4/2008
Mál nr. 4/2008.
Úrskurðarnefnd skv. 31. gr. laga nr. 7/1998.
Ár 2008, miðvikudaginn 18. júní kom nefnd skv. 31.gr. l. nr. 7/1998 saman til fundar á skrifstofu formanns nefndarinnar að Suðurlandsbraut 6 í Reykjavík. Mætt voru Steinunn Guðbjartsdóttir, Gunnar Eydal og Guðrún Helga Brynleifsdóttir.
Fyrir var tekið mál nr. 4/2008. Samkaup ehf. kt. 571298-3679, Búðarkór 1, Kópavogi hér eftir nefndur kærandi gegn heilbrigðiseftirliti Hafnarfjarðar og Kópavogssvæðis, hér eftir nefnt kærði.
Í málinu er kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
I. Aðild kærumáls og kröfur
Með stjórnsýslukæru, dags 22. febrúar 2008 kærðu Samkaup hfúnbogason HH ákvörðun heilbrigðiseftirlits Hafnarfjarðar og Kópavogssvæðis, frá 22. janúar 2008 að synja umsókn kæranda um undanþágu frá meginreglu 8. gr. laga nr. 6/2001 um tóbaksvarnir, fyrir 16-18 ára starfsmenn að selja tóbak í verslun Samkaupa við Búðarkór í Kópavogi.
Er gerð sú krafa af hálfu kæranda að ákvörðuninni verði hnekkt.
Eftirfarandi skjöl hafa verið lögð fram í málinu:
1. Stjórnsýslukæra dags. 22. febrúar ásamt fylgiskjölum.
2. Athugasemdir kærða dags. 25. marts 2008 ásamt fylgiskjölum.
Gagnaöflun telst lokið og er málið tekið til úrskurðar.
II. Málsmeðferð
Framangreind kæra barst úrskurðarnefnd 25. febrúar 2008. Kæruheimild er í 31. gr. laga um hollustuhætti og mengunarvarnir nr. 7/1998.
III. Málsatvik.
Kærandi fékk útgefið leyfi til smásölu á tóbaki á starfstöð verslunarinnar að Búðarkór 1 Kópavogi þann 14. mars 2007. Þann 18. desember 2007 sótti verslunin um undanþágu frá lögum nr. 6/2002 um tóbaksvarnir á sölustað félagsins að Búðarkór 1 í Kópavogi. Var þess óskað að veitt yrði tímabundin heimild til handa starfsfólki verslunarinnar á grundvelli 7. mgr. 8. gr. laganna þar sem mælt er fyrir um að heilbrigðisnefndir geti veitt tímabundna undanþágu frá því að tóbak sé einungis selt af einstaklingum eldri en 18 ára.
Kærði svaraði erindi kæranda með bréfi dagsettu 22..01.2008. Í svari kærða kemur m.a. fram sú ákvörðun að beiðni kæranda um undanþágu væri synjað.
Með stjórnsýslukæru dags. 22.02.2008 kærði kærandi framangreinda ákvörðun til úrskurðarnefndarinnar.
Kærða var með bréfi dags. 25.02.2008 gefinn kostur á að koma að sjónarmiðum sínum varðandi kæruna og bárust þau 25.03.2008.
Kæranda var gefinn kostur á að gæta andmælaréttar gagnvart sjónarmiðum kærða með bréfi dags. 03.04.2008. Engar athugasemdir bárust frá kæranda.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Með umsókn kæranda um undanþágu fylgdu tvær atvinnuauglýsingar vegna verslunarstarfa í verslun hans í Búðakór í Kópavogi. Var önnur birt í Kópavogspóstinum í ágúst 2007 en hin í Kópavogspóstinum og Fréttablaðinu í október 2007. Í báðum auglýsingunum var eingöngu óskað eftir starfsfólki 18 ára og eldra. Engar umsóknir bárust vegna auglýsinganna frá fólki í þeim aldurshópi.
Þá liggur fyrir staðfesting forstöðumanns Vinnumálastofnunar á höfuðborgarsvæðinu um að atvinnuástand á svæðinu sé þannig að erfitt sé að fá starfsfólk 18 ára eða eldra til verslunarstarfa.
Meginreglan um afgreiðslu tóbaks er sú að tóbak skuli þeir einir afgreiða sem orðnir eru 18 ára að aldri. Rökin fyrir aldurstakmarkinu við tóbakssölu hafi verið þau, skv. greinargerð með frumvarpi til laga nr. 95/2001 (sem voru endurútgefin sem núgildandi tóbaksvarnarlög nr. 6/2002) að með því mætti að vissu leyti draga úr sölu til ungmenna yngri en 18 ára. Ástæða þess hve banni við tóbakssölu til ungmenna hafi verið slælega framfylgt hafi verið sú að mati Alþingis að afgreiðslufólk yngra en 18 ára treysti sér ekki til að neita jafnöldrum sínum um að fá keypt tóbak. Ákvæðinu var ætlað að setja undir þennan leka, auk þess að forða ungmennum frá því að vera settir í að selja heilsuspillandi og ávanabindandi efni. Kærandi segir að þessi rök séu góð og gild en engu að síður sé ljóst að tóbaksvarnarlög heimili veitingu tímabundinnar undanþágu frá meginreglunni um aldurstakmark. Samkvæmt fyrirmælum reglugerðar nr. 325/2007 er heilbrigðisnefnd heimilt að veita slíka undanþágu ef það er mat nefndarinnar að ekki sé unnt að ráða einstakling til starfans sem orðinn er 18 ára. Þannig á mat nefndarinnar eðli málsins samkvæmt að lúta að því hvort skilyrði undanþágunnar séu uppfyllt.
Kærandi segir að ef litið sé á þær röksemdir sem kærði færir fyrir niðurstöðu sinni um að hafna beiðni um undanþágu sé erfitt að sjá þess stað að verið sé að leggja mat á það hvort „unnt sé að fá fólk eldra en 18 ára til starfans“ líkt og lagt er fyrir kærða að gera með 2. mgr. 5. gr. fyrrnefndrar reglugerðar um smásölu tóbaks. Kærandi segir að kærði vísi í fyrsta lagi til þeirra raka sem Alþingi færði fyrir meginreglunni um 18 ára aldurstakmark á sínum tíma, sem reifuð eru hér að framan. Einu rökin sem lúta að umsókn um undanþágu frá meginreglunni eru þau að undanþáguna beri að túlka þröngt. Þá er tekið fram að eftirlitssvæðið sé „næst fjölmennasta eftirlitssvæði landsins og ástæða sé til að benda á að þar séu reknar matvöruverslanir sem ekki sinna tóbakssölu.“ Síðastnefndu fullyrðinguna telur kærandi varla hægt að skilja á annan hátt en þann að kærði sé að mælast til þess að kærandi afsali sér frekar tóbakssöluleyfi, heldur en að sækja um tímabundna undanþágu fyrir starfsfólk 16-18 ára.
Í stað þess að leggja mat á hvort kæranda sé unnt að fá starfsfólk 18 ára og eldra til að selja tóbak reisir nefndin niðurstöðu sína á tvennu: a) annars vegar á þeim rökum sem liggja að baki meginreglunni um 18 ára aldurstakmark og b) hins vegar á því að kærandi geti einfaldlega sleppt því að selja tóbak.
Varðandi fyrri röksemd heilbrigðisnefndar er það að segja, að þó að kærandi geti fallist á þau sjónarmið að best sé að eldri en 18 ára afgreiði tóbak, getur hann ekki fallist á að rök fyrir meginreglunni komi í veg fyrir veitingu undanþágu. Lögin gera skýrlega ráð fyrir því að mögulegt sé að veita undanþágu frá meginreglunni, og þeim rökum sem þar búa að baki, tímabundið, þegar sýnt þykir að tilteknar aðstæður séu fyrir hendi. Það er heilbrigðisnefndarinnar að meta hvort þær aðstæður séu fyrir hendi., líkt og lögin gera ráð fyrir.
Varðandi síðari röksemd nefndarinnar, sem ekki er hægt að skilja öðruvísi en svo að nefndin sé að benda kæranda á það úrræði að hætta að sinna tóbakssölu, leggur kærandi áherslu á að sala á tóbaki er lögleg starfsemi, sem kærandi sinnir í samkeppni við aðra á markaði. Henni er sinnt innan strangs lagaramma og eftirlits, sem kæranda ber að fara eftir. Sá lagarammi gerir hins vegar ráð fyrir tiltekinni undanþágu frá aldurstakmarkinu. Kærandi telur fullsannað að afar erfitt sé að fá eldri en 18 ára til verslunarstarfa og telur sig hafa sýnt fram á það með meðfylgjandi gögnum.
Með vísan til alls þessa telur kærandi ljóst að aðstæður séu með þeim hætti að skilyrði undanþágu frá aldurstakmarki tóbaksvarnalaga séu uppfyllt.
V. Málsástæður og rök kærða.
Kærði tekur fram að leyfisveiting fyrir sölu tóbaks sé í sínum höndum, samkvæmt ákvæðum laga nr. 6/2002. Eftirlit með útsölustöðum tóbaks og því að farið sé að reglum II. kafla laga nr. 6/2002 er ennfremur í höndum heilbrigðisnefndar sbr. 17. gr. laga nr. 6/2002 og 7. gr. reglugerðar um smásölu tóbaks nr. 325/2007.
Við setningu laga nr. 95/2001 (sem síðar voru felld inn í meginmál laga nr. 74/1984 og endurútgefin sem lög nr. 6/2002 um tóbaksvarnir) voru gerðar ráðstafanir til þess að hefta útbreiðslu tóbaks. Var það mat löggjafans að þær reglur sem settar voru með lögum 101/1996 hefðu ekki dugað til við að efla tóbaksvarnir í landinu. Jafnframt þyrfti að lágmarka heilsuskaðleg áhrif óbeinna reykinga og að vernda ungmenni sérstaklega í þessu sambandi. Í athugasemdum við frumvarp til laganna var tekið fram að ein af ástæðum þess hve banni við tóbakssölu til ungmenna hefði verið slælega framfylgt væri að líkindum sú að afgreiðslumenn yngri en 18 ára treystu sér ekki til þess að neita jafnöldrum sínum um að fá keypt tóbak. Ákvæðinu væri ætlað að setja undir þann leka og þó ekki síður að forða ungmennum frá því að þurfa að selja heilsuspillandi og ávanabindandi efni. Í umræðum á Alþingi var sérstaklega fjallað um þetta nýmæli og á það bent að það gæti reynst verslunareigendum örðugt í framkvæmd þegar litið væri til alls þess unga fólks undir 18 ára aldri sem starfi í verslunum og söluturnum sem og á ýmsum stöðum þar sem smásala á tóbaki hefur farið fram. Þetta sjónarmið fékk þó ekki hljómgrunn við meðferð frumvarpsins á Alþingi og var ákvæðið samþykkt óbreytt.
Í 7. mgr. 8. gr. laganna var hins vegar mælt fyrir um að heilbrigðisnefnd á viðkomandi eftirlitssvæði gæti veitt undanþágu frá þessu ákvæði um aldurstakmark og var ráð fyrir því gert að sett yrðu í reglugerð nánari skilyrði slíkrar undanþágu, að fenginni umsögn Vinnueftirlits. Er þær reglur nú að finna í 5. gr. reglugerðar nr. 325/2007 um smásölu tóbaks.
Við meðferð umsóknar kæranda leitaði kærði til Vinnueftirlitsins. Rétt þótti að fá afstöðu þess til málsins þar sem í 5. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 325/2007 kemur fram að hafa skuli hliðsjón af ákvæðum reglugerðar nr. 426/1999 um vinnu barna og ungmenna vegna vinnu ungmenna undir 18 ára aldri. Í svari Vinnueftirlitsins frá 20. janúar 2008 var eindregið lagst gegn því að kæranda yrði veitt yrði undanþága og tekið fram að mjög rík ástæða þyrfti að vera til þess að veita undanþágu frá ákvæðum vinnuverndarlaga sem ætlað væri að vernda ungmenni á vinnumarkaði.
Það er álit kærða að 7. mgr. 8. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir hafi að geyma þrönga undanþágureglu, enda er í 3. mgr. 5. gr. reglugerðar um smásölu tóbaks
nr. 325/2007 gert ráð fyrir því gert að slíka undanþágu megi einungis veita í undantekningartilvikum og aldrei lengur en til sex mánaða í senn. Við setningu tóbaksvarnarlaga hafi verið fyrirséð að verslunareigendur gætu átt í örðugleikum með að tryggja að ávallt væri til staðar starfsmaður sem væri átján ára eða eldri. Eigi að síður hafi reglan verið lögfest og síðar útfærð nánar í reglugerð. Til þessa hafi kærði meðal annars litið við mat þess hvort veita ætti undanþágu í tilviki kæranda.
Í reglugerð um smásölu tóbaks nr. 325/2007 er gert ráð fyrir sjálfstæðu mati heilbrigðisnefndar á grundvelli þeirra gagna sem umsækjandi leggur fyrir hana, þar með talið starfsauglýsingar eða vottorð vinnumiðlunar. Hins vegar á nefndin alltaf endanlegt mat þess, í hverju tilviki fyrir sig, hvort rétt sé að veita slíka undanþágu á grundvelli ákvæðanna og gefi slík gögn ekki sjálfkrafa heimild til veitingar undanþágu. Við meðferðar undanþáguumsóknar kæranda hafi verið litið til þess að verslunin er staðsett í barnmörgu íbúðahverfi, í göngufæri frá grunnskóla hverfisins og stórri íþróttamiðstöð í næst stærsta bæjarfélagi landsins og á næst fjölmennasta eftirlitssvæði landsins. Var jafnframt litið til þess að aðrar verslanir á svæðinu hafa brugðist við nýjum lögum með því að selja ekki tóbak, með því að hafa tóbak einungis til sölu á tilteknum stað innan verslunarinnar eða með því að kalla til eldri afgreiðslumann þegar viðskiptavinur óskar eftir því að kaupa tóbak. Hafi því ekki verið fallist á umsókn kæranda.
Kærandi tekur fram að um sé að ræða mikilvæg sjónarmið sem varða heilsu og rétt barna og ungmenna undir 18 ára aldri sem starfa við afgreiðslustörf. Reynslan sýni að matvöruverslanir með kvöldsölu verði oft miðstöðvar fyrir hópamyndun unglinga. Það geti því ekki talist ásættanlegt að ætla ungmennum einum undir átján ára aldri að axla þá ábyrgð að fylgt sé ákvæðum tóbaksvarnalaga í verslunum. Afstaða heilbrigðisnefndarinnar var því byggð á fyrrgreindum grundvallarrökum, sem meðal annars koma fram í lögskýringargögnum og reglugerð um smásölu tóbaks sem rakin hafa verið hér að framan.
VI. Álit og niðurstaða úrskurðarnefndar.
Kærandi fékk útgefið leyfi til smásölu á tóbaki á starfstöð verslunarinnar að Búðarkór 1 Kópavogi þann 14. mars 2007. Þann 18. desember 2007 sótti verslunin um undanþágu frá lögum nr. 6/2002 um tóbaksvarnir á sölustað félagsins að Búðarkór 1 í Kópavogi. Var þess óskað að veitt yrði tímabundin heimild til handa starfsfólki verslunarinnar á grundvelli 7. mgr. 8. gr. laganna þar sem mælt er fyrir um að heilbrigðisnefndir geti veitt tímabundna undanþágu frá því að tóbak sé einungis selt af einstaklingum eldri en 18 ára.
Samkvæmt meginreglu 7. mgr. 8. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir mega þeir einir sem orðnir eru 18 ára selja tóbak. Í sama ákvæði heimild fyrir heilbrigðisnefnd á viðkomandi eftirlitssvæði að veita tímabundna undanþágu frá þessu ákvæði um aldurstakmark. Heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra hefur með reglugerð nr. 325/2007 um smásölu tóbaks sett nánari reglur um undaþágur frá aldurstakmarki ákvæðisins. Samkvæmt 5. gr. reglugerðarinnar skal einungis veita slíkar undanþágur í undantekningartilvikum, aldrei lengur en til sex mánaða í senn og aldrei til ungmenna yngri en 16 ára. Umsóknum um undanþágur skulu fylgja upplýsingar um að umsækjandi hafi auglýst eftir starfsmönnum 18 ára eða eldri en engar umsóknir borist eða staðfesting vinnumiðlunar Vinnumálastofnunar á svæðinu um að atvinnuástand á svæðinu sé þannig að erfitt sé að fá starfsmenn 18 ára eða eldri til verslunarstarfa. Ekki er að finna leiðbeiningar um það hvaða kröfur eru gerðar til auglýsinga eftir starfsfólki eða hve oft auglýsing skuli hafa birst. Þá skal hafa hliðsjón af ákvæðum reglugerðar nr. 426/1999 um vinnu barna og ungmenna en í þeirri reglugerð er að finna ákvæði sem stuðla að öryggi barna og ungmenna.
Það kemur í hlut viðkomandi heilbrigðisnefndar að meta hvort rétt sé að veita undanþáguna. Fallist er á það með kærða að viðkomandi heilbrigðisnefnd meti í hverju tilviki fyrir sig hvort rétt sé að veita undanþágu á grundvelli ákvæðanna. Þó framangreind gögn séu lögð fram veiti þau ekki sjálfkrafa heimild til undanþágu.
Það er álit nefndarinnar að 7. mgr. 8. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir hafi að geyma þrönga undanþágureglu, enda er í 3. mgr. 5. gr. reglugerðar um smásölu tóbaks
nr. 325/2007 gert ráð fyrir því gert að slíka undanþágu megi einungis veita í undantekningartilvikum og til skamms tíma.
Kærði hefur lagt fram tvær atvinnuauglýsingar vegna verslunarstarfa í verslun hans í Búðakór í Kópavogi. Var önnur birt í Kópavogspóstinum í ágúst 2007 en hin í Kópavogspóstinum og Fréttablaðinu í október 2007. Í báðum auglýsingunum var eingöngu óskað eftir starfsfólki 18 ára og eldra. Það er álit nefndarinnar að framangreindar tvær auglýsingar sanni ekki að ekki sé unnt að ráða einstakling til starfans sem orðinn er 18 ára og að meira þurfi til að koma til að undantekningaregla 5. gr. rgl 325/2007 eigi við. Kærði hefur jafnframt lagt fram tölvupóst frá Hugrúnu Jóhannesdóttur forstöðumanni Vinnumálastofnunar á höfuðborgarsvæðinu þar sem fram kemur að atvinnuaástand á svæðinu sé þannig að erfitt hafi reynst að fá starfsfólk 18 ára og eldra til versunarstarfa. Ekki kemur fram í tölvupóstinum á hverju þetta mat byggist eða hvaða gögn liggja að baki matinu. Kærði leitaði álits vinnueftirlits til umsóknar kæranda um undanþágu og lagðist það gegn gegn henni með bréfi dags. 20. janúar 2008.
Að mati nefndarinnar er um að ræða mikilvæg sjónarmið sem varða heilsu og rétt barna og ungmenna undir 18 ára aldri sem starfa við afgreiðslustörf. Það er álit heilbrigðisnefndar að 7. mgr. 8. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir hafi að geyma þrönga undanþágureglu, enda er í 3. mgr. 5. gr. reglugerðar um smásölu tóbaks
nr. 325/2007 ráð fyrir því gert að slíka undanþágu megi einungis veita í undantekningartilvikum og aldrei lengur en til sex mánaða í senn. Að mati nefndarinnar hefur ekki verið sýnt fram á að skilyrði séu til þess að veita undanþágu á grundvelli 7. mgr. 8. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir frá því að tóbak sé einungis selt af einstaklingum eldri en 18 ára.
Ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Hafnarfjarðar og Kópavogssvæðis frá 22. janúar 2008 er staðfest
Úrskurðarorð
Ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Hafnarfjarðar og Kópavogssvæðis frá 22. janúar 2008 er staðfest
___________________________________
Steinunn Guðbjartsdóttir
__________________________ ___________________________
Gunnar Eydal Guðrún Helga Brynleifsdóttir