn eða veita áskildar upplýsingar beri hann hallann af þeim skorti. Skortur á því að tilgreina fyrri verkefni og lykilstarfsmenn í umsókn, í samræmi við kröfur útboðsgagna, sé á ábyrgð kæranda en ekki varnaraðila.

Varnaraðili byggir á því að meginreglum um jafnræði bjóðenda og gagnsæi í opinberum innkaupum hafi verið fylgt. Varnaraðili tiltekur að allir bjóðendur hafi haft jöfn tækifæri til að kynna sér skilmála og kröfur og þekkjast við boð um þátttöku. Hafi kærandi látið undir höfuð leggjast að leggja fram fyrirspurn, óska skýringa eða nánari upplýsinga um tiltekin atriði innan ákveðins fyrirspurnartímabils skv. útboðsgögnum/forvalsgögnum, verði að líta svo á að hann beri hallann af aðgerðarleysi sínu.

Varnaraðili hafnar því að skort hafi á fullnægjandi rökstuðning fyrir ákvörðun hans um höfnun á umsókn kæranda. Í tölvupósti til kæranda 30. apríl 2024 hafi skýrlega komið fram á hvaða grundvelli boði hans væri hafnað, þ.e. að verulega hafi skort á að upplýsingar er vörðuðu verkefni umsækjenda hafi uppfyllt þær kröfur sem gerðar væru í forvalsgögnum. Þá hafi skýrlega verið tiltekið að: „Ekki [væri] heimilt að skipta nýju fólki í lykilhlutverk eftir að forvalsumsókn er skilað.“

Að mati varnaraðila séu þær breytingar sem kærandi gerði á tilboði sínu ósamrýmanlegar ákvæði 0.2.5, sbr. grein 0.5 í forvalsgögnum. Viðbótargögn kæranda hafi ekki innihaldið frekari upplýsingar um þá einstaklinga sem tilnefndir hefðu verið af hálfu kæranda sem lykilstarfsmenn í störf verkefnastjóra og byggingastjóra, heldur boðnir fram nýir einstaklingar í þessi störf. Einnig hafi önnur viðbótargögn um fyrri verkefni kæranda ekki uppfylla kröfur forvals. Mátti kærandi því ætla þann 30. apríl 2024 þegar tilboði hans var formlega hafnað, að tilboð hans uppfyllti ekki kröfur forvalsgagna.

Varnaraðili tiltekur að sá rökstuðningur sem kæranda hafi verið veittur í tölvupósti 2. maí 2024 hafi mátt vera fyllri. Úr þessu hafi þó verið bætt með tölvupósti til kæranda 28. maí 2024. Að mati varnaraðila breyti þessi síðari samskipti ekki nokkru enda hafi höfnun á boði kæranda 30. apríl 2024 verið rökstudd og sé lögmæt. Geti málsástæða kæranda um að varnaraðili hafi ekki veitt fullnægjandi rökstuðning fyrir ákvörðun sinni ekki breytt ákvörðun um höfnun varnaraðila.

Varnaraðila kveðst með öllu hulið til hvaða ósamræmis í matsviðmiðum kærandi vísi. Að mati varnaraðila séu matsviðmið í forvalsgögnum skýr og afdráttarlaus hvað varðar fyrri verkefni bjóðenda og lykilstarfsmanna. Það að létt hafi verið á viðmiðunum í grein 0.2.5 með viðauka 1 við forvalsgögn, og fjarlægð orðin: „úr timbureiningum“ til að auka möguleika bjóðenda á að tiltaka önnur byggingarefni, hafi gengið jafnt yfir alla bjóðendur. Forvalsgögn hafi verið birt 16. janúar 2024 og breyting gerð á grein 0.2.5 þann 5. apríl 2024 . Í framkvæmd kærunefndar útboðsmála hafi nefndin lagt áherslu á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau séu verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varði efni þeirra byrji að líða, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 24/2021. Telji bjóðandi í opinberum innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan eða óskýran verði hann því að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests og geti ekki borið því við eftir opnun tilboða að víkja beri skilmálunum til hliðar, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 7/2021. Kærufrestur vegna matsviðmiða hafi því verið liðinn þegar kæra málsins barst 20. maí sl., sbr. 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Beri því að vísa þessum þætti málsins frá kærunefnd útboðsmála.

Að mati varnaraðila sé kæra í málinu með öllu tilefnislaus og hafi kæranda mátt vera það ljóst. Því geri varnaraðili kröfu um að kærandi verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Vísar varnaraðili kröfu sinni til stuðnings til úrskurðar kærunefndar útboðsmála frá 23. febrúar 2011 í máli 28/2010.

II

Mál þetta lýtur að ákvörðun varnaraðila um að hafna umsókn kæranda í hinu kærða forval á þeim grundvelli að kærandi uppfyllti ekki kröfur forvalsgagna um hæfi. Nánar tiltekið var það mat varnaraðila að kærandi hefði ekki sýnt fram á að boðnir lykilstarfsmenn í hlutverkum verkefnastjóra og byggingarstjóra uppfylltu kröfur forvalsgagna um reynslu vegna fyrri verkefna. Kærandi byggir einkum á því að honum hafi verið heimilt að bjóða fram nýja starfsmenn í þessi hlutverk er ljóst var að varnaraðili teldi þá sem tilgreindir voru í umsókn hans ekki uppfylla skilyrði forvalsgagna um reynslu.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. m.a. a-lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022.

Kærunefndin hefur kynnt sér forvalsumsókn kæranda og viðbótargögn sem kærandi lagði fram 10. apríl 2024, eftir að varnaraðili óskaði upplýsinga um fyrri verkefni umsækjanda og tiltekinna lykilstarfsmanna sem uppfylltu kröfur í grein 0.2.5 í forvalsgögnum. Ljóst er að í tilviki verkefnastjóra og byggingarstjóra brást kærandi við fyrirspurninni með því að bjóða nýja starfsmenn fram í stað þess að upplýsa um eða leggja fram viðbótargögn um reynslu þeirra starfsmanna sem tilgreindir voru í forvalsumsókn. Kærandi hefur ekki fært önnur rök fyrir breytingunni en að varnaraðili hafi talið þá starfsmenn sem upphaflega voru tilgreindir ekki hafa reynslu og þekkingu til að uppfylla kröfur forvalsgagna. Upplýsingar um kröfur til reynslu lykilstarfsmanna lágu skýrt fyrir í forvalsgögnum. Eins og atvikum er háttað og í ljósi meginreglna útboðsréttar, meðal annars um jafnræði bjóðenda, verður talið að varnaraðila hafi verið rétt að hafna umræddum breytingum á umsókn kæranda eftir opnun þátttökutilkynninga. Ekki er fallist á með kæranda að ákvörðun varnaraðila um að hafna þátttöku kæranda í forvalinu hafi brotið gegn ákvæðum laga nr. 120/2016 og meginreglum um jafnræði bjóðenda og gagnsæi í opinberum innkaupum.

Þá er ekki fallist á með kæranda að ákvörðun varnaraðila um að hafna þátttöku kæranda skuli felld úr gildi þar sem varnaraðili hafi ekki veitt fullnægjandi rökstuðning fyrir ákvörðun sinni. Að mati nefndarinnar var höfnun umsóknarinnar rökstudd með fullnægjandi hætti í tilkynningu til kæranda 30. apríl 2024 þannig að kærandi gat gert sér grein fyrir ástæðum höfnunarinnar. Getur afgreiðsla varnaraðila á beiðnum kæranda um ítarlegri skýringar ekki orðið til þess að fella ákvörðun varnaraðila úr gildi.

Kærandi byggir enn fremur á því að matsviðmið sem notuð hafi verið við forvalið hafi verið óljós og ekki í samræmi við þau skilyrði sem tilgreind hafi verið í útboðsgögnum, er leiði að mati kæranda til ósanngirni og brjóti gegn jafnræði bjóðenda. Málsástæða þessi er ekki nánar rökstudd í kæru eða athugasemdum kæranda. Ekki liggur þannig fyrir hvaða matsviðmið kærandi telur hafa verið ósamrýmanlegt forvalsgögnum og brjóta gegn jafnræði bjóðanda. Að mati kærunefndarinnar er málatilbúnaður kæranda að þessu leyti svo óskýr að óhjákvæmilegt er að hafna honum þegar af þeirri ástæðu.

Samkvæmt framansögðu verður kröfum kæranda í máli þessu hafnað.

Varnaraðili gerir kröfu um að kærandi greiði málskostnað í ríkissjóð, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Að mati nefndarinnar þykja ekki næg efni til að líta svo á að kæra hafi verið bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð

Kröfum kæranda, Þingvangs ehf., í máli þessu er hafnað.

Kröfu varnaraðila, Reykjavíkurborgar, um að kærandi greiði málskostnað í ríkissjóð er hafnað.

Reykjavík, 15. ágúst 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir