Mál nr. 21/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 15. ágúst 2024
í máli nr. 21/2024:
ÞG verktakar ehf.
gegn
Framkvæmdasýslunni - Ríkiseignum
Fjársýslu ríkisins og
Þjóðarhöll ehf.

Lykilorð
Stöðvunarkröfu hafnað. Forval. Tilboðsgögn.

Útdráttur
Kröfu Þ um stöðvun innkaupaferlis var hafnað, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 28. júní 2024 kæra ÞG verktakar ehf. forval Framkvæmdasýslunnar – Ríkiseigna og Ríkiskaupa f.h. Þjóðarhallar ehf. nr. 22169, auðkennt „Design and construction of the National indoor arena“. Hinn 1. ágúst 2024 tók gildi reglugerð nr. 895/2024, um fyrirkomulag innkaupa ríkisins, sett með heimild í 99. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 16. gr. laga nr. 64/2024. Með reglugerðinni var Fjársýslu ríkisins falin verkefni sem Ríkiskaup höfðu áður með höndum og síðarnefnd stofnun þar með lögð niður að forminu til. Til varnaraðila máls þessa teljast því Framkvæmdasýslan- Ríkiseignir, Fjársýsla ríkisins og Þjóðarhöll ehf.

Kærandi krefst þess að felld verði út gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í forvalinu og málskostnaðar. Þá krefst hann þess að „ferli samkeppnisútboðs“ verði stöðvað þar til endanlega hefur verið leyst úr kærunni.

Varnaraðilar krefjast þess í greinargerð 5. júlí 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um að innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Í mars 2024 óskuðu varnaraðilar eftir umsóknum fyrirtækja eða teyma fyrirtækja um þátttöku í forvali fyrir samkeppnisútboð sem felur í sér hönnun og byggingu á Þjóðarhöll í innanhúsíþróttum í Laugardal í Reykjavík. Í kafla 1.1 í forvalsgögnum kom fram að forvalið snerist um að velja þrjá til fjóra þátttakendur úr hópi hæfra umsækjenda til þátttöku í lokuðu samkeppnisútboði samkvæmt 36. gr. laga nr. 120/2016.

Í kafla 1.4 í forvalsgögnum voru settar fram hæfiskröfur til umsækjanda í forvalinu sem í framhaldi af því yrðu valdir til að taka þátt í samkeppnisútboði. Kom þar fram að hæfi þátttakanda yrði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem sendar yrðu inn með umsóknum, eða gagna sem varnaraðilar hefðu áskilið sér rétt til að óska eftir. Umsækjendur sem metnir yrðu hæfir yrðu teknir til faglegs mats. Niðurstaða úr því mati væri einkunn (punktar) og yrði umsækjendum með þrjár hæstu einkunnirnar boðið að taka þátt í samkeppnisútboði verkefnisins. Kæmi sú staða upp að minna en 3% munur yrði á niðurstöðu heildarstigagjafar milli þess þriðja hæsta og fjórða hæsta yrði þeim fjórða hæsta einnig boðin þátttaka en væru fleiri en einn með minna en 3% mun yrði sá sem væri með hæstu stigagjöfina valinn. Í lokamálsgrein ákvæðisins áskildi verkaupi sér rétt til að láta minniháttar vöntun eða minniháttar annmarka á formi gagna ekki hafa áhrif á gildi þeirra, enda hefði vöntun ekki áhrif á niðurstöðu forvals, jafnræði aðila væri ekki raskað og ógilding fæli í sér strangari ákvörðun en nauðsynlegt væri vegna eðlis og umfangs annmarkans. Þá áskildi verkkaupi sér rétt til að óska eftir frekari gögnum í samræmi við 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.

Umsóknir voru opnaðar þann 14. maí 2024 og bárust fimm umsóknir um þátttöku. Tilkynnt var um val þátttakenda 19. júní sama ár. Í upphaflegri tilkynningu var greint frá því að Íslenskir aðalverktakar hf. og Ístak hf. hefðu verið valin til þátttöku í samkeppnisútboðinu. Í tilkynningunni kom fram um niðurstöðu hæfnismats að Íslenskir aðalverktakar hf. og Ístak hf. hefðu hvort um sig hlotið 99,00 stig og Eykt ehf. 94,04 stig. Tekið var fram að hver og einn umsækjandi hefði fengið sundurliðun á sinni stigagjöf. Síðar sama dag var leiðrétt tilkynning send þar sem kom fram að Eykt ehf., Íslenskir aðalverktakar hf. og Ístak hf. hefðu verið valin til þátttöku. Kærandi fékk einnig 19. júní 2024 tilkynningu um höfnun umsóknar þar sem hann var upplýstur um að ekki hefði verið uppfyllt lágmarkskrafa í grein 1.4.12.14 um að boðnir aðilar skyldu vera „löggiltir iðnmeistarar á sínu sviði og vera með að minnsta kosti 2 ára starfsreynslu sem meistarar á sínu sviði“. Í því sambandi var tiltekið að stálvirkjameistari væri ekki með lágmarks starfsreynslu miðað við útgáfudagsetningu meistarabréfs og því væri ljóst að umsókn fyrirtækisins væri ógild. Samkvæmt matsblaði hlaut kærandi 91,59 stig í forvalinu.

Í tölvupósti kæranda til varnaraðila 20. júní 2024 kom fram að vitlaust skjal hefði farið með umsókn um stálvirkjameistara og væri „leiðrétt skjal“ meðfylgjandi. Með tölvupóstinum fylgdi meistarabréf annars meistara í stálsmíði. Í tölvupósti varnaraðila til kæranda degi síðar kom fram að varnaraðilum væri óheimilt að taka við leiðréttu skjali. Um nýtt skjal væri að ræða þar sem boðinn væri fram nýr starfsmaður, skjalið félli ekki undir 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og fæli í raun í sér grundvallarbreytingu á tilboði kæranda. Óhjákvæmilegt væri að hafna skjalinu og þátttökubeiðni kæranda.

II

Kærandi byggir kröfur sínar í málinu á því að sending á réttu skjali fyrir stálvirkjameistara uppfylli kröfur lokamálsgreinar kafla 1.4 í forvalsgögnum og 66. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðilum beri því að taka við skjalinu, með vísan til jafnræðis. Kærandi tekur fram að það hvort stálvirkjameistari hafi eins árs eða tveggja ára gamalt skírteini geti aldrei talist til grundvallarþáttar tilboðs. Þá sé skjalið sjálft, eða upplýsingar í því, heldur ekki grundvallarþáttur tilboðs. Það að hið rétta skjal hafi verið lagt fram raski heldur ekki samkeppni milli aðila eða leiði til mismununar. Með því að taka við leiðréttu skjali séu varnaraðilar einungis að heimila kæranda að fullgera upplýsingar innan hæfilegs frests. Kærandi kveðst einnig gera verulegar athugasemdir við stigamatsgjöf. Hvað sem því líður sé ljóst að komi leiðrétt skjal stálvirkjameistara til skoðunar uppfylli tilboð kæranda allar kröfur varnaraðila og beri að taka kæranda sjálfkrafa inn í forvalið enda sé þá minna en 3% munur á niðurstöðu heildarstigagjafar milli þess þriðja hæsta og fjórða hæsta.

Varnaraðilar byggja á því að lagaskilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt til að stöðva innkaupaferlið enda hafi kærandi hvorki sýnt fram á né leitt líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim í forvalinu með þeim réttaráhrifum að ógilda eigi ákvörðun varnaraðila. Varnaraðilar kveða það meginreglu útboðsréttar að bjóðendur beri ábyrgð á tilboðum/þátttökubeiðnum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, sbr. m.a. a-lið 1. mgr. 66. gr. laganna. Í kafla 1.4.12.14 í forvalsgögnum hafi komið skýrt fram að boðnir iðnmeistarar skyldu vera löggiltir iðnmeistarar á sínu sviði og að þeir yrðu að hafa að minnsta kosti tveggja ára starfsreynslu sem meistarar á sínu sviði. Til staðfestingar á þessu hafi kærandi skilað inn meistarabréfi nánar tilgreinds manns, dagsett 7. júlí 2023. Við yfirferð tilboðsins hafi því verið ljóst að boðinn iðnmeistari kæranda í stálsmíði hefði einungis eins árs reynslu sem meistari og því ekki uppfyllt umrædda kröfu. Af þessum sökum hafi þátttökubeiðninni réttilega verið hafnað.

Að mati varnaraðila rúmist nýtt skjal kæranda ekki innan þeirra gagna sem heimilt sé að taka við eftir opnun þátttökubeiðna. Með afhendingu þess sé kærandi í raun að bjóða fram nýjan starfsmann. Breyting á boðnum starfsmanni eftir opnun þátttökubeiðna sé að mati varnaraðila efnisleg breyting á tilboði en ekki skýring, lagfæring eða viðbótarupplýsingar sem heimilaðar eru samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, sbr. einnig úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 36/2023 og 37/2022. Varnaraðilar benda að auki á að við mat þátttökubeiðna í forvalinu sé bjóðendum veitt stig fyrir reynslu sem boðnir starfsmenn hefðu umfram þá lágmarksreynslu sem krafist sé í forvalinu. Kærunefnd útboðsmála hafi lagt þann skilning til grundvallar að framlagning frekari upplýsinga og gagna eftir að tilboðsfrestur sé runninn út, sem hafi bein áhrif á stigagjöf, sé í andstöðu við fyrirmæli 5. mgr. 66. gr. laganna þar sem slík ráðstöfun kunni að fara gegn 15. gr. þeirra um jafnræði bjóðenda, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 9/2022. Hefði nýtt skjal kæranda verið tekið gilt hefði einnig þurft að uppfæra stigagjöf forvalsins sem færi gegn skýrum leiðbeiningum kærunefndar útboðsmála.

Varnaraðilar taka fram að með forvalinu sé óskað eftir þátttökubeiðnum þar sem þátttakendur þurfa að sýna fram á hæfni fyrirtækisins, s.s. að það hafi fjárhagslega burði til þess að sinna verkefninu. Einnig sé verið að meta hvort að þátttakendur hafi yfir að ráða hæfum sérfræðingum sem geti framkvæmt verkið í samræmi við strangar kröfur. Boðnir starfsmenn séu þannig bersýnilega hluti af grundvelli þátttökubeiðninnar og varði breyting þar á því grundvallarþætti hennar. Varnaraðilum hafi því hvorki verið skylt né heimilt að gefa kæranda kost á að bjóða fram nýjan starfsmann og skipti þá ekki máli þótt upphaflegt skjal hafi verið lagt fram fyrir mistök.

III

Í grein 1.4.12 í gögnum hins kærða forvals kom fram að umsækjandi skyldi hafa á sínum vegum og tilnefna nánar tilgreinda lykilstarfsmenn og var lágmarkskröfum til viðkomandi aðila lýst. Þá kom fram að gefin yrðu stig fyrir aukna reynslu þessara aðila í samræmi við kafla um mat umsókna. Tekið var fram að ekki væri heimilt að skipta um þá aðila sem væru teknir til mats í forvalinu án skriflegs samþykkis verkkaupa. Þyrfti að koma til slíkra breytinga skyldu nýir aðilar metnir af verkkaupa jafnhæfir eða hæfari en þeir sem samþykktir væru í upphafi. Í grein 1.4.12.14 var krafa um að umsækjandi tilgreindi tiltekna iðnmeistara sem skyldu vera löggiltir iðnmeistarar á sínu sviði í samræmi við ákvæði laga nr. 160/2010 um mannvirki og ákvæði byggingarreglugerðar og vera með að minnsta kosti tveggja ára starfsreynslu sem meistarar á sínu sviði. Umsækjandi skyldi veita upplýsingar um iðnmeistara „í útfylltum viðauka I og viðeigandi fylgiskjölum“.

Samkvæmt gögnum málsins tiltók kærandi í umsókn sinni að boðinn stálvirkjameistari hefði þriggja ára starfsreynslu. Með umsókninni fylgdi meistarabréf nánar tilgreinds manns sem var útgefið 7. júlí 2023 auk vottorðs um að viðkomandi hefði lokið diplómaprófi í byggingariðnfræði frá Háskólanum í Reykjavík í júní 2023. Með tölvupósti til varnaraðila 20. júní 2024, eftir að tilkynnt hafði verið um val þátttakenda og höfnun umsóknar kæranda, lagði kærandi fram meistarabréf annars manns, útgefið 18. janúar 2019, og kvað vitlaust skjal hafa fylgt umsókn.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. m.a. a-lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022. Samkvæmt framansögðu lagði kærandi fram með umsókn sinni hvort tveggja meistarabréf og vottorð um útskrift nafngreinds manns sem boðins stálvirkjameistara. Af þeim gögnum varð ráðið að boðinn stálvirkjameistari hefði um árs reynslu sem meistari í stálsmíði og uppfyllti því ekki lágmarkskröfu greinar 1.4.12.14 um tveggja ára starfsreynslu. Starfsreynsla þess manns er kærandi bauð síðar fram var fimm ár en ekki þrjú líkt og kærandi hafði tiltekið í umsókninni að væri reynsla boðins stálvirkjameistara. Engar skýringar komu fram á þessari breytingu kæranda aðrar en þær að við tilboðsgerðina hafi upphaflega átt sér stað mistök. Að framangreindu gættu þykir mega miða við að varnaraðilum hafi verið rétt að hafna umsókn kæranda og því skjali sem hann afhenti varnaraðila eftir að tilkynnt hafði verið um niðurstöðu forvalsins. Eins og atvikum virðist háttað varð ekki af tilboðsgögnum kæranda ráðið með vissu að um villu hafi verið að ræða eða að gögn hafi vantað og enn síður hver sú villa hafi þá nánar tiltekið verið og hvaða tiltekna skjal hafi vantað. Þá verður talið að framlagning kæranda á viðbótarskjalinu hafi eins og hér virðist hátta til kunnað að fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs, vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun. Tilraun kæranda til að koma viðbótarskjalinu á framfæri að loknum tilboðsfresti virðist því í andstöðu við fyrirmæli 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðila virðist því hafa verið óheimilt að horfa til skjalsins.

Samkvæmt þessu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að ekki séu fyrir hendi skilyrði til að stöðva umrætt innkaupaferli um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð

Hafnað er kröfu kæranda, ÞG verktaka ehf., um að stöðva um stundarsakir innkaupaferli vegna forvals varnaraðila, Framkvæmdasýslunnar – Ríkiseigna og Fjársýslu ríkisins f.h. Þjóðarhallar ehf., nr. 22169, auðkennt „Design and construction of the National indoor arena“.

Reykjavík, 15. ágúst 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir