5/2009
Mál nr. 5 /2009.
Úrskurðarnefnd skv. 31. gr. laga nr. 7/1998.
Ár 2009, 11. nóvember, kom nefnd skv. 31.gr. l. nr. 7/1998 saman til fundar á skrifstofu formanns nefndarinnar að Suðurlandsbraut 6 í Reykjavík. Mætt voru Steinunn Guðbjartsdóttir, Gunnar Eydal og Guðrún Helga Brynleifsdóttir.
Fyrir var tekið mál nr. 5/2009 Innnes heildverslun ehf., Fossaleyni 21, Reykjavík, hér eftir nefndur kærandi, gegn Matvælastofnun, Austurvegi 56, 800 Selfoss, hér eftir nefndur kærði.
Í málinu er kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
I. Aðild kærumáls og kröfur
Með stjórnsýslukæru, dags 20. mars 2009, kærði Innnes heildsala ehf. únbogason HH hf. (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Matvælastofnunar, (hér eftir nefnd kærði) frá 9. desember 2008 um synjun á heimild til notkunar á aukaefninu annatto (E160b) í ostalíki.
Er gerð sú krafa af hálfu kæranda að ákvörðun Matvælastofnunar frá 9. desember 2008 sé felld úr gildi.
Kærði gerir þá aðalkröfu að kröfu kæranda sé vísað frá, en til vara að ákvörðun kærða frá 9. desember 2008 verði staðfest.
Eftirfarandi skjöl hafa verið lögð fram í málinu:
1. Stjórnsýslukæra dags. 20 mars 2009 ásamt fylgiskjölum.
2. Greinargerð vegna stjórnsýslukæru dags. 30 apríl 2009.
3. Athugasemdir kærða dags. 5. júní 2009.
4. Athugasemdir kæranda dags. 7. ágúst 2009.
Gagnaöflun telst lokið og er málið tekið til úrskurðar.
II. Málsmeðferð
Framangreind kæra barst úrskurðarnefnd 22. mars 2009. Kæruheimild er í 31. gr. laga um hollustuhætti og mengunarvarnir nr. 7/1998.
III. Málsatvik
Hinn 30. október 2008 sótti kærandi um heimild til notkunar á aukaefninu annatto (E160b) í ostlíki til kærða með rafrænni umsókn. Með bréfi dags. 9. desember 2008 var framangreindri umsókn kæranda synjað með þeim röksemdum að aukaefnið annatto (E160b) væri að finna í aukaefnalista í viðauka II við reglugerð nr. 285/2002 um aukaefni í matvælum og sé því óheimilt að veita bráðabirgðaleyfi á umræddu efni m.v.t. 1. mgr. 11. gr. reglugerðar nr. 285/2002. Efnið megi aðeins nota í ákveðin matvæli sem þar eru listuð upp, t.d. í æta ostskorpu allt að 20 mg/kg.
Með stjórnsýslukæru dags. 20. mars 2009 kærði kærandi framangreinda ákvörðun til úrskurðarnefndarinnar.
Kærða var með bréfi dags. 20. maí 2009 gefinn kostur á að koma að sjónarmiðum sínum varðandi kæruna og bárust þau 5. júní 2009.
Kæranda var gefinn kostur á að gæta andmælaréttar gagnvart sjónarmiðum kærða og bárust athugasemdir þann 7. ágúst 2009.
IV. Málsástæður og rök kæranda.
Til stuðnings kröfu sinni bendir kærandi á að í fyrsta lagi hafi kærði ekki farið eftir skýru ákvæði 2. tl. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 með ákvörðun sinni 9. desember 2008. Þar sé aðeins að finna leiðbeiningar um kæruleiðir en ekki kærufrest. Það fari gegn skýru ákvæði 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga sem og meginreglum stjórnsýsluréttarins um skýrleika ákvarðana stjórnvalda. Kærandi telur að kærða hafi borið að fara eftir ákvæðum stjórnsýslulaganna við undirbúning og meðferð ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Kærða hafi þannig borið að leiðbeina kæranda við meðferð málsins, sbr. 7. gr. og rannsaka málið til hlýtar áður en ákvörðun var tekin, sbr. 10. gr. Kærandi telur því að leiðbeiningar kærða hafi verið mjög ábótavant og því beri úrskurðarnefndinni að taka kæruna til meðferðar, skv. 28. gr. stjórnsýslulaga.
Kærandi bendir á að ákvörðun kærða sé óljós og illskiljanleg og telur ógjörning að átta sig á hvað felst nákvæmlega í ákvörðun kærða. Kærandi vísar til þess að synjun kærða á umsókn kæranda sé byggð á 11. gr. reglugerðar um aukaefni í matvælum nr. 285/2002, þ.e. að aukaefnið annatto (E160b) sé að finna í aukaefnalista í viðauka II við reglugerð um aukaefni í matvælum og því sé ekki unnt að fallast á umsókn kæranda. Kærandi telur ákvörðun kærða því mjög óljósa.
Kærandi bendir einnig á að tilgangur umsóknarinnar hafi verið að fá leyfi fyrir aukaefninu annatto (E160b) í ostlíki. Umsókninni hafi þannig verið ætlað að heimila innflutning á vöru sem inniheldur aukaefnið annatto (E160b) í ostlíki en vara kæranda sé brædd ostlíki í sérpökkuðum sneiðum. Kærandi bendir einnig á að miklir hagsmunir séu í húfi um fá leyfi fyrir framangreindu og að varan verði felld í flokk með bræddum osti fremur en ostlíki enda eigi varan meira í ætt við bræddan ost en ostlíki en annatto aukaefnið sé leyfilegt aukaefni í bræddan ost og í aukaefnalista í viðauka II við reglugerð nr. 285/2002 um aukaefni í matvælum.
Kærandi telur síðan að kærði taki ekki afstöðu til umsóknar kæranda og hafi á engan hátt upplýst málið með það að markmiði að komast að niðurstöðu. Þá telur kærandi ekki rétt af kærða að leiðbeina kæranda um að beina umsókn sinni til framkvæmdastjórnar Evrópu (European Commission) og telur það hvergi koma fram í reglugerð nr. 285/2002 að framsal hafi átt sér stað á ákvörðunarvaldi.
Í bréfi sem barst úrskurðarnefndinni þann 7. ágúst 2009 koma fram sjónarmið kæranda við greinargerð kærða. Þar ítrekar kærandi að málið eigi að fá efnislega umfjöllun af úrskurðarnefndinni með vísan til 2. tl. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaganna. Ákvæðið sé skilyrðislaust og telur kærandi það hvorki skipta máli að kærandi sé einkahlutafélag eða að hann hafi notið liðsinnis lögmanns við kærugerð.
Kærandi ítrekar kröfu sína að heimilt sé að veita bráðabirgðaleyfi til notkunar aukaefna samkvæmt 11. gr. reglugerðar nr. 285/2002. Í nefndu ákvæði komi ekkert fram um að endanlegt ákvörðunarvald sé á herðum framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins.
Kærandi ítrekar að tilgangur umsóknar sinnar um heimild til notkunar á annatto (E160b) í ostlíki, bræddum ostsneiðum, hafi verið til að innflutningur á vörunni Whitehall Specialites ostlíki væri mögulegur. Því séu miklir hagsmunir að baki þess að kærandi fái umrætt leyfi útgefið á grundvelli 11. gr. reglugerðar nr. 285/2002. Hagsmunir kæranda um að fá leyfið séu verulegir en sala og dreifing vörunnar hefur verið stöðvuð af heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur.
Þá ítrekar kærandi framkomnar kröfur.
V. Málsástæður og rök kærða.
Kærði, Matvælastofnun, telur aðallega að vísa eigi málinu frá úrskurðarnefnd um hollustuhætti og mengunarvarnir. Kæran sé of seint fram komin. Til vara krefst kærði þess að ákvörðun dags. 9. desember 2008 verði staðfest.
Kærði bendir á að þegar ákvörðun kærða var tekin um að synja umsókn um heimild til notkunar á aukaefninu annatto (E160b) í ostlíki, hafi leiðbeiningar um kærurétt fylgt ákvörðuninni. Kæranda var leiðbeint að kæra ákvörðunina til úrskurðarnefndar um hollustuhætti og mengunarvarnir m.v.t. 31. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir. Kærði bendir á að almennur kæruréttur innan stjórnsýsluréttarins sé þrír mánuðir. Kærandi sé stór matvælaheildverslun sem annist influtning á matvöru og eigi ekki að leiðbeina sérstaklega um kærufrest eins og um einstakling væri að ræða. Kærði telur einnig að kærandi hafi notið liðsinnis lögmanns við kærugerð sína og því þurfi ekki sérstakar leiðbeiningar við. Með víasn til þess eigi að vísa málinu frá nefndinni.
Til vara krefst kærði þess að ákvörðun dags. 9. desember 2008 verði staðfest. Umsókn kæranda hafi borist kærða þann 30. október 2008. Þar óskar kærandi eftir leyfi til að nota aukaefnið annatto (E160b) í ostlíki. Umsókninni var synjað á þeim forsendum að aukaefnið sé óheimilt í ostlíki samkvæmt aukaefnalista í viðauka II við reglugerð nr. 285/2002 um aukaefni í matvælum.
Kærði bendir einnig á að heilbrigðiseftirlit Reykjavíkur hafi lagt sölubann á Whitehall Specialties ostlíki þar sem það innihéldi aukaefnið annatto (E160b) en aukaefnið sé aðeins heimilt í ætri ostskorpu. Þar sem Whitehall Specialties hafi ekki ostskorpu sé óheimilt að það innihaldi aukaefnið annatto (E160b). Kæranda var kynntur kæruréttur til úrskruðarnefndar um hollustuhætti og mengunarvarnir með bréfi heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur en nýtti ekki þann kærurétt.
Kærði bendir á að umsókn á grundvelli 10. gr. reglugerðar nr. 285/2002 verði að vera mjög ítarleg og miklar kröfur séu gerðar svo hægt sé að fallast á umsókn. Kærandi hafi því haft samband við kærða í umsóknarferlinu og þar hafi kærði beint því til kæranda að aukaefnið annatto (E160b) sé óheimilt aukaefni í ostlíki nema aðeins 20 mg/kg og aðeins í æta ostskorpu. Kærandi vissi þar af leiðandi að annatto (E160b) aukaefnið væri óheimilt í ostlíki.
Kærði bendir á að reglugerð nr. 285/2002 um aukaefni í matvælum með síðari breytingum sé sett með stoð í 18. gr. laga nr. 93/1995 um matvæli, sbr. lög nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengnunarvarnir. Með reglugerðinni voru innleiddar nokkrar tilskipanir Evrópusambandsins, aðallega tilskipun nr. 94/36/EB um notkun litarefna og nr. 95/45/EB um hreinleikaskilyrði. Framangreindar tilskipanir kveða á um að aukaefnalistinn í viðauka II við reglugerðina verði að vera eins á öllu EES svæðinu. Aukaefnalistanum sé því ekki hægt að breyta einhliða, þ.e að bæta við eða breyta. Allar breytingar verða að fara fram af framkvæmdastjórn Evrópusambandsins. Þar af leiðandi hafi kæranda verið leiðbeint um að sækja sérstaklega um hjá framkvæmdastjórninni þar sem kærði synjaði umsókn hans.
Kærði bendir á að samkvæmt 3. gr. reglugerðar nr. 285/2002 sé litarefni aukaefni og við undirbúning og framleiðslu matvæla sé aðeins heimilt að nota aukaefni sem sé að finna í aukaefnalista í viðauka II við reglugerðina. Matvæli mega því ekki innihalda aukaefni, eitt eða fleiri, eða í meira magni en viðauki II segir til um, sbr. 7. gr. reglugerðarinnar. Innlendir framleiðendur séu ábyrgir fyrir því að matvæli þeirra innihaldi aukaefni sem séu í samræmi við viðauka II við reglugerð nr. 285/2002, sbr. 9. gr.
VI. Álit og niðurstaða úrskurðarnefndar.
Almenna kæruheimild til ráðherra er að finna í 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þar kemur fram að aðila máls er heimilt að kæra stjórnvaldsákvörðun til æðra stjórnvalds til þess að fá hana fellda úr gildi eða henni breytt nema annað leiði af lögum eða venju.
Í 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga kemur fram stjórnsýslulögin taki til stjórnsýslu ríkis og sveitarfélaga. Lögin gildi þegar stjórnvöld, þar á meðal stjórnsýslunefndir, taki ákvarðanir um rétt eða skyldur manna.
Það telst vera stjórnvaldsákvörðun þegar stjórnvald kveður einhliða á um rétt eða skyldu tiltekins aðila í ákveðnu máli í skjóli stjórnsýsluvalds. Um stjórnvaldsákvörðun er því aðeins að ræða að stjórnvald hafi tekið ákvörðun í skjóli stjórnsýsluvalds.
Kæruheimild til úrskurðarnefndar um hollustuhætti og mengunarvarnar er að finna í 31. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir. Þar segir í 1. ml. 1. mgr. 31. gr. að ágreiningur sem varðar framkvæmd laganna og reglugerða settra samkvæmt þeim er heimilt að vísa til úrskurðarnefndarinnar. Ekki er að finna sérstaka kærufresti í umræddu ákvæði og ber því að fara eftir ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 í þeim efnum. Almenn regla um kærufresti innan stjórnsýsluréttarins er þrír mánuðir. Í 2. tl. 2. mgr. 20. gr. segir að með ákvörðun stjórnvalds skuli vera leiðbeiningar um kærufresti. Í ákvörðun kærða dags. 9. desember 2008 var ekki að finna leiðbeiningar um kærufrest eins og 20. gr. stjórnsýslulaganna kveður á um enda er ekki er ekki lögð sú skylda á aðila máls að þeim sé kunnugt um kæruleiðir, kærufresti eða kærugjöld. Stjórnvaldi er því skylt að veita leiðbeiningar um framangreind atriði þegar ákvörðun er birt, sé kæruheimild til staðar. Með vísan til alls þessa verður fallist á kröfu kæranda um að kæran verði tekin til meðferðar fyrir úrskurðarnefndinni á grundvelli 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem ekki voru veittar fullnægjandi upplýsingar um kærufrest í stjórnsýsluákvörðun kærða.
Ágreiningur í máli þessu snýst um það hvort ákvörðun kærða um synjun á heimild til notkunar á aukaefninu annatto (E160b) í Whitehall Specialtiesostlíki sé röng og verði þar af leiðandi felld úr gildi.
Í reglugerð nr. 285/2002 (breytt með reglugerð nr. 500/2005) um aukaefni í matvælum er að finna reglur er varða aukaefni í matvælum, aukaefni ætluðum til notkunar í matvælum eða sölu til neytenda sbr. 1. gr. reglugerðarinnar. Hugtakið aukaefni er skilgreint í 2. gr. reglugerðarinnar þannig að aukaefni er efni sem aukið er í fæðu til þess að hafa áhrif á geymsluþol, lit, lykt, bragð eða aðra eiginleika matvæla. Í 3. gr. reglugerðarinnar kemur fram að litarefni flokkast sem aukaefni og er skilgreint þannig að þau gefa matvælum lit eða skila aftur lit matvæla og meðal þeirra eru náttúruleg innihaldsefni matvæla og náttúruleg efni sem alla jafnan er ekki neytt sem matvæla og eru ekki notuð sem einkennandi hráefni í matvæli. Í a-o lið 4. gr. reglugerðarinnar eru talin upp með tæmandi hætti efni sem ekki teljast aukaefni. Í o-lið 4. gr. segir að litarefni sem notuð eru til að lita óæta húð á matvælum teljist ekki til aukaefna. Þar er listað upp ostskorpa og pylsuskænir. Því er aukaefnið annatto (E 160b) heimilt í húð á ostlíki en ekki í ostlíkinu sjálfu. Í 5. gr. kemur fram meginreglan um að við tilbúning og framleiðslu matvæla er einungis heimilt að nota þau aukaefni sem fram koma í viðauka II (aukaefnalisti) við reglugerðina og með þeim skilyrðum sem þar koma fram en framleiðendur og dreifingaraðilar bera ábyrgð á því að vörutegundir séu í samræmi við ákvæði reglugerðarinnar, sbr. 9. gr. Því er ljóst að aukaefnið annatto (E 160b) er aukaefni sem aðeins er heimilt að nota í húð á ostlíki.
Ágreiningur aðila varðar skilgreiningu á vörunni, þ.e. hvort varan falli í undirflokk nr. 1.6.4 með yfirskriftinni bræddir ostar eða í undirflokk nr. 1.6.5 með yfirskriftinni ostlíki sem eru að finna í viðauka II við reglugerð nr. 285/2002. Undirflokkur 1.6.4 heimilar annattolausnir (E160b) 15 mg/kg en undirflokkur 1.6.5 heimilar annattolausnir (E160b) 20 mg/kg í æta ostskorpu.
Kærandi telur að varan Whitehall Specialtiesostlíki sé meira í ætt við bræddann ost og því eigi hún að falla í undirflokk nr. 1.6.4 bræddur ostur en þar eru annattólausnir (E160b) heimilar. Kærandi hafi verulega hagsmuni af því að varan sé staðsett í þann undirflokk. Í viðauka II við reglugerð nr. 285/2002 um aukaefni í matvælum, með síðari breytingum, kemur skýrt fram að aukaefnið annattolausnir (E160b) sé óheimilt aukaefni í ostlíki en ljóst er að ostlíki og bræddur ostur eru ekki samkynja vörur og falla ekki undir sama undirflokk í aukaefnalista í viðauka II við reglugerðina. Í umsókn kæranda dags. 30.10.2008 til kærða er berlega tekið fram, oftar en einu sinni, að sótt sé um aukaefnið annatto (E 160b) í ostlíki, ekki í bræddum osti. Umsóknin er rökstudd á þá leið að með því að heimila umrætt aukaefni verði ostlíkið sölulegra fyrir neytendur, varan meira aðlaðandi, girnilegri og lystugri fyrir neytendur. Er því ekki unnt að fallast á þá málsástæðu kæranda að vara hans sé í ætt við bræddan ost þegar sótt er um heimild til að nota aukaefni í ostlíki. Þar sem aukaefnið annatto (E 160b) sé óleyfilegt aukaefni og listað upp í viðauka II við reglugerð nr. 285/2002 gat kærði ekki tekið umsókn kæranda til greina enda væri það í bága við skýrt orðalag 1. mgr. 11. gr. reglugerðar nr. 285/2002, sbr. 5. gr. reglugerðar nr. 500/2005 að heimilt sé að að veita bráðabirgðaleyfi til notkunar aukaefna, sem ekki eru skráð í aukaefnalista í viðauka II. Þá segir ennfremur að slík leyfi skuli aðeins veitt á grundvelli almennra skilyrða í viðauka I við reglugerð nr. 285/2002.
Í viðauka I við reglugerð nr. 285/2002 er skýrt kveðið á um það að einungis sé heimilt að veita leyfi til notkunar aukaefna þegar sannað er að neytendum standi ekki hætta af efninu og það sé hægt að sanna á grundvelli tæknilegra upplýsinga. Þá verður einnig að sýna fram á sannarlegan ávinning fyrir neytendur, þ.e. að sýnt sé fram á þörf á notkun aukaefnanna. Hvorugt er hér fyrir hendi. Aukaefnið annatto er að finna í aukaefnalista í viðauka II við reglugerð 285/2002 og því ekki heimilt að veita bráðabirgðaleyfi á grundvelli 1. mgr. 11. gr. reglugerðar nr. 285/2002 sem kærandi sótti um 30.10.2008. Þá hefur hvorki verið sýnt fram á skilyrðin í viðauka I við reglugerð nr. 285/2002 séu uppfyllt né að varan sé réttilega bræddur ostur en ekki ostlíki en kærandi sótti um leyfi fyrir ostlíki ekki bræddan ost.
Með vísan til alls framangreinds verður talið að kærða hafi verið rétt að synja umsókn kæranda um notkun á aukaefninu annatto (E160b) í ostlíki og ber því að fallast á varakröfu kærða.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Matvælastofnunar frá 9. desember 2008 um synjun á heimild til notkunar á aukaefninu annatto (E160b) í ostlíki er staðfest.