Mál nr. 16/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. júní 2024
í máli nr. 16/2024:
Kapp ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Menntaskólanum í Kópavogi og
Kælitækni ehf.
Lykilorð
Tilboðsgögn. Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.
Útdráttur
Fallist var á kröfu R og M um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 6. maí 2024 kæra Kapp ehf. örútboð Ríkiskaupa, f.h. Menntaskólans í Kópavogi, (hér eftir varnaraðilar) nr. 22150 auðkennt „Refrigeration systems for Hospitality and Culinary school Menntaskólinn í Kópavogi“. Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Kælitækni ehf. til samningsgerðar en til vara að útboðið verði ógilt í heild sinni. Jafnframt krefst kærandi álits á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér og málskostnaðar.
Varnaraðilar krefjast þess í greinargerð 14. maí 2024 að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt og að þeim hluta kæru er varði atvik utan kærufrests verði vísað frá nefndinni. Þá er þess krafist að nefndin hafni kröfum sem eftir standa í endanlegum úrskurði.
Varnaraðilar skiluðu viðbótarathugasemdum 21. maí 2024. Kælitækni ehf. hefur ekki látið málið til sín taka.
Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
I
Í mars 2024 óskuðu Ríkiskaup eftir tilboðum í vélbúnað og stýri- og eftirlitsbúnað fyrir kæli- og frystikerfi Menntaskólans Í Kópavogi. Í kafla 1.4 í útboðsgögnum var tiltekinn fjöldi kæli/frystivéla sem staðsetja skyldi á þremur nánar tilgreindum svæðum í skólanum, við bakarí, kjötvinnslu og vörumóttöku, og lýsing á kröfum til boðins búnaðar. Um valforsendur var fjallað í kafla 1.4 í útboðsgögnum. Kom þar fram að fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið yrði valið á grundvelli besta hlutfalls milli verðs og gæða þar sem verð gilti 90% en gæði 10%. Samkvæmt grein 1.4.2 yrðu gæðastig gefin fyrir umhverfisáhrif tengdum flutningi CO2 sem notuð væru í kerfið. Tekið var fram að bjóðendur skyldu tilgreina nákvæmlega uppruna CO2 sem þeir hygðust nota, þar á meðal framleiðslustað og flutningsfjarlægð í kílómetrum og að þær upplýsingar yrðu grundvöllur stigagjafar. Fram kom að formúla stigagjafar væri „Stig = (stysta flutningsfjarlægð í kílómetrum)/(flutningsfjarlægð boðinnar CO2 í kílómetrum)* stigafjöldi.“ Undir þessum lið var annars vegar farið fram á að bjóðendur afhentu gögn sem hefðu að geyma upplýsingar um CO2, þar á meðal um framleiðslustað, og hins vegar að tilgreind yrði flutningsfjarlægð CO2 í kílómetrum.
Tilboð í örútboðið voru opnuð 11. apríl 2024 og bárust tvö tilboð, annað frá kæranda, að fjárhæð 52.124.802 kr., og hitt frá Kælitækni ehf., að fjárhæð 54.433.887 kr. Tilkynnt var um val á tilboði Kælitækni ehf. 24. sama mánaðar. Kom þar fram að tilboðið hefði verið metið hagstæðast samkvæmt valforsendum útboðslýsingar með 96,18 stig. Í tölvupósti sama dag var kæranda send tilkynning um höfnun tilboðs á þeim grundvelli að tilboðið hefði ekki verið metið hagkvæmast. Kom þar fram að hann hefði fengið 90 stig fyrir verð og engin stig fyrir gæði þar sem flutningsfjarlægð boðinnar CO2 hefði ekki komið fram í innsendum gögnum. Í tölvupósti kæranda til varnaraðila 26. sama mánaðar kom fram að vera kynni að kærandi hefði misskilið „10% liðinn“ og spurt hvort átt hafi verið við kælimiðil CO2 sem fari í kerfið. Í póstinum var tilgreindur söluaðili þess og að framleiðslustaður væri „í Vogunum“.
Í kjölfar þess að kærandi beindi kæru til nefndarinnar óskaði lögmaður hans í tölvupósti til varnaraðila 6. maí 2024 eftir ítarlegri rökstuðningi fyrir höfnun á tilboði, sbr. 4. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016. Í svarpósti varnaraðila 13. sama mánaðar var vísað til þess að fullnaðar rökstuðningur hefði verið veittur í fyrri tilkynningu um höfnun tilboðs. Varnaraðilar veittu þó ítarlegri rökstuðning fyrir höfnun tilboðsins í bréfi til kæranda 21. sama mánaðar. Í bréfinu var tiltekið að til viðbótar því að tilboð kæranda hefði engin stig hlotið fyrir gæði hefði boðinn vélbúnaður ekki samræmst tæknilegum kröfum útboðsins. Nánar tiltekið hefði kærandi skilaði inn tilboði sem innihaldið hefði fleiri vélar en kröfulýsing gerði ráð fyrir auk þess sem að boðnar vélar kæmust ekki fyrir í þeim rýmum þar sem þær skyldu staðsettar.
I
Kærandi byggir á því að tilboð hans hafi verið hagstæðara en það tilboð sem valið hafi verið en að það hafi verið ranglega metið samkvæmt gæðamati í grein 1.4.2 í útboðsgögnum. Kærandi bendir á að í tilboðinu hafi komið fram hversu langt frá Íslandi boðinn vélbúnaður væri og að „allur annar búnaður“ kæmi frá birgjum á höfuðborgarsvæðinu. Þrátt fyrir það hafi varnaraðilar metið tilboð kæranda svo að CO2 yrði flutt um langan veg. Kærandi kveður upprunastað CO2 sem nýta eigi til þess að fylla á kælimiðla vera í Vogum á Vatnsleysuströnd, og það sé selt frá söluaðila á höfuðborgarsvæðinu. Um þetta hafi kærandi upplýst varnaraðila strax í kjölfar tilkynningar um val á tilboð. Þá hafi varnaraðila borið að kalla eftir upplýsingar um upprunastað CO2 sem nýta ætti hafi nægilegar upplýsingar ekki verið til staðar. Í því sambandi bendir kærandi á að 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 hafi verið skýrð með þeim hætti að töluvert svigrúm sé til að bæta við gögnum um staðreyndir sem ekki verði breytt eftir opnun tilboða. Loks telur kærandi umrætt skilyrði í útboðsgögnum úrelt í ljósi þeirra öru breytinga sem orðið hafi á framboði CO2 í kælimiðla á undanförnum árum. Þannig kveður kærandi allt það CO2 sem sett sé í kælimiðla af hálfu kæranda og samkeppnisaðila vera framleitt á Íslandi. Forsvarsmenn kæranda hafi því talið að krafan lyti að kolefnisspori þess búnaðar sem nýttur væri. Kærandi geri því þá kröfu til vara í málinu að útboðið verði í heild sinni ógilt enda uppfylli skilyrðið ekki kröfur sem gerðar séu til valforsendna í 5. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016.
II
Varnaraðilar byggja kröfu sína um afléttingu á banni við samningsgerð á því að kærandi hafi hvorki sýnt fram á né leitt líkur að því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim við umrædd innkaup og að brotin séu þess eðlis að þau geti leitt til ógildingar á ákvörðunum varnaraðila í útboðinu.
Varnaraðilar byggja á því að krafa kæranda um að útboðið verði fellt úr gildi, þar sem gæðamat samkvæmt grein 1.4.2. í útboðslýsingu uppfylli ekki kröfur sem gerðar séu til valforsendna í 5. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016, of seint fram komna og því beri að vísa kröfunni frá. Þá byggja varnaraðilar á því að grein 1.4.2. í útboðsgögnum hafi verið skýr um hvaða upplýsinga hafi verið óskað auk þess sem kæranda hafi verið í lófa lagið að óska frekari skýringa á fyrirspurnartíma. Í stað þess að láta umbeðnar upplýsingar með tilboði sínu hafi kærandi látið fylgja með upplýsingar um upprunastað og flutningsfjarlægð á boðnum vélbúnaði og kæli- og frystiblásurum. Að mati varnaraðila uppfylli almenn tilvísun til „annars búnaðar“ sem sagður sé staðsettur á höfuðborgasvæðinu á engan hátt þær kröfur sem gerðar hafi verið til skila á upplýsingum. Kæranda hafi borið að kynna sér útboðsgögn gaumgæfilega og skila inn með tilboði sínu þeim gögnum sem óskað hafi verið eftir og varnaraðilum hvorki verið heimilt né skylt að gefa honum kost á að leggja fram frekari gögn eða upplýsingar um uppruna og flutningsfjarlægð CO2 eftir opnun tilboða. Í því sambandi benda varnaraðilar á að ekki sé um að ræða upplýsingar um staðreyndir sem ekki verði breytt eftir opnun tilboða. Þá sé framlagning frekari upplýsinga og gagna eftir að tilboðsfrestur er runninn út sem hafi bein áhrif á stigagjöf í andstöðu við fyrirmæli 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 auk þess sem slík ráðstöfun kunni að fara gegn 15. gr. laganna um jafnræði bjóðenda.
Varnaraðilar byggja kröfuna einnig á því að tilboð kæranda hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn og því verið ógilt í skilningi 1. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016 og vísa í því sambandi til rökstuðnings fyrir höfnun tilboðsins í bréfi til kæranda 21. maí 2024.
III
Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.
Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022. Kærunefndin hefur kynnt sér útboðsgögn og tilboð kæranda, þ.á m. fylgigagn með heitinu „CO2 framleiðslustaður.pdf“. Svo virðist sem í tilboði kæranda hafi hann tilgreint upprunastað vélbúnaðar og blásara og flutningsfjarlægð þess búnaðar í stað þess að veita upplýsingar um uppruna þess CO2 sem hann hygðist nota, framleiðslustað þess og flutningsfjarlægð. Virðist grein 1.4.2. þó skýr um að stigagjöf fyrir gæði myndi miðast við þessar upplýsingar og þar með hafi verið brýnt að bjóðendur veittu þessar upplýsingar með skilmerkilegum hætti í tilboðum sínum. Sú skírskotun í tilboði kæranda að „allur annar búnaður“ kæmi frá birgjum á höfuðborgarsvæðinu virðist ekki duga í þessu sambandi, enda telst CO2 sem er fyllt á kerfið tæpast búnaður í hefðbundnum skilningi þess orðs. Auk þess virðist sem það CO2 sem staðið hafi til að fylla á kerfið hafi ekki komið af höfuðborgarsvæðinu heldur frá Vogum á Vatnsleysuströnd.
Þess skal síðan getið að lögmæti greinar 1.4.2. í útboðsgögnum kemur vart til álita í málinu. Útboðsgögn voru birt 6. mars 2024. Kæra barst 6. maí sama ár og þá var frestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 liðinn og það eins þótt kæranda væri ætlað hæfilegt svigrúm til að kynna sér skilmála útboðsgagna.
Að framangreindu virtu, fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Verður því fallist á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.
Ákvörðunarorð
Aflétt er stöðvun samningsgerðar vegna útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa og Menntaskólans í Kópavogi, nr. 22150 auðkennt „Refrigeration systems for Hospitality and Culinary school Menntaskólinn í Kópavogi“.
Reykjavík, 5. júní 2024
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir