Mál nr. 11/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. maí 2024
í máli nr. 11/2024:
I.D. Electronic ehf.
gegn
Akureyrarbæ og
Atendi ehf.

Lykilorð
Stöðvun samningsgerðar.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu kæranda um að stöðva samningsgerð um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 27. mars 2024 kærði I.D. Electronic ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Akureyrabæjar (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Hof menningarhús. Hljóðkerfi“.

Í kæru er þess aðallega krafist að nefndin felli úr gildi ákvörðun umhverfis- og menningarsviðs Akureyrar „um að ganga til samninga við x á grundvelli útboðs E-xxx“ með vísan til 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá er þess til vara krafist með vísan til 1. mgr. 110. gr. laganna að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila „þar til fullnægjandi gögn hafa borist til að taka megi efnislega og fullnægjandi afstöðu til kæru þessarar“. Skilja verður aðal- og varakröfu kæranda með þeim hætti að hann krefjist þess að ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Atendi ehf. verði felld úr gildi og að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru. Þá krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum 4. apríl 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt og að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Atendi ehf. krefst þess í athugasemdum sínum 9. apríl 2024 að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að henni verði hafnað.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð innanlands í desember 2023 og óskaði þar eftir tilboðum í nýtt hljóðkerfi fyrir tónleikasalinn Hamraborg í menningarhúsinu Hofi. Í kafla 0 í verklýsingu, sem var hluti útboðsgagna, kom nánar fram að um væri að ræða hönnun hljóðkerfisins og magntöku þess sem og allan búnað sem því fylgdi ásamt öllum lögnum, vinnu við uppsetningu, stillingar, prófanir og annað sem þyrfti til að hljóðkerfið væri fullbúið og tilbúið til notkunar.

Í grein 1.2 í útboðsgögnum komu fram skilyrði til hæfi bjóðanda. Þar voru talin upp ýmis atriði og meðal annars tiltekið að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda ef eitt eða fleiri atriði ættu við um bjóðanda frá opnun tilboða og þar til hann væri ekki lengur skuldbundinn við tilboð sitt. Á meðal þessara atriða voru að ársreikningur bjóðanda sýndi neikvætt eigið fé og bjóðandi væri í vanskilum með tiltekin gjöld. Þá kom einnig fram í greininni að þeir bjóðendur sem kæmu til álita sem verktakar skyldu, væri þess óskað, láta í té innan fimm daga tiltekin gögn, þar með talið ársreikninga síðustu tveggja ára og staðfestingar á að þeir væru ekki í vanskilum með tiltekin gjöld. Jafnframt að bjóðandi skyldi skila með tilboði sínu gögnum sem sýndu að hann uppfyllti skilyrði um reynslu af hönnun og uppsetningu búnaðar í sambærilegu verki, að hann hefði að minnsta kosti 2 ára reynslu af sambærilegum verkum og öllum nauðsynlegum upplýsingum sem varnaraðili þyrfti til að geta lagt mat á hvort tilboðið uppfyllti kröfur verklýsingar.

Í fyrrgreindri verklýsingu komu fram ýmsar kröfur varnaraðila til tæknilegra eiginleika framboðins hljóðkerfis. Í kafla 1.2 var gerð grein fyrir tæknilegum kröfum til fronthátalara (aðalkerfis) en á meðal krafnanna var að hljóðstyrkur kerfis í hvíld skyldi „ekki vera meiri en 24 dBA (Slow) við 1 metra“, sbr. kaflinn „Umhverfishljóð“. Þá kom einnig fram í kaflanum „Vikmörk tíðnirófs“ að tilboð og uppsetning hljóðkerfis skyldu miða við að skila lausn sem gæfi nánast flatt tíðniróf frá 40 Hz upp í 16 kHz á öllu kerfinu í heild. Vikmörk væru 4 dB umfram meðalstyrk og 6 dB niður fyrir meðaltal. Mælingar og hermun væri unnin með 1/3 „octave“ upplausn. Í kafla 1.6 í verklýsingunni var tiltekið hvaða gögnum bjóðendur ættu að skila til staðfestingu á kröfunum. Þar kom einnig fram að innsend gögn yrðu notuð til að meta gæði boðins kerfis og að gögnin væru lágmarkskrafa ásamt öllum gögnum sem beðið væri um í útboðslýsingu.

Tilboð voru opnuð 26. febrúar 2024 en samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust sjö tilboð í útboðinu. Tilboð Hljóðfærahússins ehf. var lægst að fjárhæð 24.318.931 krónum en næstlægst var tilboð Atendi ehf. að fjárhæð 29.405.843 krónum. Þar á eftir komu tilboð kæranda en hann lagði fram tvö tilboð í útboðinu, eitt að fjárhæð 29.884.179 krónum og hitt að fjárhæð 33.996.911 krónum. Þá nam kostnaðaráætlun varnaraðila 35.000.000 krónum.

Í minnisblaði varnaraðila vegna yfirferðar framkominna tilboða, dagsett 29. febrúar 2024, kom fram að fimm nafngreindir einstaklingar hefðu metið hvort að tilboð bjóðenda samrýmdust kröfum útboðsgagna. Þá var í minnisblaðinu að finna upptalningu á skilyrðum útboðsgagna og því lýst hvort og þá hvernig tilboð bjóðenda hefðu uppfyllt þessi skilyrði.

Varnaraðili tilkynnti að morgni 7. mars 2024, klukkan 10:21, að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Atendi ehf. með fyrirvara um að fyrirtækið stæðist kröfur í samræmi við kafla 1.2 í útboðslýsingu. Nokkrum mínútum síðar sendi varnaraðili tölvupóst á Atendi ehf. og óskaði eftir afhendingu þeirra upplýsinga sem tilgreindar væru í kafla 1.2 í útboðslýsingu. Fyrirtækið svaraði tölvupóstinum síðar sama dag og afhenti umbeðin gögn.

Kærandi og varnaraðili áttu í tölvupóstssamskiptum dagana 7. til 13. mars 2024 en kærandi óskaði þar meðal annars eftir gögnum sem staðfestu að tilboð Atendi ehf. hefði staðist kröfur í útboðinu og upplýsingum um hverjir hefðu komið að mati á tilboðum á vegum varnaraðila.

Í dag er einnig kveðin upp ákvörðun í máli nr. 9/2024 sem varðar kæru á sama útboði.

II

Kærandi byggir í meginatriðum á að veruleg mistök og/eða ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið við val á bjóðendum. Varnaraðili hafi haldið frá kæranda upplýsingum um það hvernig tilboð hafi verið metin, hverjir hafi staðið að því mati sem og niðurstöðum matsþátta. Kærandi hafi áður þurft að leita atbeina kærunefndar útboðsmála vegna áþekkra mála sem hafi tengst útboði í Hörpu í Reykjavík, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 27/2022, en við rekstur málsins hafi komið í ljós að í þeirri nefnd sem hafi tekið ákvörðun um val tilboða hafi verið hluthafi í einum bjóðanda. Í ljósi þess að varnaraðili neiti að upplýsa um aðferðarfræði eða þá einstaklinga sem hafi staðið að matinu sé gengið gegn meginreglum laga um nr. 120/2016 um opinber innkaup varðandi jafnræði og gagnsæi meðal bjóðenda og beri að fella útboðið úr gildi þá þegar. Þar sem neitun á því að afhenda gögn um útboðið og framkvæmd mats á bjóðendum leiði til þess að kærandi hafi ekki nægjanleg gögn til þess að mynda sér skoðun á því hvort rétt hafi verið staðið að útboðinu, sé ekki fallist á aðalkröfu, séu forsendur til að fresta samningsgerðinni og gera varnaraðila að afhenda umrædd gögn og stöðva samningsgerð þar til það hafi verið gert. Kærandi telji þá skaðabótaskyldu hafa myndast gagnvart sér vegna þessarar neitunar á afhendingu gagna og ákvörðunar um að ganga til samninga við Atendi ehf.

III

Varnaraðili byggir í meginatriðum á að tilboð Atendi ehf. hafi uppfyllt öll skilyrði útboðsgagna. Tilboðið hafi verið lægst að fjárhæð og því hafi varnaraðila borið að velja tilboð félagsins þar sem eina valforsenda útboðsins hafi verið verð, sbr. 1. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með hliðsjón af valforsendum útboðsins skeri þetta mál sig frá máli nr. 27/2022 þar sem tilboð í því máli hafi verið metin eftir gæði búnaðar og verði. Þá rekur varnaraðili að hvorugt tilboð kæranda hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna og hafi varnaraðila því ekki verið stætt að samþykkja tilboðin, jafnvel þótt kærandi hefði verið lægstbjóðandi í útboðinu. Mat á tilboðum bjóðenda hafi byggt á gögnum sem öllum bjóðendum hafi verið gert að skila inn með tilboði og jafnræðis því gætt. Ekki hafi verið um að ræða gögn sem hafi verið skilað inn eftir á og hafi engum bjóðenda verið gert hærra undir höfði en öðrum. Vinnsla útboðsgagna og yfirferð tilboða hafi verið í höndum starfsfólks varnaraðila, starfsfólks menningarfélags Akureyrar og ráðgjöfum frá verkfræðistofunni Raftákn. Í minnisblaði um yfirferð framkominna tilboða komi fram hverjir hafi farið yfir tilboð bjóðenda og tilgreint undir hverjum kafla í verklýsingu hvort bjóðandi hafi staðist þær tilteknu kröfur.

Varnaraðili hafni því að hann hafi haldið upplýsingum frá kæranda. Varnaraðili hafi svarað fyrirspurnum fyrirtækisins og farið eftir settum ferlum og reglum við mat á tilboðum. Þá hafi upplýsingar um mat á hæfi komið fram í útboðsgögnum og öllum bjóðendum því í lófa lagið að kynna sér matið og senda inn viðeigandi gögn með tilboðum sínum. Fyrirliggjandi gögn í málinu ættu að vera nægjanleg til að svara fyrirspurnum kæranda um hverjir hafi komið að mati á tilboðum og hvaða bjóðendur hafi uppfyllt matsþætti og þá hvernig. Hvað varði aðrar upplýsingar og gögn þá hafi varnaraðili ekki fengið afmarkaða beiðni frá kæranda um hvaða gögn hann óski eftir aðgengi að en af 17. gr. laga nr. 120/2016 leiði að meta þurfi aðgengi að gögnum hverju sinni.

Atendi ehf. byggir í meginatriðum á að vísa skuli málinu frá þar sem aðalkrafa kæranda sé haldin annmörkum, enda sé þar hvorki tilgreint að hvaða samningsaðila né útboði krafan beinist að. Þá sé stöðvunarkrafa kæranda í ósamræmi við 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 enda sé í ákvæðinu ekki gert ráð fyrir að samningsferli sé stöðvað á meðan kærandi afli gagna, auk þess sem sú gagnaöflun sé þýðingarlaus með hliðsjón af útboðsskilmálum. Auk þessa sé á því byggt að tilboð Atendi ehf. hafi fullnægt öllum kröfum útboðsins og verið lægsta tilboðið sem hafi borist. Kærandi hafi enga efasemdir í kærunni um að sá búnaður sem tilgreindur sé í tilboði Atendi ehf. samrýmist útboðsskilmálum en í útboðsgögnum sé að finna tæknilýsingu. Ef kærandi hafi talið skorta frekari útlistun í tæknilýsingu í útboðsgögnum þá sé ljóst að kæranda hafi borið að koma að athugasemdum innan 20 daga frá birtingu útboðsgagna í desember 2023. Þá réttlæti ætlaður skortur á upplýsingum hvorki að fallist verði á aðal- né varakröfu kæranda.

IV

Ágreiningur þessa máls lýtur að útboði varnaraðila varðandi kaup á nýju hljóðkerfi fyrir tónleikasalinn Hamraborg í menningarhúsinu Hofi.

Að mati kærunefndar útboðsmála má fallast á með Atendi ehf. að aðalkrafa kæranda sé ekki jafn skýr og æskilegt hefði verið. Af orðalagi kröfunnar, lesinni í samhengi við málatilbúnað kæranda að öðru leyti, verður á hinn bóginn skýrlega ráðið að hvaða ákvörðun varnaraðila krafa kæranda beinist. Verður því miðað við að annmarkar á orðalagi aðalkröfu kæranda muni ekki girða fyrir efnislega úrlausn hennar á síðari stigum. Þá er ljóst af kærunni að kærandi krefst þess að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir eftir 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Líta verður á tölvupóst varnaraðila frá 7. mars 2024 sem tilkynningu um val tilboðs í skilningi 85. gr. laga nr. 120/2016. Tilkynningin hafði hvorki að geyma yfirlýsingu um nákvæman biðtíma samningsgerðar né aðrar þær upplýsingar sem áskildar eru í 85. gr. Verður því að leggja til grundvallar að biðtími samkvæmt 86. gr. laganna hafi ekki byrjað að líða við tilkynninguna, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 3/2018.

Eins og mál þetta liggur fyrir er tekin til úrlausnar í ákvörðun þessari krafa kæranda um að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir eftir 110. gr. laga nr. 120/2016 en skilja verður málatilbúnað varnaraðila með þeim hætti að þeir krefjist þess að kröfunni verði hafnað.

Í 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 segir að kærunefnd útboðsmála sé, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Af fyrirliggjandi gögnum verður ráðið að varnaraðili hafi tekið ákvörðun um val á tilboði Atendi ehf. áður en hann var búinn að kalla eftir gögnum og meta hvort fyrirtækið fullnægði ákveðnum kröfum greinar 1.2 í útboðsgögnum. Að mati nefndarinnar verður að telja að þetta fyrirkomulag varnaraðila hafi verið í andstöðu við fyrirmæli 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 5/2022. Eins og áður hefur verið rakið verður einnig að telja að tilkynning varnaraðila um val á tilboði hafi ekki verið í samræmi við kröfur 85. gr. laga nr. 120/2016.

Framangreindu til viðbótar verður ekki fyllilega ráðið af fyrirliggjandi gögnum að hljóðkerfi Atendi ehf. hafi fullnægt kröfum til framboðins hljóðkerfis. Eins og áður hefur verið rakið voru í kafla 1.2 í verklýsingu, sem var hluti útboðsgagna, gerðar tæknilega kröfur til fronthátalara (aðalkerfis). Þar kom meðal annars fram, í kaflanum „Umhverfishljóð“, að hljóðstyrkur kerfis í hvíld skyldi „ekki vera meiri en 24 dBA (Slow) við 1 metra“. Í minnisblaði varnaraðila vegna yfirferðar á framkomnum tilboðum kom fram, við mat á tilboði Atendi ehf., að mælingar hafi verið gerðar „og sýndu frammá ekkert eigin suð en ekki er mögulegt að mæla neðar en 25dBA“. Í kafla 1.2 í verklýsingu var þess einnig krafist, í kaflanum „Vikmörk tíðnirófs“, að tilboð og uppsetning hljóðkerfis skyldi miða við að skila lausn sem gæfi nánast flatt tíðniróf frá 40 Hz upp í 16 kHz á öllu kerfinu í heild. Vikmörk væru 4 dB umfram meðalstyrk og 6 dB niður fyrir meðaltal. Mælingar og hermun unnin með 1/3 „octave“ upplausn. Í fyrrgreindu minnisblaði varnaraðila kom fram, við mat á tilboði Atendi ehf., að „[h]önnunargögn benda til þess að verið sé að hanna eftir þessari kröfu. En þarf að staðfesta í lokaúttekt“.

Af fyrirmælum útboðsgagna verður ekki annað ráðið en að framangreindar kröfur hafi falið í sér lágmarkskröfur til framboðins hljóðkerfis og verður að telja, eins og málið liggur fyrir nú, að verulegur vafi sé uppi um hvort að tilboð Atendi ehf. hafi fullnægt þessum kröfum. Að þessu og öðru framangreindu gættu og að virtum fyrirliggjandi gögnum að öðru leyti verður að leggja til grundvallar að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim við hið kærða útboð og að þetta brot geti leitt til ógildingar á ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Atendi ehf. Verður því fallist á kröfu kæranda um að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr um kæru.

Ákvörðunarorð:

Stöðvuð er samningsgerð milli varnaraðila, Akureyrarbæjar, og Atendi ehf. í kjölfar útboðs auðkennt „Hof menningarhús. Hljóðkerfi“.

Reykjavík, 13. maí 2024.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir