14/2008

Mál nr. 14/2008.

Úrskurðarnefnd skv. 31. gr. laga nr. 7/1998.

Ár 2008, þriðjudaginn 30. desember kom nefnd skv. 31.gr. l. nr. 7/1998 saman til fundar á skrifstofu formanns nefndarinnar að Suðurlandsbraut 6 í Reykjavík.  Mætt voru Steinunn Guðbjartsdóttir, Gunnar Eydal og Guðrún Helga Brynleifsdóttir.  Fyrir var tekið mál nr. 14/2008 Dreifing ehf., kt. 490287-1599, Vatnagörðum 8, 104 Reykjavík, hér eftir nefnt kærandi gegn Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur, hér eftir nefnt kærði.

Í málinu er kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

I. Aðild kærumáls og kröfur

Fyrir nefndinni liggur kæra Dreifingar hf. dagsett 15. desember 2008 þar sem ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur dagsett 11. nóvember 2008 er kærð.   Með ákvörðuninni var kæranda gert að innkalla og hætta sölu frá og með 1. janúar 2009 á McCain Pizza Crescendo Rising Crust Pizza 4 Cheese og McCain Pizza Crescendo Rising Crust Pizza Pepperoni vegna notkunar aukefnisins E 541 í þeim

Framangreind ákvörðun var kærð þann 15. desember 2008.  Í kærunni var þess einnig krafist að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar yrði frestað þar til nefndin kvæði upp fullnaðarúrskurð í málinu. Er sú krafa hér til umfjöllunar.

Eftirfarandi skjöl hafa verið lögð fram í málinu:

1. Stjórnsýslukæra dags. 15.12.2008

2. Athugasemdir kæranda dags. 25.12.2008

II.    Málsatvik. 

Kærandi flytur inn McCain pizzubotna.   Honum var send ákvörðun kærða með bréfi dagsettu 11.11.2008.  Í ákvörðuninni kemur fram að við athugun á innihaldi botnanna hafi komið í ljós að þar sé að finna aukefnið E 541, sem sé óheimilt að mati kærða.  Var kæranda gert að innkalla og hætta sölu frá og með 1. janúar 2009. 

IV. Málsástæður og rök kæranda. 

Kærandi hefur verið umboðsmaður McCain á Íslandi síðastliðin 35 ár.  Hann hefur flutt inn þá pizzubotna sem málið snýst um frá árinu 1997.  Í bréfi kæranda til nefndarinnar kemur fram að í ágúst sl. hafi kærði haft samband  og óskað eftir fundi vegna þess að við athugun á innihaldi pizzubotnanna hafi m.a. komið í ljós að þar væri að finna aukefnið E 541.  Kærði vísaði til reglugerðar 500/2005, sbr. reglugerð 285/2002 um aukefni í matvælum liður 7.1.

Fundurinn var haldinn 19.08.2008.  Þar var farið yfir málið og var það skilningur kæranda að ekki væri að vænta frekari aðgerða af hálfu kærða.  Sú varð þó ekki raunin og með bréfi dags. 21.08.2008 var kæranda tilkynnt að vænta mætti þeirrar ákvörðunar að krefjast innköllunar og sölustöðvunar á pizzubotnunum.

Kærandi mótmælti og sendi kærða ódagsett bréf þar sem m.a. var bent á að samkvæmt tilskipun EES 95/2/EC væri heimilt að nota efnið í skonsur.  Að mati kærða ættu pizzubotnarnir undir þá skilgreiningu.

Kærandi bendir á að efnið geti ekki verið hættulegt mönnum.  Það er heimilt í skonsum, sé magnið innan heimilaðra marka, sem ágreiningslaust er að raunin sé í botnunum.

Með bréfi dags. 21.10.2008 hafnaði kærði þessu, m.a. með þeim rökum að ger væri notað í botnana og því féllu þeir undir lið 7.1. í reglugerð 500/2005.

Kærandi sendi kærða frekari gögn máli sínu til stuðnings þann 29.10.2008 þar sem bent var á að skonsur innihaldi oft ger þannig að ekki gæti það ráðið úrslitum í máli þessu.

Kærandi segir að kærði hafi þrátt fyrir það ákveðið að breyta ekki fyrri afstöðu.  Forsendan hafi verið sú að samkvæmt áliti kærða geti pizzubotnar ekki flokkast undir það sem á ensku kallist fine bakery wares.   

Að mati kæranda er það álitamál hvar nákvæmlega eigi að staðsetja pizzubotnana í þeim reglugerðarákvæðum sem komi til skoðunar.  Að mati kæranda verði að gera þær kröfur að stjórnvald sem beitir jafn róttækri ákvörðun og sölubanni og innköllun hafi fast land undir fótum að þessu leyti.  Það nægi ekki að til grundvallar sé lagt álit eða skoðun.  Vissa þurfi að vera fyrir hendi og um hana sé ekki að ræða í máli þessu.

Samkvæmt bréfi kærða dags. 11.11. 2008 er ákvörðun kærða byggð á 5. gr. rgl. 285/2002, 26. gr. l. 7/1998 og 29. gr. l. 93/1995.  Að mati kæranda er engin heimild í ákvæðunum til sölubanns og innköllunar.

Í 2. mgr. 26. gr. l. 7/1998 segir:  „Stöðvun starfsemi og förgun á vörum skal því aðeins beitt að um alvarlegri tilvik eða ítrekað brot sé að ræða eða ef aðilar sinna ekki úrbótum innan tiltekins frests og er heimilt að leita aðstoðar lögreglu ef með þarf. Sé um slík brot að ræða getur heilbrigðisnefnd afturkallað starfsleyfi viðkomandi reksturs.“

Kærandi telur útilokað að fallast á að eitthvað af því sem þarna er rakið , þ.e. alvarlegt tilvik, ítrekað brot eða úrbótum ekki sinnt, eigi við.   

Þá fellst kærandi ekki á að 29. gr. l . 93/1995 eigi við enda ekki um það að ræða að fyrir liggi rökstuddur grunur um að matvæli uppfylli ekki ákvæði laganna  eða reglugerða settra samkvæmt þeim.  Kærandi telur einnig með vísan til matvælalaganna nr. 93/1995 að áherslan að þessu leyti liggi á því hvort aukefni geti talist hættuleg neytendum.  Mat á því byggist á áhættumati, sem i langflestum tilfellum er unnið unnið af sérfræðingum Evrópusambandsins.  Kæranda er ekki kunnugt um að slíkt mat liggi fyrir varðandi það álitamál sem hér er uppi og þaðan af síður að fram hafi farið íslenskt áhættumat hvað þetta varðar.  Kærandi telur því að ekki hafi verið sýnt fram á það af hálfu eftirlitsins að ákvæði reglugerðar 500/2005 sbr. 285/2002 heimili þær róttæku aðgerðir sem hér er gripið til.

Kærandi telur og að kærandi hafi í máli þessu ekki gætt þýðingamikilla ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1997 svo sem:

10. gr. um rannsóknarregluna, en kærandi telur að því fari fjarri að málið hafi verið nægjanlega upplýst áður en ákvörðun var tekin.  Engra gagna var aflað frá kæranda eða honum yfirleitt gefinn kostur á að koma gögnum á framfæri áður en ákvörðun var tekin.  Ekki er kunnugt um að sýnt hafi verið fram á það með áhættumati og, eða neyslukönnun að efnið sé hættulegt mönnum, eins og hér að framan var bent á.

12. gr., meðalhófsreglan, þar sem m.a. kemur fram sú meginregla að varlega skuli farið þegar íþyngjandi ákvörðun er tekin og þess gætt að ekki skuli farið strangar í sakirnar en nauðsyn bar til.  Hér er m.a. vísað til þess vafa sem kærandi telur liggja fyrir varðandi hvar eftirlitið staðsetur pizzubotnana í tilvitnuðum reglugerðarákvæðum til að réttlæta niðurstöðu sína, eins og hér að framan var vikið að.

13. gr. andmælaréttur,en kærandi telur að kærði hafi ekki gætt ákvæða um andmælarétt, sem kveða á um það að aðili máls skuli eiga þess kost að tjá sig um efni máls, áður en stjórnvaldsákvörðun er tekin.  Ákvörðun kærða var tilkynnt kæranda með bréfi dags. 21.08.2008 og þá hafði kæranda ekki gefist kostur til neinnar gagnaöflunar eða útskýringa á sjónarmiðum sínum og ekki er fallist á af hans hálfu að óformlegur fundur haldinn tveimur dögum fyrir dagsetningu umrædds bréfs fullnægi skilyrðum laga að þessu leyti.

Kærandi bendir í þessu sambandi á þann skýra vilja löggjafans að íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun sé ekki tekin fyrr en sá sem henni er beint gegn hafi átt þess kost að koma sjónarmiðum sínum á framfæri, enda kunnara en frá þurfi að segja að það reynist oft erfitt að fá ákvörðunum sem þegar liggja fyrir breytt þó gild rök liggi til þess og þessu hefur löggjafinn gert sér grein fyrir.

Fyrst er því haldið fram að þar sem ger sé í botnunum falli þeir undir lið 7.1. í reglugerð 500/2005, en þegar bent er á að ger finnist einnig í skonsum er farið út í það að túlka hvað á erlendum málum kallist „ fine bakery wares „ og hver er kominn til með að fullyrða að það geti ekki átt við pizzubotna eins og hvað annað.

Kærandi telur einnig að hér sé vegið að atvinnufrelsi hans m.a. með vísan til 75. gr. stjórnarskrárinnar og slíkar aðgerðir geti aldrei verið heimilar sé minnsti vafi á lögmæti þeirra eins og hér er vafalaust raunin.

Í ljósi framanritaðs krefst kærandi þess að ákvörðun kærða verði úr gildi felld og jafnframt að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar verði frestað, þar til endanleg niðurstaða liggur fyrir. 

V. Málsástæður og rök kærða.

Kærði mótmælir því að réttaráhrifum ákvörðunarinnar verði frestað.  Kærði mótmælir þeirri staðhæfingu kæranda að ákvörðun um sölubann sé röng.  Pizzubotnar geti ekki talist vera skonsur þrátt fyrir að það henti kæranda að líta svo á málið.  Því sé útilokað að fella pizzubotna undir önnur ákvæði laga eða reglna en gert er í bréfi kærða dags. 21. ágúst s.l., þar sem rækilega er gerð grein fyrir þeim annmörkum, sem á vörunni eru.  Kærandi hefur í engu sýnt fram á þeir annmarkar séu ekki fyrir hendi. 

Kærði bendir á, að kæranda var veittur andmælaréttur með bréfi kærða dags. 21. ágúst s.l. og enn á ný í bréfi kæranda 21. október s.l.  Því er alröng sú fullyrðing kæranda, að hann hafi ekki notið andmælaréttar, enda neytti hann réttarins með ódags. bréfi sínu, sem fylgir kæru hans.

Kærandi heldur því fram að rannsóknarregla hafi verið brotin.  Kærði sinnir matvælaeftirliti á markaði í Reykjavík.  Rannsókn  á tilteknum pizzubotnum fór fram með viðurkenndum aðferðum við matvælaeftirlit, þ.e. sýna af vörunni var aflað og varan rannsökuð af kærða.  Rannsóknin beindist að merkingum á vörunni, sem voru ófullnægjandi og gáfu jafnframt til kynna, að í vörunni væru óleyfileg aukaefni,  sem ekki eru leyfð í pizzubotnum hér á landi og rækilega er gerð grein fyrir niðurstöðum rannsóknarinnar í bréfi kærða 21. ágúst s.l.  Frekari rannsókna var ekki þörf til að komast að niðurtöðu varðandi vöruna. 

Kærði heldur því fram að meðalhófsregla hafi verið brotin með því að kærði fallist ekki á að kalla pizzubotna skonsur.  Matavælalöggjöfin og reglur um merkingar matvæla veiti ekki svigrúm til svo rúmrar túlkunar.  Merkingar vöru eru annað hvort í lagi eða ekki í lagi.  Eina úrræðið varðandi vörur, sem ekki uppfylla kröfur um merkingar og innihald vöru, er að taka þær af markaði.  Það er í langflestum tilvikum gert með góðri samvinnu við framleiðendur og dreifendur matvæla og þá jafnframt veittir rúmir frestir til aðgerða.  Áður en aðgerða er krafist, er þó ávallt reynt til þrautar að leysa mál með samkomulagi við dreifendur.  Gerir það málsmeðferðartíma oft mjög rúman til hagsbóta fyrir dreifandann.  Önnur úrræði en að innkalla vöruna eru ekki fyrir hendi, auk þess sem kærði verður að gæta jafnræðis við matvælaeftirlit.  Það er ófrávíkjanleg regla að ranglega merktar vörur eru innkallaðar og merktar á ný, oftast í góðri samvinnu við ábyrga matvælainnflytjendur.  Ábyrgðin er framleiðanda og dreifanda vöru. 

Kærði krefst þess, að ekki verði fallist á kröfu kæranda um frestun réttarárifa.  Kærða var kunnugt um ákvörðun kærða 21. október s.l.  er honum var kynnt fyrirhuguð ákvörðun.  Ákvörðun með bréfi dags. 11. nóvember er ætlað að taka gildi 1. janúar n.k.  Kærandi hefur haft mjög rúman tíma til uppfylla kröfur kærða.  Kærandi kýs hins vegar að leggja fram kæru og krefjast þess, örfáum dögum fyrir 1. janúar, að kæran fresti réttaráhrifum. Kæranda var í lofa lagið að gera kröfu þessa a.m.k. mánuði fyrr en hann gerði.  Þegar af þeirri ástæðu ber að hafna kröfu kæranda um frestun réttaráhrifa ákvörðunar kæranda.

Kærði bendir jafnframt á að það er að hans mati óheppilegt að tveir nefndarmanna, sem þátt tóku í úrskurði um McCormic kryddblöndur gætu talist vanhæfir sakir tengsla sinna við Reykavíkurborg.  Annar þeirra er meðal æðstu stjórnenda borgarinnar og hinn framkvæmdastjóri fyrirtækis, sem er í meirihlutaeigu borgarinnar.  Það er mat kærða að heppilegra sé að kalla inn varamenn fyrir þá.

VI.  Álit og niðurstaða úrskurðarnefndar. 

Kærði hefur bent á að það sé að hans mati óheppilegt að tveir nefndarmanna, sem þátt tóku í úrskurði um McCormic kryddblöndur sem kveðinn var upp 16. desember sl. í máli  nr. 12/2008, getu talist vanhæfir sakir tengsla sinna við Reykavíkurborg.  Þessi fullyrðing er röng þar sem enginn nefndarmanna er framkvæmdastjóri fyrirtækis í meirihlutaeigu borgarinnar.  Einn nefndarmanna starfar hjá Reykjavíkurborg en er ekki meðal æðstu stjórnenda hjá stofnuninni.  Eins og málið liggur fyrir telur nefndin ekkert fram komið sem styður það að um vanhæfi sé að ræða eða að vanhæfisreglur stjórnsýslulaga eigi við. 

Í 1. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er lögfest sú meginregla að stjórnsýslukæra fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunar stjórnvalds.  Í 2. mgr. 29 gr. laganna er kveðið á um, að heimilt sé að fresta réttaráhrifum kærðrar ákvörðunar meðan kæra er til meðferðar, séu fyrir hendi ástæður sem mæla með því.  Þetta ákvæði hefur verið skýrt á þann veg að líta beri til réttmætra hagsmuna allra aðila málsins.  Líta beri til þess m.a. hversu langt er um liðið frá því að hin kærða ákvörðun var tilkynnt aðilum, og þess hversu líklegt sé að ákvörðuninni verði breytt. 

Í greinargerð með stjórnsýslulögunum er að finna leiðbeiningar um notkun úrræðisins.  Fram kemur að meta verði í hverju tilviki fyrir sig hvort réttlætanlegt sé að fresta réttaráhrifum kærðrar ákvörðunar. Við slíkt mat ber að líta til hagsmuna hjá öllum aðilum málsins. Líta ber til þess hversu langt er um liðið frá því að hin kærða ákvörðun var tilkynnt aðilum, en einnig verður að horfa til þess hversu líklegt það sé að ákvörðuninni verði breytt. Almennt mælir það á móti því að réttaráhrifum ákvörðunar sé frestað ef til staðar eru mikilvægir almannahagsmunir, t.d. þar sem ákvörðun hefur að markmiði að koma í veg fyrir hættuástand. Það mælir hins vegar með því að fresta réttaráhrifum ákvörðunar ef aðili máls er aðeins einn og ákvörðun er íþyngjandi fyrir hann, veldur honum t.d. tjóni. Þetta sjónarmið vegur sérstaklega þungt í þeim tilvikum þar sem erfitt yrði að ráða bót á tjóninu, enda þótt ákvörðunin yrði síðar felld úr gildi af hinu æðra stjórnvaldi.

Meginreglan er sú að stjórnsýslukæra fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunar. Undantekningar frá þeirri meginreglu verður að skýra þröngt. Heimild til frestunar er því háð því að sérstakar ástæður mæli með frestun.  Nefndi lagði heildstætt mat á þau andstæðu sjónarmið sem tekist er á um í þessu máli.  Að mati nefndarinnar hefur kærandi ekki lagt fram haldbær rök fyrir því að ákvörðun kærða sé röng.  Þá var að mati nefndarinnar gætt meginreglna stjórnsýsluréttar um málsmeðferð. 

Niðurstaða nefndarinnar er sú að krafa kæranda um frestun réttaráhrifa hinnar kærðu ákvörðunar er ekki tekin til greina.

Með vísun til þess, sem að framan greinir er það niðurstaða nefndarinnar að fallast ekki á kröfu kæranda um frestun réttaráhrifa. 

Úrskurðarorð:

Ekki er fallist á frestun réttaráhrifa ákvörðunar Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur frá 11. nóvember 2008.

Steinunn Guðbjartsdóttir

Gunnar Eydal                                             

Guðrún Helga Brynleifsdóttir