Mál nr. 4/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 22. apríl 2024
í máli nr. 4/2024:
Advania Ísland ehf.
gegn
Embætti landlæknis
Ríkiskaupum og
Origo hf.
Lykilorð
Hugbúnaður. Aflétting sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar.
Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfskrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 16. febrúar 2024 kærði Advania Ísland ehf. (hér eftir „kærandi“) þær ákvarðanir embættis landlæknis (hér eftir „varnaraðili“) að hafna tilboði kæranda, dags. 7. febrúar 2024, og að velja tilboð Origo hf., dags. 9. febrúar 2024, í útboði nr. 22116 auðkenndu „General software solution for screening in the Icelandic health care system“.
Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði hans sem ógildu verði felld úr gildi. Kærandi krefst þess einnig að ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði Origo hf. verði felld úr gildi. Þá krefst kærandi málskostnaðar.
Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum 28. febrúar 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað, en að því er varðar kröfur kæranda sem snúa að útboðsferlinu verði vísað frá. Þá krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun útboðsins verði aflétt eins fljótt og verða megi.
Origo hf. krefst þess í greinargerð sinni 28. febrúar 2024 aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að kröfum kæranda verði hafnað.
Ríkiskaup tilkynntu með tölvupósti 22. febrúar 2024 að stofnunin hygðist ekki skila athugasemdum vegna kærunnar.
Með tölvupósti 29. febrúar 2024 til varnaraðila óskaði kærunefnd útboðsmála að varnaraðili legði fram þau gögn sem hafi verið lögð til grundvallar mati á tilboðum á báðum stigum útboðsins, sem og önnur þau gögn og upplýsingar sem gætu varpað ljósi á hvernig staðið var að einkunnagjöf tilboða.
Hinn 4. mars 2024 var kæranda sendar athugasemdir varnaraðila og Origo hf. og honum veitt tækifæri á að tjá sig um þær.
Varnaraðili svaraði beiðni kærunefndarinnar 11. mars 2024.
Kærunefnd útboðsmála beindi annarri fyrirspurn til varnaraðila 12. mars 2024 og óskaði eftir upplýsingum um hvort frekari gögn væru til um mat á tilboðum og að þau yrðu lögð fram. Fyrirspurn nefndarinnar var svarað 13. mars 2024 og var kæranda veittur aðgangur að framlögðum gögnum þann sama dag.
Frekari athugasemdir kæranda bárust 13. mars 2024.
Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til fyrrgreindra krafna varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
I
Í október 2023 auglýstu Ríkiskaup hið kærða útboð fyrir hönd varnaraðila. Í grein 1.1 í útboðsskilmálum kom fram að óskað væri eftir tilboðum í smíði upplýsingakerfis vegna miðlægrar skráningar á aðgerðum vegna ýmissa gerða skimana, s.s. ristilskimana, leghálsskimana og brjóstaskimana, auk þess sem gert væri ráð fyrir að útfærslu skimanaeininga fyrir leghálsskimanir og brjóstaskimanir. Jafnframt þyrfti kerfið að sjá um utanumhald og eftirfylgni með sjúklingum og frekari úrvinnslu þeirra eins og lýst væri nánar í viðaukum I og II. Nánar tiltekið fælist í verkefninu að hanna og útfæra sérstaka kerfiseiningu til að skrá skimunaraðgerðir, vinna með upplýsingar þeim tengdum og tryggja eftirfylgni. Kerfiseiningin myndi jafnframt tengjast mikilvægum heilbrigðiskerfum, s.s. sjúkraskrárkerfum og Heklu gátt. Þá var tekið fram að í ljósi þess að ekki lægi fyrir ítarleg þarfagreining vegna þessara viðbótareininga skyldu bjóðendur gera tilboð í tímakröfu vegna vinnu við útfærslu eininganna en ekki fast tilboð, sbr. kafla 1.5.19. Í sömu grein var tekið fram að tilboð bjóðenda skyldi innihalda alla þætti sem þurfi að útfæra til að full virkni næðist í samræmi við lýsingar.
Í grein 1.4 í útboðsskilmálum komu fram valforsendur og var tekið fram útboðið yrði í tveimur fösum. Í fyrri fasa skyldu bjóðendur senda inn tilboð sín, verðtilboð í sér-excel skjali og svör við spurningum sem kæmu fram í viðaukum II og IV. Reiknaðar yrðu út einkunnir fyrir gæði og áhættumat. Þau teymi bjóðenda sem stæðust hæfiskröfur samkvæmt grein 1.3 yrði boðið að taka þátt í seinni fasa, en þar þyrftu teymin að leysa sérstakt verkefni eða notkunardæmi, kynna sig og svara spurningum um hvernig þau hygðust vinna verkefnið. Lausnir teymanna og kynning yrðu metin eftir sérstakri hlutlægri aðferðarfræði sem kynnt yrði þegar seinni fasi útboðsins hæfist. Þegar sú einkunn lægi fyrir yrði heildareinkunn tilboða reiknuð út. Þar myndi gæðaeinkunn bjóðanda gilda 15 stig, einkunn vegna hættumats gilda 10 stig, boðinn heildarkostnaður gilda 55 stig, og einkunn fyrir notkunardæmi og kynningu gilda 20 stig. Það tilboð sem fengi hæstu lokaeinkunn yrði valið. Í undirgreinum greinar 1.4 voru svo þau atriði sem kæmu til skoðunar við einkunnagjöf fyrrnefndra þátta reifuð nánar.
Í grein 1.3 í útboðsskilmálum var fjallað um hæfi bjóðenda og tekið fram að ef bjóðandi uppfyllti ekki allar hæfiskröfur útboðsins teldist tilboð hans ógilt samkvæmt 82. gr. laga nr. 120/2016 og yrði tilboði hans vísað frá. Í grein 1.3.7 og undirgreinum hennar var svo fjallað um tæknilega og faglega getu bjóðenda. Í grein 1.3.7.1 var tekið fram að gerð væri ráð fyrir að nýtt kerfi tengdist MS SQL eða PostgreSQL gagnasafnskerfinu eða sambærilegum gagnasafnskerfum sem væru á markaði. Bjóðandi skyldi hafa reynslu af því umhverfi sem kerfið verði byggt á og sýna fram á það. Í grein 1.3.7.2 kom fram að kerfið yrði unnið í þekktu umhverfi, s.s. .NET, Java eða Python eða sambærilegu, sbr. „kröfur um tæknistafla í grein 1.6.2 [sic]“, og skyldi verksali hafa unnið að stórum hugbúnaðarverkefnum á síðastliðnum 24. mánuðum í slíku umhverfi. Í grein 1.6.2 kom svo fram að kerfið skyldi útfært í samræmi við tæknistafla sem tilgreindur væri í viðauka I.
Í grein 1.3 í viðauka I við útboðsgögn kom fram að miða skyldi við að kerfið yrði unnið í samræmi við þann tæknistafla sem rakin var í undirgreinum greinarinnar, en verkkaupi áskildi sér þó rétt til breytinga ef slíkt væri talið nauðsynlegt. Tæknistaflinn var svohljóðandi:
„1.3.1 Framendi
• TypeScript Vefviðmót
• JavasScript
• React/.NET/PHP og sambærilegt Lifandi vefviðmót
• Storybook Endurnýtanlegt viðmót/einingar
• Cypress Gagnvirkni í viðmóti, sjálfvirkar prófanir
1.3.2 Bakendi
• TypeScript JS
• GraphQL Millilag
• .Net
1.3.3 Kóðageymsla
• GitHub eða sambærilegt
1.3.4 Gagnasafnskerfi (Gagnagrunnar)
• Sé óháð gagnasafnskerfum, en geta unnið með SQL gagnasöfnum sér í lagi PostgreSQL. Microsoft SQL
1.3.5 Öryggi og auðkenning
• OAuth2, JSON Web token, SAML2“
Á tilboðstíma bárust varnaraðila nokkrar fyrirspurnir, þar á meðal var spurt hvort það væri ófrávíkjanleg regla að bakendi væri í .NET. Þeirri spurningu svaraði varnaraðili Ríkiskaup neitandi og bætti við að það væri ekki ófrávíkjanleg regla og verkkaupi og verksali myndu í sameiningu ákveða umhverfi kerfisins.
Tilboð voru opnuð 23. nóvember 2023 og bárust fimm tilboð, þar á meðal frá kæranda og Origo hf. Tilboðsfjárhæðir voru ekki birtar á sama tíma, en samkvæmt grein 1.2.8 í útboðsskilmálum yrði heildartilboðsfjárhæð ekki birt fyrr en að loknu mati á lausnum af notkunardæmum og niðurstaða þess birt. Kæranda var svo boðið að taka þátt í fasa II í útboðinu með tölvupósti frá varnaraðila 13. desember 2023. Á tímabilinu 26. til 31. janúar 2024 áttu kærandi og varnaraðili í samskiptum þar sem kæranda var gert að svara tilteknum fyrirspurnum og spurningum í tengslum við tilboð hans, meðal annars um það gagnasafnskerfi sem kærandi hefði boðið.
Varnaraðili tilkynnti kæranda með bréfi 7. febrúar 2024 að tilboði hans hefði verið hafnað sem ógildu samkvæmt 82. gr. laga nr. 120/2016, en við yfirferð tilboðsins hefði komið í ljós að það byggi á einingum og tæknistafla sem ekki féllu að þeim tæknistafla sem verkkaupi hefði gert kröfu um. Varnaraðili tilkynnti svo 9. febrúar 2024 að tilboð Origo hf. hefði verið valið þar sem það hefði verið metið hagstæðast. Í sama bréfi voru tilteknar heildartilboðsfjárhæðir bjóðenda, stigagjöf gildra tilboða fyrir notkunardæmi og kynningu og einnig heildarstigagjöf gildra tilboða.
II
Kærandi vísar til þess að í opinberum innkaupum séu gerðar ríkar kröfur til kaupenda við framsetningu útboðsskilmála og þeirra krafna sem settar séu fram til þeirra lausna sem óskað er eftir. Skýrt þurfi að vera eftir hverju kaupandi óski og hvaða kröfur séu gerðar til þess sem óskað sé eftir, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 35/2010. Tilgangur þess sé að takmarka vald kaupenda til þess að túlka kröfurnar eftir eigin höfði eftir að tilboð hafi verið sett fram. Sé það í samræmi við meginreglu laga nr. 120/2016 um jafnræði og gagnsæi.
Í útboðsgögnum hafi því verið lýst að gert væri ráð fyrir að nýtt kerfi myndi tengjast MS SQL eða Postgre SQL gagnasafnskerfi eða sambærilegum gagnasafnskerfum sem væru á markaði, sbr. grein 1.3.7.1. Þá hafi því verið lýst að kerfið yrði unnið í þekktu umhverfi, s.s. .NET, Java eða Python eða sambærilegu, sbr. grein 1.3.7.2. Þá hafi verið tekið fram í grein 1.3 í þarfagreiningu varnaraðila að miða skyldi við að kerfið yrði unnið í samræmi við tilgreindan tæknistafla og tekið fram að kerfið yrði óháð gagnasafnskerfum, en skuli geta unnið með SQL gagnasöfnum, sér í lagi PostgreSQL eða Microsoft SQL. Einnig hafi varnaraðili tekið fram í svari við fyrirspurn frá bjóðanda á fyrirspurnartíma að krafa um tilgreindan bakenda í útboðsgögnum um tæknistafla væri ekki ófrávíkjanleg og að verkkaupi og verksali muni í sameiningu ákveða umhverfi kerfisins. Af þessu verði að mati kæranda ráðið að ekki hafi verið gerðar sérstakar kröfur til þess í útboðsgögnum með hvaða hætti lausnin myndi tengjast nauðsynlegum gagnasafnskerfum né að það hafi verið ófrávíkjanleg krafa gerð um tegund þeirra gagnasafnskerfa sem notuð yrðu í lausninni. Hugbúnaðarumhverfi lausnarinnar var jafnframt lýst sem þekktu án þess að gerð væri ófrávíkjanleg krafa um sérstaka gerð þess.
Kærandi telji að af gögnum málsins, tilboði kæranda og framlögðu notkunardæmi kæranda megi ráða að hann hafi uppfyllt þær kröfur sem gerðar hafi verið til gagnasafnskerfa og hugbúnaðarumhverfis í útboðsgögnum, enda hafi það verið mat varnaraðila sjálfs að svo væri. Varnaraðili hafi metið kæranda tæknilega og faglega hæfan í samræmi við þær kröfur sem gerðar hafi verið í greinum 1.3.7.1 og 1.3.7.2 í útboðsskilmálum um gagnasafnskerfi og hugbúnaðarumhverfi og hafi boðið kæranda til þátttöku í fasa II í útboðinu. Telji kærandi því að ákvörðun varnaraðila 7. febrúar 2024, um að meta tilboð sitt á síðari stigum ógilt með vísan til þess að lausn kæranda falli ekki að þeim tæknistafla sem gerð hafi verið krafa um og tengingar við MS SQL gagnasafnsumhverfi, hafi því verið ólögmæt og eigi sér ekki stoð í skilmálum útboðsins.
Kærandi vísar til þess að í lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup sé gerður skýr greinarmunur á kröfum um hæfi annars vegar og tæknilýsingar útboðsgagna hins vegar. Hafi kærunefnd útboðsmála tekið fram í úrskurðum sínum að mikilvægt sé að greint sé þarna á milli við mat á tilboðum og geti það dregið úr vægi matsins sé það ekki gert, sbr. úrskurð kærunefndar nr. 18/2022. Telji kærandi þessa aðgreiningu sérstaklega mikilvæga þegar um sé að ræða tæknilega flóknar lausnir líkt og við eigi í máli þessu. Þær kröfur sem gerðar hafi verið til framboðinna lausna og hafi lotið að gagnasafnskerfi og hugbúnaðarumhverfi hafi verið settar fram undir kafla 1.3 í útboðsgögnum, sem hafi fjallað um kröfur til tæknilegs hæfis bjóðenda. Óumdeilt sé að varnaraðili hafi metið kæranda á grundvelli framboðinnar lausnar hans tæknilega og faglega hæfan og hafi boðið kæranda til áframhaldandi þátttöku í útboðinu, þ.e. fasa II. Í þeim fasa hafi átt að fara fram mat á svokölluðum notkunardæmum og kynningu bjóðenda á grundvelli nánari forsendna sem tilgreindar hafi verið í kafla 1.4 í útboðsskilmálum um valforsendur, sem og nýju útboðsskjali sem birt hafi verið eftir framlagningu tilboða. Í þeim fasa útboðsins hafi því ekki verið lagt mat á hvort bjóðendur hafi uppfyllt kröfur um tæknilegt hæfi, enda hafi það mat þá þegar farið fram. Það sé því óskiljanlegt að varnaraðili hafi hafnað tilboði kæranda sem ógildu með vísan til krafna útboðsgagna um tæknilegt hæfi eftir að kærandi hafi tekið þátt í síðari fasa útboðsins, enda hafi varnaraðili þá þegar lagt mat á hvort kærandi uppfyllti tæknilega hæfiskröfur um gagnasafnskerfi og tengingar við svokölluð SQL kerfi.
Framangreindu til viðbótar telur kærandi að ekki verði séð hvaða lagagrundvöllur sé fyrir því ferli sem viðhaft hafi verið í innkaupaferlinu sem hafi falist í einskonar tveggja fasa kerfi. Um hafi verið að ræða almennt útboð. Eftir að tilboð séu lögð fram í almennu útboði sé samskiptum kaupanda við bjóðendur afar þröngur stakkur sniðinn. Ekki sé þannig gert ráð fyrir því í lögum nr. 120/2016 að bjóðendur geti í almennum útboðum bætt við tilboð sín eftir framlagningu þeirra og átt í samskiptum við kaupanda um tilboð sín. Í lögunum sé hins vegar gert ráð fyrir að þessi háttur geti verið hafður á þegar stuðst sé við reglur laganna um sveigjanlegri innkaupaferli. Þá sé eðlilega ekki gert ráð fyrir því að breytingar eða nýir útboðsskilmálar séu birtir eftir framlagningu tilboða, líkt og gert hafi verið í hinu kærða útboði. Telji kærandi að því skorti verulega á gagnsæi í innkaupaferlinu og, líkt og höfnun varnaraðila á tilboði kæranda beri með sér, hafi verið með öllu óljóst hvernig varnaraðili myndi túlka kröfur útboðsgagnanna.
Í athugasemdum sínum 13. mars 2024 andmælir kærandi því að vísa eigi kærunni frá þar sem hún hafi borist utan kærufresta. Kærandi bendi í þessu sambandi á að kæra málsins varði ekki útboðsgögn eða skilmála útboðsins, heldur að ákvörðun varnaraðila 7. febrúar sl. um að hafna tilboði kæranda sem ógildu. Þá lúti kæran að túlkun og beitingu varnaraðila á skilmálum útboðsins, sem séu í ósamræmi við þær kröfur sem gerðar hafi verið í útboðinu.
Þá andmælir kærandi þeirri fullyrðingu varnaraðila að aflétta beri sjálfkrafa stöðvun í málinu þar sem þjónusta við almenning við krabbameinsskimanir tefjist og það geti haft alvarlegar afleiðingar. Kærandi telji að ef varnaraðili eigi með þessu við að krabbameinsskimanir á Landspítalanum séu ekki framkvæmdar á meðan stöðvun samningsgerðar standi þá sé það alrangt, en þær séu áfram framkvæmdar á hverjum degi. Sú lausn sem varnaraðili hafi boðið út eigi að þjóna upplýsingamiðlun og skráningu krabbameinsskimana í því skyni að bæta þá þjónustu og utanumhald. Þjónustan sé áfram veitt þrátt fyrir stöðvun samningsgerðar, og því séu engir eiginlegir almannahagsmunir sem krefjist þess að stöðvun sé aflétt.
Kærandi ítrekar í athugasemdum sínum að tilboð hans hafi uppfyllt allar þær kröfur sem gerðar hafi verið í útboðsgögnum. Í greinargerð varnaraðila virðist hins vegar byggt á þeim misskilningi að kærandi hafi viljað breyta kröfum útboðslýsingar og að kæran byggi á þeim grundvelli. Það sé rangt, því lausn kæranda hafi uppfyllt allar kröfur sem gerðar hafi verið í útboðsgögnum, þ.m.t. um tæknistafla, en kærandi bendi í kærunni á að umræddar kröfur virðist ekki hafa verið ýkja bindandi enda hafi varnaraðili verið tilbúinn til þess að víkja þeim til hliðar. Þá sé einnig rangt í greinargerð varnaraðila að útboðsgögn hafi gert kröfu um að gagnasafnskerfi skyldi vera MS SQL eða PostgreSQL. Í útboðsgögnum hafi komið fram að kerfið skuli vera óháð gagnasafnskerfum en geta unnið með SQL gagnasafnskerfum líkt og PostgreSQL eða MS SQL. Á öðrum stað segi að gera megi ráð fyrir því að kerfið tengist PostgreSQL eða MS SQL gagnasafnskerfum eða sambærilegum gagnasafnskerfum, en nú virðist varnaraðili hins vegar túlka útboðsgögnin á þann hátt að gagnasafnskerfið skuli hafa átt að vera MS SQL eða PostgreSQL og að ekkert annað hafi komið til greina. Það sé ekki í samræmi við kröfur útboðsgagna, og geti varnaraðili ekki gert aðrar kröfur nú en komi fram í útboðsgögnum.
Lausn kæranda uppfyllti kröfu um að vera óháð gagnasafnskerfum og geti tengst SQL gagnasafnskerfum. Það hafi komið skýrlega fram í svörum kæranda við fyrirspurn varnaraðila, dags. 29. janúar 2024. Varnaraðili geti ekki gert aðrar kröfur nú en gerðar hafi verið í útboðsgögnum og farið fram á að lausnin sé einskorðuð við tiltekið gagnasafnskerfi eða gert sérstakar kröfur um hvernig tenging við umrædd gagnasafnskerfi sé útfærð. Kærandi hafi lagt fram skýringarmynd í svörum sínum við fyrirspurn varnaraðila, en af henni verði ráðið að lausn kæranda hafi byggst á svokallaðri Oracle APEX tækni sem styðji þriggja laga arkitektúr. Mögulegt sé að skipta út hverju þessara þriggja laga ef vilji væri til þess. Á myndinni sé jafnframt sýnt hvernig lausnin geti tengst svokölluðum SQL gagnasafnskerfum. Þá sé einnig ljóst að lausn kæranda innifeli og uppfylli allar þær kröfur sem gerðar hafi verið til tæknistafla í grein 1.3 í viðauka I með útboðsgögnum. Í tæknistafla útboðsgagna hafi verið gerð krafa um að framendi kerfisins hefði yfir að búa lifandi vefviðmót sem væri af gerðinni React/.Net/PHP eða sambærilegt. Hið lifandi vefviðmót sem kærandi byggði lausn sína á hafi verið APEX, en hver sá sem þekki til átti sig á því að APEX sé fullkomlega sambærilegt þeim lifandi vefviðmótum sem nefnd hafi verið sem dæmi í tæknistafla útboðsgagna. Sem dæmi þá bjóði bæði APEX og PHP upp á sterkan stuðning við að búa til dýnamískt HTML út frá gögnum, umhverfisbreytum og aðgerðum notanda. Bæði notist við server-side vinnslu til að framleiða dýnamískan HTML kóða. Bæði geti meðhöndlað og framreitt JavaScript á sama hátt. Lausn kæranda sé því fullkomlega sambærileg þeim lifandi vefviðmótum sem útboðsgögn hafi bent á en buðu upp á að bjóða sambærilega lausn.
Þá hefði smíðuð JavaScript virkni í lausn kæranda almennt verið gerð með TypeScript. Þróunarferlið væri „local“ þróun sem myndi þýða TypeScript í JavaScript og yrði fært yfir með APEX tækninni að lokinni þróun. Kærandi hafi því gert ráð fyrir að notast við bæði TypeScript og JavaScript í samræmi við tæknistafla útboðsgagnanna. Að auki sé APEX með innbyggt „storybook“ smáforrit sem veiti möguleika á að útbúa viðmótshluti sjálfstætt fyrir utan vefkerfið sem verið væri að smíða, og þannig prófa sérstaklega og óháð vefkerfinu. Þá virki Cypress og önnur sambærileg sjálfvirk prófunartól með APEX. Kærandi hafi því gert ráð fyrir því að notast við alla þá tækni sem tilgreind hafi verið í tæknistafla útboðsgagna eða sambærilega tækni í þeim tilvikum sem heimilað hafi verið að bjóða slíkt. Þá hafi lausn kæranda verið óháð gagnasafnskerfum og hafi getað unnið með bæði Microsoft, Oracle o.fl. SQL gagnakerfum.
Að mati kæranda sé því óskiljanlegt á hvaða grundvelli varnaraðili telji sér heimilt að hafna tilboði kæranda sem ógildu. Það sé óútskýrt hvað valdi því að lausn kæranda falli ekki að rekstrarumhverfi varnaraðila, það sé ekki grundvöllur fyrir þeirri röksemdarfærslu varnaraðila í skilmálum útboðsins. Telji kærandi raunar þessar fullyrðingar varnaraðila rangar. Ljóst sé að varnaraðili þrói og viðhaldi Oracle APEX lausnum og sé með Oracle gagnagrunn í rekstri. Varnaraðili sé með Oracle leyfi og hafi því víðtæka reynslu af þeirri lausn sem kærandi hafi boðið fram í rekstrarumhverfi sínu. Kærandi skori á varnaraðila að upplýsa kærunefnd útboðsmála um þau kerfi innan embættisins þar sem notast sé við Oracle APEX.
Kærandi telji jafnframt rangt að varnaraðili hafi fyrst eftir fasa II í útboðinu getað séð lýsingu á því umhverfi sem kærandi hyggðist nota og byggja lausn sína á. Í fyrri hluta útboðsins hafi bjóðendum verið gert að leggja fram með tilboði sínu svokallaðan viðauka 2 þar sem væri að finna skýringar bjóðenda á hlítingu lausna þeirra við svokallaðar skal-kröfur útboðsgagna. Strax á fyrra stigi útboðsins hafi komið skýrlega fram að kærandi hygðist notast við Oracle APEX lausnina og hafi varnaraðila verið það ljóst og hafi metið tilboð kæranda gilt, og heimilað honum þátttöku á seinni fasa útboðsins. Skýringar varnaraðila í aðra átt séu ekki trúverðuglegar. Þá hafi í seinni fasa útboðsins ekki átt að leggja mat á hlítingu bjóðenda við umræddar skal-kröfur, heldur aðeins gæðaeinkunn. Hafi varnaraðili því þegar lagt mat á annað í tilboði kæranda og metið tilboðið gilt.
Kærandi hafni þá þeirri fullyrðingu varnaraðila að Oracle APEX lausnin feli í sér að erfiðara verði fyrir varnaraðila að taka kerfið yfir eða þjónusta það. Varnaraðili sé sjálfur nú þegar með Oracle leyfi og hafi notast við það kerfi og sé því vel kunnugur. Þá sé fullyrðing varnaraðila um að lausn kæranda gangi gegn fyrirætlun embættisins um mögulega yfirtöku á kerfinu óútskýrð og órökstudd. Ekkert bendi til þess, enda ljóst að fjöldi fyrirtækja þjónusti Oracle APEX bæði alþjóðlega og á Íslandi. Jafnframt hafni kærandi þeirri fullyrðingu að lausn kæranda hefði falið í sér aukinn kostnað fyrir varnaraðila. Varnaraðili hafi sérstaklega spurt að því, dags. 29. janúar 2024. Kærandi hafi svarað því til að svo væri ekki, og standi kærandi enn við það svar sitt. Lausnin feli ekki í sér leyfisgjöld, hugbúnaðargjöld né falin kostnað fyrir varnaraðila.
III
Varnaraðili bendir á að kæran snúist um hvort tæknileg framsetning teymis kæranda í útboðinu uppfylli tæknilýsingu varnaraðila, sbr. grein 1.3 í viðauka I með útboðsgögnum. Að mati varnaraðila sé kærufrestur samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 um slíkt liðinn fyrir talsvert löngu, enda hafi útboðsgögnin verið afhent 23. október 2023 og notkunardæmi 13. desember. Þeim síðarnefndu hafi verið skilað 15. desember 2023, en kæran sé dagsett 16. febrúar 2024 og snúi að höfnun á tilboði kæranda sem send hafi verið honum með bréfi 7. febrúar 2024. Varnaraðili vísar til þess að höfnun tilboðs kæranda hafi ekki snúist um tæknilegt hæfi teymis kæranda, eins og haldið sé fram í kæru. Kærandi hafi verið metinn hæfur, en í fyrri hluta útboðsins hafi ekki farið fram neitt mat á því hvort kærandi hafi verið að nota þau tól og tæki sem tilgreind hafi verið í tæknistafla í grein 1.3 í viðauka I með útboðsgögnum. Það hafi ekki verið fyrr en eftir að mat á frammistöðu kæranda í fasa II að varnaraðili hafi áttað sig á að lausn kæranda hafi ekki verið í samræmi við tæknistaflann, svokallaðar „skal-kröfur“ útboðsins. Um verulegt frávik hafi verið að ræða og það hafi varnaraðili fengið staðfest með svörum kæranda við fyrirspurnum samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Hafi tilboð kæranda því verið ógilt og óaðgengilegt.
Tilboð kæranda hafi verið tvíþætt, annars vegar í fasa I þar sem bjóðendur hafi átt að skila gögnum um hæfi og verðtilboðum. Sá þáttur hafi ekki fjallað um tæknilega eiginleika tilboðsins, og af þeim sökum hafi kærandi verið metinn hæfur til þess að halda áfram á fasa II tilboðsins. Það hafi ekki verið fyrr en kærandi hafi verið búinn að taka þátt í notkunardæmum í þeim fasa að það upplýsist að tilboð hans víki verulega frá þeim tæknistafla sem krafa hafi verið gerð um í viðauka I. Að mati varnaraðila haldi kærandi því ranglega fram að hæfiskröfum og skal-kröfum sé blandað saman. Teymi kæranda hafi verið metið hæft, en höfnun á tilboði kæranda hafi ekki byggst á hæfiskröfum samkvæmt 1.3 grein útboðsskilmála, heldur á tæknilýsingu í kafla 1.3 í viðauka I með útboðsgögnum.
Varnaraðili rekur svo grein 1.3 í viðauka I með útboðsgögnum um tæknistafla og vísar til þess að kröfurnar byggi á útbreiddum stöðlum og viðmiðum sem almennt sé viðurkennt að séu hefðbundin þróunar- og rekstrarumhverfi á sviði upplýsingatækni. Þessi viðmið hafi einkum verið lögð fram til að gera sem flestum kleift að bjóða í verkið og gæta jafnræðis á meðal bjóðenda, en jafnframt til að reyna að tryggja að varnaraðili festist ekki inni í lausn sem enginn eða fáir geti þjónustað nema söluaðilinn sjálfur.
Þá hafi varnaraðili gert þá kröfu að seljandi skyldi nota umhverfi og búnað sem hann tiltæki en að varnaraðili áskildi sér þó rétt til að víkja frá honum teldi hann það nauðsynlegt. Þetta hafi verið áskilnaður af hans hálfu en ekki af hálfu bjóðenda til að víkja frá skýrum fyrirmælum tæknilýsingar. Áskildar breytingar geti þó aldrei orðið nema minniháttar með vísan til 15. gr. laga nr. 120/2016, sem og 90. gr. sömu laga. Sú lausn sem kærandi hafi boðið einskorðist við útfærslu í Oracle APEX/RAD sem hvorki falli að kröfum varnaraðila um framenda í kafla 1.3.1 í viðauka I né sé óháð gagnasafnskerfum samkvæmt töflu í grein 1.3.4 í viðauka I. Tilboð kæranda uppfyllti því ekki tæknilega skilmála útboðsins og hafi varnaraðili talið sér óheimilt að meta tilboð kæranda gilt þar sem það víkur að svo stórvægilegu leyti frá tæknistafla í viðauka I. Varnaraðili tekur fram að í svari sínu við fyrirspurn á tilboðstíma hafi komið fram að það væri ekki ófrávíkjanleg regla að bakendi yrði í .NET. Þetta svar verði að skoða í ljósi tæknilýsingarinnar og innan marka hennar, en svarið hafi byggst á því að tæknilýsingin bjóði upp á fjölbreytilegar lausnir á verkefninu til að gefa sem flestum kost á að bjóða í verkið. Kærandi byggi hins vegar á því að hann geti hunsað tæknilýsinguna/tæknistaflann og boðið allt annað en þar komi fram. Hefði kæranda verið nær að senda inn fyrirspurn um hvort útfæra mætti lausnina með þeirri tilteknu högun sem hann hugðist útfæra kerfið í, og hefði kærandi þá fengið skýr svör um að svo væri ekki.
Varnaraðili telji ljóst að sú högun á lausn sem kærandi hafi lagt fram byggi á Oracle umhverfinu, sér í lagi APEX framenda og millilagi. Það sé mat varnaraðila að þessi högun byggi engan veginn á umræddum tæknistafla í viðauka I. Þessi útfærsla sé ekki hagkvæm þar sem skýrt komi fram í útboðsgögnum að verkkaupi áskilji sér rétt il að eignast lausnina og halda henni við sjálfur eða með atbeini þriðja aðila. Varnaraðili hafi ekki tök á að taka slíka Oracle lausn yfir og viðhalda henni. Oracle umhverfið sé að mati varnaraðila víkjandi og ekki í notkun víða, og telji hann að umhverfið leiði til aukins kostnaðar og flækju vegna utanumhalds með lausninni og rekstri hennar til lengri tíma. Sé því um að ræða verulega breytingu á tæknistafla, sem fari umfram þær smávægilegu breytingar sem varnaraðila væri heimilt að gera með vísan til jafnræðisreglu 15. gr. laga nr. 120/2016 og 90. gr. sömu laga.
Þá vísar varnaraðili til þess að í kæru sé því haldið fram að orðalag varnaraðila í útboðsgögnum um „sambærilegt gagnasafnskerfi á markaði“ í grein 1.3.7.1 í útboðsskilmálum hafi opnað á lausn kæranda. Þarna sé kærandi að reiða sig á orðalag í hæfiskaflanum sem varðar hæfi teymis sem eigi ekki við varðandi tæknilegar kröfur til hinnar boðnu lausnar. Hvorki í þessari grein útboðslýsingar né í tæknistaflanum í viðauka I sé minnst á að heimilt sé að nota Oracle gagnasafnskerfið eða Oracle umhverfið. Það sé enda alls ekki sambærilegt við MS SQL eða Postgre SQL. Í þeim efnum vísar varnaraðili til þess að skjóta þurfi sérstöku millilagi frá Oracle inn í lausnina til þess að samskipti úr því umhverfi geti átt sér stað við hið umbeðna umhverfi. Einnig sé munur á ýmsum þáttum Oracle og MS SQL umhverfanna hvað varði „object naming rules“, lengd á nöfnum o.fl., sem geti leitt til ófyrirséðra vandamála. Oracle APEX víki í verulegum atriðum frá kröfum útboðsgagna. Sé APEX hluturinn notaður krefjist það sérstaks Oracle gagnasafns-millilags sem tali þá við MS SQL gagnasafnskerfi lausnarinnar. Það sé óhagkvæm tenging og umhverfið víki verulega frá þeim hugbúnaðarumhverfum sem varnaraðili hafi sett upp og noti. Að mati varnaraðila megi því gera ráð fyrir að af því myndi hljótast óhagræði til lengri tíma litið þar sem viðhald og þróun yrði háð aðstoð frá kæranda, en það hafi verið ein af meginforsendum útboðsins að varnaraðili myndi öðlast eignarrétt að kóða og umhverfi kerfisins, sbr. grein 1.5.9 í útboðslýsingu. Boðin lausn kæranda gangi gegn þessari fyrirætlan varnaraðila.
Að því er varðar athugasemdir kæranda um tilhögun tveggja fasa útboðs, bendir varnaraðili á að í áratugi hafi tíðkast að hafa almenn útboð með tveggja fasa (eða tveggja umslaga) aðferðinni, en sú aðferð sé til þess að verðtilboð bjóðenda hafi ekki áhrif á tæknilegt mat á framboðinni lausn bjóðandans. Þeir sem komi að tæknilegu mati á tilboði hafi því ekki upplýsingar um hvaða verð bjóðandi hafi boðið. Þá sé kærufrestur vegna framsetningar útboðsins liðinn, enda hafi verið upplýst um fyrirkomulagið í útboðsgögnum sem hafi verið birt 23. október 2023. Þá sé einnig frestur til að kæra framkvæmd vegna fasa II einnig liðinn, en lausn á notkunardæmum hafi verið skilað 15. desember 2023.
Að því er varðar athugasemdir kæranda um að val á tilboði Origo hf. hafi verið ólögmætt þar sem ekki hafi farið fram lögmætt mat á öllum tilboðum í útboðinu, þá vísar varnaraðili til þess að búið sé að meta öll tilboð í samræmi við það ferli sem lýst sé í útboðsgögnum. Það hafi enga þýðingu þótt tilboð kæranda hafi verið lægra en tilboð Origo hf., þar sem tilboð hans hafi ekki verið í samræmi við tæknilýsingu. Þá bendir varnaraðili á að í verðtilboði hafi allur kostnaður átt að koma fram sem varnaraðili þyrfti að greiða vegna tilboðsins, þ. á m. leyfisgjöld. Varnaraðili telji ljóst að aukakostnaður muni falla til vegna boðins umhverfis kæranda á líftíma kerfisins vegna leyfisgjalda, hvort heldur sem er vegna framenda eða millilags. Tilboð kæranda hafi ekki innihaldið kostnað vegna leyfisgjalda og telji varnaraðili því ranglega haldið fram af hálfu kæranda að unnt sé að nota ókeypis grunnútgáfu af Oracle-gagnasafnskerfinu með boðinni Apex lausn til að láta hlutina ganga upp og eiga þaðan samskipti við MS SQL. Til að nota þá lausn sem kærandi hafi boðið þurfi að keyra Oracle millilag á þjónum verkkaupa, en hugsanlega þurfi sérstaka þjóna til þess til að tryggja að afköst séu ásættanleg. Það verði því alltaf um aukinn kostnað að ræða verði lausn kæranda tekin í notkun.
IV
Origo hf. bendir á að röksemdir kæranda í málinu varði að sumu leyti efni útboðsskilmála hins kærða útboðs, svo sem að lagagrundvöll skorti fyrir því ferli sem viðhaft hafi verið við útboðið með notkun á einhvers konar tveggja fasa kerfi sem og að breytingar á útboðsskilmálum hafi verið birtar eftir framlagningu tilboða. Innkaupin hafi verið auglýst 23. október 2023 og á fyrirspurnartíma til 15. nóvember 2023 hafi engar spurningar borist í tengslum við framkvæmd útboðsins. Verði því að telja að kröfur kæranda sem snúa að framkvæmd útboðsins séu of seint fram komnar með hliðsjón af þeim fresti sem kveðið sé á um í 1. mgr. 106. laga nr. 120/2016. Beri því að vísa kröfu kæranda frá kærunefnd, sbr. niðurstöðu nefndarinnar í máli nr. 7/2021.
Þá vísar Origo hf. til þess að ekkert komi í veg fyrir þann hátt sem hafður hafi verið á í útboðinu. Í 34. gr. laga nr. 120/2016 sé fjallað um almenn útboð og sé þá öllum fyrirtækjum heimilt að leggja fram tilboð í kjölfar útboðsauglýsingar. Með tilboði skuli fylgja upplýsingar vegna hæfismiðaðs vals sem kaupandi hafi farið fram á í auglýsingu eða útboðsgögnum. Þá sé í 47. gr. laganna tiltekið hvaða atriði skulu koma fram í útboðsgögnum og þar með forsendur fyrir vali á tilboði. Í útboðsskilmálum hafi verið fjallað um valforsendur fyrir tilboði og þar á meðal um fasa II og það verkefni sem þátttakendur þyrftu að leysa af hendi áður en ákvörðun um val á tilboði yrði tekin. Þá sé á grundvelli 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 í almennu útboði heimilt að meta tilboð áður en kannað sé hvort bjóðandi uppfylli kröfur um hæfi samkvæmt 68.-77. gr. laganna. Fullnægjandi mat á hæfiskröfum skuli þó fara fram áður en samningur sé gerður við bjóðanda.
Kærandi hafi ekki fært fram nein rök fyrir því á hvaða grundvelli fella beri ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Origo hf. úr gildi. Ljóst sé að tilboð Origo hf. hafi verið metið hagstæðast út frá valforsendum útboðslýsingar og hafi hlotið flest stig í heildarstigafjölda gildra tilboða. Þá sé ekkert sem bendi til þess að tilboð kæranda hefði orðið fyrir valinu hefði tilboð hans verið metið gilt og því engar forsendur fyrir því að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði Origo hf. í hinu kærða útboði. Því beri að hafna kröfum kæranda á þeim grundvelli.
V
Kæra málsins barst innan lögboðins biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og hafði því í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar eftir 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hafi endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. getur kærunefnd, hvort heldur er að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.
Kærandi staðhæfir að hið kærða útboð hafi verið almennt útboð, sbr. 34. gr. laganna, og varnaraðili hefur ekki mótmælt því. Verður því við þetta miðað í þessari ákvörðun.
Kærandi byggir á því að ekki geti komið til álita að fasaskipta almennu útboði með þeim hætti sem hér var gert. Kærandi gerir að vísu ekki kröfu um að útboðið verði ógilt af þessum sökum heldur gerir hann aðeins kröfu um að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði hans sem ógildu verði felld úr gildi. Þetta virðist ekki fyllilega rökrétt því vart kæmi til álita að afleiðingar ólögmætrar fasaskiptingar útboðsins væru þær að höfnun tilboðs kæranda yrði felld úr gildi. Þar sem kærunefndin er á hinn bóginn ekki alveg að öllu leyti bundin við kröfugerð aðila og þar sem á þessari málsástæðu var byggt í kæru verður hún tekin til umfjöllunar hér.
Að vissu marki má fallast á með kæranda að almennt útboð kunni að henta síður til þeirra innkaupa sem um ræðir en önnur innkaupaferli, sbr. t.d. samkeppnisútboð, sbr. 36. gr., samkeppnisviðræður, sbr. 37. gr., og jafnvel nýsköpunarsamstarf, sbr. 38. gr. Aftur á móti er fasaskipting almenns útboðs ekki fortakslaust bönnuð.
Sú fasaskipting sem hér var gerð miðaðist við að í fasa I skiluðu bjóðendur inn tilboðum sínum en í fasa II leystu teymi bjóðenda tiltekin verkefni sem yrðu síðan notuð til að gefa þeim einkunn. Hvergi er í útboðslýsingunni gert ráð fyrir að bjóðendur geti í fasa II breytt þeim tilboðum sem þeir skiluðu í fasa I. Þá eru reglur laga nr. 120/2016 um samskipti við bjóðendur, sbr. 22. gr., því tæpast til fyrirstöðu að fram fari einkunnargjöf lík þeirri sem fór fram í fasa II. Að þessu virtu þykir framkvæmd útboðsins geta samrýmst því um að sé að ræða almennt útboð, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar í máli nr. 25/2022.
Við almennt útboð gildir sú almenna regla að eftir að tilboðum hefur verið skilað getur kaupandi engar breytingar gert á þeim innkaupakröfum sem hann hefur lýst í útboðslýsingu. Má um það draga ályktun af 34. gr. laga nr. 120/2016 sem tiltekur að í almennu útboði séu tilboð lögð fram í kjölfar útboðsauglýsingar en ekki öfugt. Eins má um það vísa til til a. liðar 1. mgr. 66. gr. sem setur það skilyrði fyrir ákvörðun um gerð samnings að tilboð uppfylli kröfur, skilyrði og viðmiðanir sem fram koma í útboðsgögnum.
Kærandi byggir á því að varnaraðili hafi breytt útboðskröfum eftir að tilboðum hafi verið skilað. Á þessu stigi máls verður ekki séð að á þetta megi fallast. Í kæru er sú breyting þannig ein sérstaklega gerð að umtalsefni í þessu sambandi sem varð á fyrri fyrirspurnartíma og laut að kröfu í tæknistafla um .Net í bakenda. Sú breyting var kynnt með svari umtalsvert fyrir lok tilboðsfrests og virðist hún vart hafa verið andstæð lögum nr. 120/2016.
Kærandi hefur haldið því fram að þar sem hann hafi verið metinn hæfur bjóðandi í fyrri fasa útboðsins þá hafi verið óheimilt að hafna tilboði hans. Í grein 1.3.7 í útboðsskilmálum koma fram kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðanda. Samkvæmt grein 1.3.7.1 er gert ráð fyrir að nýtt kerfi tengist MS SQL eða PostgreSQL gagnasafnskerfinu eða sambærilegum gagnasafnskerfum sem eru á markaði. Bjóðandi skal hafa reynslu í því umhverfi sem kerfið verður byggt á og sýna fram á það. Í grein 1.3.7.2 kemur svo fram að kerfið verði unnið í þekktu umhverfi, s.s. .NET, Java eða Python eða sambærilegu (sjá kröfur um tæknistafla í grein 1.6.2) og skal verksali hafa unnið að stórum hugbúnaðarverkefnum á sl. 24 mánuðum í slíku umhverfi. Þá er í öðrum undirgreinum 1.3.7 að finna aðrar hæfiskröfur til bjóðenda. Ágreiningslaust er milli aðila að kærandi fullnægði þessum kröfum um tæknilega og faglega getu. Þótt varnaraðili hafi litið svo á og hafi boðið kæranda þátttöku í næsta hluta innkaupaferlisins fólst ekki í því sú afstaða að framboðin lausn kæranda fullnægði tæknilegum kröfum útboðslýsingarinnar. Málatilbúnaði kæranda í þá veru er því hafnað.
Meginregla opinberra innkaupa er sú að kaupandi skilgreinir sjálfur sínar þarfir og hefur þar með forræði yfir þeim kröfum sem gerðar eru til tæknilegra eiginleika boðinna vara, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 19/2014 og 8/2016. Hér hefur varnaraðili nýtt þennan rétt sinn og í kafla 1.6 í útboðsskilmálum er að finna kröfulýsingu hans. Þar kemur fram að kerfiseiningunni sé lýst í viðauka I ásamt fylgiskjölum. Í grein 1.6.2, sem ber heitið tæknistafli, kemur síðan fram að kerfið skuli útfært í samræmi við tæknistafla sem tilgreindur er í viðauka I. Í grein 1.3 í viðauka I með útboðsgögnum kemur fram að miða skuli við að kerfið sé unnið í samræmi við þann tæknistafla sem nefndur er í greinum 1.3.1-1.3.5, en verkkaupi áskilur sér þó rétt til breytinga sé slíkt talið nauðsynlegt. Í greinum 1.3.1 til 1.3.5 í viðauka I eru svo tæknilegar lýsingar á framenda, bakenda, kóðageymslu, gagnasafnskerfi (gagnagrunnar), og öryggi og auðkenningu, svo sem tekið er upp hér að framan í kafla I. Að því er varðar gagnasafnskerfi (grein 1.3.4) er svo tekið fram að það skuli óháð gagnasafnskerfum en geta unnið með SQL gagnasöfnum, sér í lagi PostgreSQL, Microsoft SQL.
Samkvæmt þessu voru í útboðsgögnum gerðar tilteknar tæknilegar kröfur í viðauka I til eiginleika lausnar bjóðenda um það hvernig hún gæti tengst nauðsynlegum gagnasafnskerfum varnaraðila. Kemur þá til skoðunar hvort tilboð kæranda hafi fullnægt þessum kröfum.
Meginregla útboðsréttar er sú að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022.
Með kæru málsins fylgdi tilboð kæranda, sem lagt var fram sem trúnaðarmál. Í því kemur fram að tilboðið miðast við svokallaðan Oracle gagnagrunn, sbr. lið 1.3.7.1. Í tölvupósti varnaraðila til kæranda 26. janúar 2024 var vísað til kynningar kæranda á lausn sinni, þ. á m. um tæknistafla. Var kærandi spurður um hvort og þá hvernig Oracle APEX/RAD sé óháð Oracle gagnasafnskerfum, og hvort og þá hvernig kerfið geti unnið með Microsoft SQL gagnasafnskerfum, svo sem fram kæmi í viðauka I. Þá var einnig óskað eftir upplýsingum um hvort Oracle APEX/RAD hefði einhvern aukinn kostnað í för með sér fyrir verkkaupa, og jafnframt var kærandi spurður hvort verksali (kærandi) myndi gera athugasemd við það að verkkaupi myndi vilja byggja á MS SQL gagnasafnskerfinu.
Í svari kæranda 29. janúar 2024 er tekið fram að Oracle APEX geti unnið með gagnasöfn í Microsoft SQL og flestum öðrum gagnasafnskerfum. APEX fylgdi þá ókeypis með öllum útgáfum Oracle gagnagrunnskerfanna, þ.m.t. ókeypis útgáfu þeirra. Þá tók kærandi fram að ekki yrðu gerðar sérstakar athugasemdir við að byggt yrði á MS SQL en jafnframt var bent á að það kynni að auka umfang verkefnisins þar sem „sú aukna framleiðni sem næst með notkun Oracle gagnalagi, skilar sér ekki að fullu ef MS SQL er notaður“.
Varnaraðili óskaði aftur eftir svörum frá kæranda í tölvupósti 30. janúar 2024 um þann lið svarsins er varðaði að byggja á MS SQL gagnasafninu. Óskaði varnaraðili eftir upplýsingum um hvert væri mat kæranda á auknu umfangi verkefnisins ef byggt yrði á því gagnasafni, hvort kærandi gerði kröfu um að fá greitt aukalega vegna þeirrar aukningar, og hver tæknistaflinn yrði ef byggt væri á því gagnasafnskerfi. Í svari kæranda 31. janúar 2024 kom fram að kærandi væri tilbúinn að nota MS SQL gagnagrunn án þess að það hefði áhrif á upprunalegt tilboð. Tæknistaflinn yrði þá APEX framendi og millilag með MS SQL bakenda.
Af þessum gögnum verður ráðið að tilboð kæranda hafi ekki byggt á tæknistafla sem féll að þeim kröfum sem gerðar voru í grein 1.3 í viðauka I. Þannig hafi tilboðið miðast við að notaður yrði Oracle gagnagrunnur fremur en að framboðin lausn væri óháð gagnagrunnum. Þá hafi tilboðið ekki miðast við að unnið yrði með MS SQL sér í lagi. Tilboðið virðist því hafa verið óaðgengilegt fyrir varnaraðila. Tilboðinu hafi því átt að hafna, sbr. a. lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.
Af þessum gögnum verður jafnframt ráðið að upprunalega tilboðinu hafi síðan verið breytt. Þannig hafi kærandi lýst sig tilbúinn til að nota MS SQL án þess að það hefði áhrif á upprunalegt tilboð. Kærunefnd útboðsmála hefur talið að bjóðendum sé heimilt að árétta forsendur tilboða sinna sem leiðir af útboðsgögnum og þeim almennu reglum sem eiga við um samninginn, án þess að það leiði til ógildingar þeirra. Slík heimild nær hins vegar ekki til þess að heimilt sé að bæta við tilboðið eða breyta grundvallarþáttum þess eftir opnun tilboða, sbr. til hliðsjónar 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og úrskurð kærunefndar 27. febrúar 2023 í máli nr. 37/2022. Með þessari breytingu virðist hafa verið stefnt að því að breyta tilboði sem virðist hafa verið óaðgengilegt á þann veg að það yrði aðgengilegt. Breytingin virðist því varða með beinum hætti grundvallarþátt tilboðsins og ef á hana hefði verið fallist virðist sem jafnræði aðila í útboðsferlinu hefði verið raskað með óásættanlegum hætti. Breytingin virðist því hafa verið kæranda óheimil og hafi því aldrei getað komið til álita að varnaraðili gengi að tilboði hans svo breyttu.
Samkvæmt framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og málið liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum um opinber innkaup nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim sem geti leitt til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Samkvæmt þessu verður að fallast á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.
Ákvörðunarorð
Aflétt er stöðvun samningsgerðar milli varnaraðila, Embætti landlæknis, og Origo hf. vegna útboðs varnaraðila nr. 22116 auðkennt „General software solution for screening in the Icelandic health care system“.
Reykjavík, 22. apríl 2024
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir