Úrskurðarnefnd skv. 31. gr. laga nr. 7/1998.

Ár 2005,  fimmtudaginn 17. mars,  kom nefnd skv. 31.gr. l. nr. 7/1998 saman til fundar á skrifstofu formanns nefndarinnar að Sölvhólsgötu 7, Reykjavík.   Mætt voru Gísli Gíslason, Guðrún Helga Brynleifsdóttir og Lára G. Hansdóttir.

Fyrir var tekið mál nr. 2/2005  Ölgerðin Egill Skallagrímsson gegn Umhverfis- og heilbrigðisstofu Reykjavíkur.   

Í málinu er kveðinn upp svofelldur

úrskurður

I.

Stjórnsýslukæra  Erlendar Gíslasonar hrl. f.h. Ölgerðar Egils Skallagrímssonar hf, hér eftir nefndur kærandi er dags. 11. janúar, 2005  og var móttekin samdægurs.  Kærð er ákvörðun Umhverfis- og heilbrigðisstofu Reykjavíkur, hér eftir nefnd kærði, um að stöðva drefingu tveggja bragðtegunda drykkja kæranda svo og synjun um að afturkalla dreifingarbannið. Gögn sem kærunni fylgdu eru: 

1)      Afrit af bréfi kærða til kæranda um stöðvun dreifingar á Kristal plús dags. 4. janúar, 2005.

2)      Afrit af bréfi kæranda til kærða dags. 6. janúar, 2005.

3)      Afrit af bréfi kærða til kæranda dags. 7. janúar, 2005.

         Afrit af gögnum kæranda var sent kærða sem skilaði greinargerð dags. 17.                      

         janúar, 2005.  Afrit greinargerðar kærða var send lögmanni kæranda sem skilaði

greinargerð dags. 26. janúar, 2005.

II.

           Lögmaður kæranda kærir ákvörðun kærða dags. 4. janúar 2005 um að stöðva dreifingu tveggja bragðtegunda af drykknum Kristal plús og synjun á kröfu kæranda frá 6. janúar s.l. um að afturkalla dreifingarbannið.

        Kærandi kveður málavexti þá að með bréfi kærða dags. 4. janúar s.l hafi kæranda verið tilkynnt að kærði krefðist stöðvunar á dreifingu tveggja bragðtegunda af drykknum Kristal plús.  Átti slík stöðvun á dreifingu að gilda þar til niðurstaða umsóknar skv. 19. gr. rgl. nr. 285/2002 um aukaefni í matvælum lægi fyrir.  Kærandi óskaði eftir því með bréfi dags. 6. janúar s.l að kærði afturkallaði kröfur sínar um að dreifing yrði stöðvuð.  Kærði hafnaði því með bréfi dags. 7. janúar s.l.  Kærandi byggir kröfur sínar á því að í ákvörðun kærða komi hvergi fram á hvaða lagagrundvelli ákvörðun kærða sé byggð.  Eina lagagreinin sem kærði vísi til sé 19. gr. rgl. nr. 285/2002 um aukaefni í matvælum. Í þeirri grein komi fram að þar til rgl. “um íblöndun bætiefna í matvæli” hafi verið sett geti Hollustuvernd ríkisins, nú Umhverfisstofnun, veitt leyfi til notkunar bætiefna.  Í 4. gr. sömu rgl. komi þó fram að vítamín og steinefni(bætiefni) notuð í þeim tilgangi að hafa áhrif á næringargildi matvæla, séu ekki aukaefni í skilningi reglugerðarinnar.  Réttarástandið sé því þannig að sækja þurfi um leyfi til Umhverfisstofnunar til notkunar bætiefna við framleiðslu matvæla, á grundvelli reglugerðar um aukaefni, sem taki ekki yfir bætiefni.  Kærða hafi ekki verið falið að veita leyfi til notkunar bætiefna, né að grípa til aðgerða, sé ekki sótt um slíkt leyfi.  Þegar löggjafinn hafi mælt fyrir um að fleiri en eitt stjórnvald skuli gegna hlutverki við töku ákvarðana í stjórnsýslu leiði það af aðgreiningarreglum stjórnsýsluréttar að hvert þeirra geti aðeins fjallað um það réttaratriði sem því sé sérstaklega falið með lögum. 

Það sé því mat kæranda að tilvísun til 19. gr. rgl. nr. 285/2002 um aukaefni í matvælum, sýni að kærði sé að grípa til íþyngjandi ráðstafana á sviði sem falli utan valds stofnunarinnar og það sé ekki hennar hlutverk að grípa til ráðstafana þegar í gangi sé, eins og stofnuninni sé kunnugt, umsóknarferli fyrir íblöndun bætiefna í matvæli.  Því uppfylli ákvörðun kærða ekki lögmætisreglu stjórnsýslunnar. 

Lögmaður kæranda bendir á að í 29. gr. laga nr. 93/1995 komi fram að eftirlitsaðila sé heimilt að stöðva eða takmarka framleiðslu og dreifingu matvæla og leggja hald á þau þegar rökstuddur grunur sé um að matvæli uppfylli ekki ákvæði laganna eða reglugerða settra samkvæmt þeim. Að mati kæranda er þetta ákvæðið sem kærði hefði átt að byggja á og vísa til í máli þessu. 

Lögmaður kæranda bendir á að eins og sé með aðrar lögbundnar íþyngjandi stjórnvaldsheimildir, beri að túlka þetta ákvæði þröngt.  Að mati kæranda sé alls ekki um að ræða rökstuddan grun um að drykkurinn uppfylli ekki ákvæði matvælalaga, eða reglugerða sem á þeim eru byggðar.  Þvert á móti, enda hafi kærði aldrei haldið því fram að sú sé raunin.  

Þá ræðir lögmaður kæranda í greinargerð inni um úttekt kæranda á drykkjarvörum sem innihaldi sömu og í mörgum tilvikum miklu fleiri bætiefni en umræddir drykkir kæranda.  Ekki verði séð að neinn þeirra drykkja hafi fengið útgefið leyfi á grundvelli 19. gr. rgl. nr. 285/2002 né að þeir hafi þurft að sæta dreifingarstöðvun.

Þá vísar lögmaður kæranda til viðtals við deildarstjóra hjá kæranda en í því hafi komið fram að þar sem frjálst flæði vitamínbættra vara sé innan Evrópska efnahagssvæðisins sé ekki skoðað hvort þær erlendu uppfylli allar íslenskar reglur áður en þær fari á markað.  Ennfremur að munur á innfluttum drykkjum og drykkjum kæranda sé sá að flestir þeir erlendu hafi fengið leyfi erlendra stjórnvalda.  Lögmaður kæranda bendir á að ekki sé kunnugt hvernig kærði hafi gengið úr skugga um hvort svo sé, en vill benda á að könnun kæranda hafi leitt í ljós að ekki hafi þurft leyfi stjórnvalda til markaðssetningar sambærilegs drykkjar og Kristals plús í sjö löndum þar sem kærandi hafi kannað stöðuna.  Dregur lögmaður þá ályktun af framangreindu að dreifingarstöðvun sé bara beitt gegn innlendri framleiðslu en ekki innfluttum vörum.  Í slíkri mismunun sé um að ræða brot á ákvæðum stjórnarskrár um að allir séu jafnir fyrir lögum.  Ennfremur sé um að ræða brot á jafnræðisreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sem geri þá kröfu að sambærileg tilvik skuli afgreidd með sambærilegum hætti. Þá bendir lögmaður kæranda á að erfitt sé að sjá hvernig ákvæðum 12 gr. stjórnsýslulaga um meðalhóf sé gætt í kærðri ákvörðun.  Markmið dreifingarbannsins hljóti að vera að koma í veg fyrir að almannaheilbrigði sé stefnt í hættu enda komi slík sjónarmið fram í lögum nr. 93/1995 um matvæli.  Kærandi sé á þeirri skoðun að Kristal plús sé fjarri því að skapa neina hættu, enda sambærilegir drykkir á markaði víðsvegar í Evrópu án inngrips þarlendra stjórnvalda.  Mat íslenskra stjórnvalda hljóti líka að vera að sambærilegir innfluttir drykkir séu hættulausir enda markaðssetning þeirra látin átölulaus.  Dreifingarbannið sé því kæranda algerlega óskiljanlegt og nauðsyn þess í ljósi aðstæðna á huldu.  Ákvörðun sem ekki sé í samræmi við þau markmið sem að sé stefnt og ekki nauðsynleg til að ná gefnu markmiði, uppfylli ekki grunnkröfur meðalhófsreglu.

Þá gerir lögmaður kæranda grein fyrir því að kæran sé öðrum þræði reist á því að brot á jafnræðis- og meðalhófsreglu eigi jafnframt að leiða til þess að hin kærða ákvörðun sé úr gildi felld.

Að lokum vekur lögmaður kæranda athygli á því að aðgerðir kærða kunni, nái þær fram að ganga, að valda kæranda fjárhagslegu tjóni.  Því áskilji kærandi sér allan rétt til að krefja Reykjavíkurborg um skaðabætur.  Þá er þess óskað að málinu verði hraðað í ljósi hagsmuna kæranda.

Lögmaður kæranda sendi athugasemdir sínar eftir að hafa fengið greinargerð kærða í hendur.  Gerir hann athugasemdir við lýsingu kærða á því að kærandi hafi vísvitandi ekki sótt um leyfi, hafi sætt sig við reglur og að um ásetningsbrot á reglum sé að ræða.  Hafnar lögmaður kæranda þessum ályktunum kærða og lýsir furðu á því að kærði leyfi sér að draga slíkar ályktanir. 

Þá kveður lögmaður kæranda, kæranda ennfremur hafna því sem fram komi í greinargerð kærða að “skv. 19. gr. rgl. nr. 285/2002 sé markaðssetning óheimil nema að fengnu leyfi Umhverfisstofnunar.”  Lögmaður kæranda kveður kæranda enga stoð finna þessari ályktun kærða í greininni, en ályktun þessi sé síendurtekin í greinargerð kærða og byggt á henni.  Rétt sé að í greininni sem sé bráðabirgðaákvæði komi fram að Umhverfisstofnun geti veitt leyfi til íblöndunar bætiefna í matvæli.  Umsókn skuli skilað til þeirrar stofnunar ásamt leyfisgjaldi.  Rétt sé einnig að geta þess að ekkert leyfi þurfi til markaðssetningar vöru sem innihaldi aukefni þau sem heimiluð og tiltekin séu í margtilvitnaðri rgl. sem að frátöldu nefndu bráðabirgðaákvæði fjalli einungis um aukefni.

Lögmaður kæranda bendir á að kærði vísi til 16. gr. rgl. nr. 285/2002 til útskýringar á valdheimildum sínum.  Þau ákvæði vísi til XI. kafla laga nr. 93/1995 um matvæli.  Í þeim kafla sé að finna 29. gr. laganna sem kærði byggi á,  ásamt 19. gr. rgl. nr. 285/2002.  Kveður lögmaðurinn það í fyrsta lagi hljóti að teljast verulegur ágalli á íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun að geta ekki um á hvaða lagagrundvelli hún sé byggð fyrr en á þessu stigi.  Í öðru lagi kveður lögmaðurinn kæranda vilja benda á að ekki sé hægt að álykta svo að viðbrögð við því að ekki sé sótt um leyfi til íblöndunar bætiefnis til Umhverfisstofnunar geri það að verkum að 16. gr. reglugerðar nr. 285/2002 verði virk, en í henni kemur fram valdsvið og þvingunarúrræði varðandi aukefni í matvælum, sem sé efni reglugerðarinnar.  Ekkert sé minnst á 19. gr. eða íblöndun bætiefna í 16. gr. rgl. nr. 285/2002  og telur lögmaður kæranda kærða enn á ný á villigötum hvað varðar lagagrundvöll fyrir aðgerðum sínum.

Lögmaður kæranda lýsir því að greinargerð kærða hafi síður en svo varpað ljósi á lagaheimildir og forsendur fyrir dreifingarbanninu.  Ákveðin atriði séu að koma hér fram í fyrsta sinn, svo sem tilvísun til 29. gr. laga um matvæli nr. 93/1995 og 16. gr. rgl nr. 285/2002.  Kærandi haldi því enn fram að kærði hafi ekki lögbundið hlutverk þegar komi að leyfisveitingu fyrir íblöndun bætiefna né hafi honum verið falið að grípa til aðgerða, sé ekki sótt um slíkt leyfi.  Lögmaður kæranda ítrekar tilvísun til jafnræðisreglna og meðalhófs.  Fulljóst hljóti að vera miðað við lýsingar kærða að innlendir framleiðendur búi við mun ríkara eftirlit og harðari viðbrögð en innflytjendur, sérstaklega í ljósi þess sem fram sé komið að kærði telji að í 19. gr. rgl. nr. 285/2002 sé falið bann við markaðssetningu.  Þá vísar lögmaður til þess að vægari úrræðum hefði verið unnt að beita, eða áminningu.

III.

Greinargerð lögmanns kærða er dags. 17. janúar, 2005 og barst 19. janúar.  Kemur fram í greinargerð að kærði telji þurfa að bæta við málavaxtalýsingu kæranda sem taki einvörðungu til afskipta kærða frá og með 4. janúar, 2005.  Kærði lýsir því að kærandi hafi sett vöru sína, tvær bragðtegundir af Egils kristal, bættar með B-vítamíni á markað skömmu fyrir áramót 2004-2005.  Hafi kærandi vísvitandi ekki sótt um leyfi Umhverfisstofnunar fyrir markaðssetningu drykkjanna, þrátt fyrir að honum væri fullkunnugt um að óheimilt væri að setja vöruna á markað án leyfis.  Hafi kærandi haft reynslu af því banni þar sem hann hafi fyrr á árinu 2004 sótt um leyfi fyrir kalkbætingu sömu drykkjarvara og þá sótt um leyfi Umhverfisstofnunar til markaðssetningar en fengið synjun.  Kæranda hafi því verið fullkunnugt um að leyfi þyrfti til markaðssetningar vítamínbættra drykkja á Íslandi og hafi greinilega ætlað sér að fara að reglum í fyrra skiptið og sætt sig við reglurnar þá þar sem hann hafi hætt við markaðssetningu drykkjarins að fenginni synjun. Því hafi seinni markaðssetning drykkjarins af hálfu kæranda verið ásetningsbrot á reglum sem hann vissi um og þekkti og hafði áður virt.

Kærði lýsir því að vitneskja hafi borist um markaðssetningu drykkjarins með vítamínbætingu með ábendingum neytenda og fréttatilkynningu.  Ekki hafi orðið hjá því komist þegar markaðssetning kæranda á drykknum hófst að kanna hvort varan uppfyllti skilyrði laga og reglugerða.  Þegar í ljós hafi komið að ekki hafði verið aflað leyfis Umhverfisstofnunar til að markaðssetja vítamínbættan Egils kristal hafi verið sett dreifingarbann á vöruna.  Kærði vísar til þess að kærandi haldi því fram að ekki sé að finna lagaheimild fyrir dreifingarbanni kærða.  Bendir hann á að svo sem skýrt komi fram í bréfi kærða dags. 4. janúar s.l. byggist dreifingarbann stofunnar á því að ekki hafði verið aflað tilskilins leyfis fyrir markaðssetningu.  Vísar kærði til 19. gr. rgl. nr. 285/2002 og bendir á að markaðssetning sé óheimil nema að fengnu leyfi Umhverfisstofnunar.  Í  sömu reglugerð sé að finna ákvæði um hvernig bregðast skuli við brotum á henni.  Tekur lögmaður kærða upp orðrétt ákvæði 16. og 19. gr. reglugerðarinnar og vísar til þess að kærði byggi ákvörðun sína á 19. gr. tilgreindrar reglugerðar og 29. gr. hennar ekki 28. gr.

Kærði vísar til þess að ekki sé að svo stöddu lagt mat á hvort hætta sé á að umrædd vara geti valdið heilsutjóni eða ekki, enda sé það ekki aðalatriði máls.  Brot kæranda sé alfarið gegn 19. gr. rgl. 285/2002 og öðrum ástæðum hafi ekki verið haldið fram af kærða.  Ekki þurfi rökstuddan grun til stuðnings þeirri skoðun, þegar brotið liggur fyrir, viðurkennt af kæranda, sem hafi beðist afsökunar á broti sínu, sbr. bréf kæranda til kærða dags. 6. janúar 2005.  Í sama bréfi viðurkenni  kærandi í raun að leyfisveiting sé forsenda fyrir markaðssetningu vöru sinnar og tilkynni kærða að hann hafi sótt um leyfi fyrir vörunni.

Kærði kveðst ekki fara út fyrir valdheimildir sínar í máli þessu eins og kærandi haldi fram.  Þvert á móti sinni stofan skyldu sinni skv. l. nr. 7/1998 með síðari breytingum og l. nr. 93/1995 og tekur upp 1. mgr. 22. gr. :”Heilbrigðisnefnd hefur undir yfirumsjón Umhverfisstofnunar  opinbert eftirlit með framleiðslu og dreifingu matvæla að svo miklu leyti sem það er ekki falið öðrum aðilum Umhverfisstofnun skráir nauðsynlegar upplýsingar um framleiðslu og dreifingu matvæla vegna matvælaeftirlits.  Þá er ráðherra, að höfðu samráði við svæðisnefndir á heilbrigðiseftirlitssvæðum heimilt að fela stofnuninni eftirlit með afmörkuðum þáttum“. Kveður kærði að þarna komi fram skýr verkaskipting stjórnvalda við matvælaeftirlit hér á landi sem ekki hafi verið véfengd til þessa.  Matvælaeftirlit starfi í umboði heilbrigðisnefndar sbr. 15. gr. l. nr. 7/1998.  Aðgreiningarregla stjórnsýsluréttar á þessu sviði hafi þannig verið skilgreind af löggjafarvaldinu sem skýr verkaskipting milli stjórnsýsluaðila.  Kærði  vísar til yfirlýsingar kæranda um 43 innfluttar bætiefnabættar drykkjarvörur sem séu fáanlegar með sömu innihaldsefnum og e.t.v. fleirum og drykkur kæranda.  Kærði hafi farið yfir lista og falli 14 drykkjanna undir sérreglugerðir, 5 séu í dreifingarbanni og fleiri skýringar eru hjá kærða í greinargerð.  Kærði bendir á að ekki hafi verið settar samræmdar reglur um bætiefnabætingu matvæla á Evrópska efnahagssvæðinu og flæði vörur frjálst milli landa á svæðinu sem og frá öðrum innflutningslöndum.  Innflutt matvæli séu því ekki alla jafna skoðuð af yfirvöldum áður en þau séu sett á markað og það sé ávallt á ábyrgð viðkomandi innflytjanda eða innlends framleiðanda að matvæli sem sett séu hér á markað uppfylli ákvæði þeirra laga og reglugerða sem um þær gildi.  Því verði kærði að stöðva vöru sem ekki uppfylli íslenskar reglur eftir að hún sé komin á markað.  Þeirri fullyrðingu kæranda að kærði beini aðgerðum sínum eingöngu gegn innlendum framleiðendum en ekki innfluttum vörum svarar kærði því að hann kanni allan markaðinn án tillits til upprunalands vöru eða framleiðanda.  Bendir hann á að stofan hafi stöðvað dreifingu á átta matvælategundum frá áramótum.  Því sé vandséð hvernig kærandi geti haldið þvi fram að kærði geri upp á milli innlendra og erlendra framleiðenda.  Þá vísar kærði til yfirlýsingar kæranda um brot á meðalhófsreglu stjórnsýslulaga.  Bendir hann á að úrræði stofunnar sé í 29. gr. laganna þar sem fram komi að stöðva megi eða takmarka framleiðslu og dreifingu matvæla og leggja hald á þau þegar rökstuddur grunur sé um að matvæli uppfylli ekki ákvæði laganna.  Því hafi kærði einmitt sinnt reglum um meðalhóf með því að velja vægustu aðferðir þ.e. að stöðva dreifingu hennar.  Vægari úrræði sé ekki að finna. Áskilnaði kæranda um kröfu um skaðabætur hafnar kærði alfarið og krefst þess að ákvörðun kærða um dreifingarbann verði staðfest.  

IV.

Deilt er um dreifingarbann sem kærði setti á vítamínbætta drykki kæranda.  Lögmaður kærða kærir ákvörðun og telur að hana beri að ógilda enda hafi hún ekki lagastoð og sé í andstöðu við ákvæði stjórnsýslulaga.  Lögmaður kærða krefst staðfestingar á ákvörðun um dreifingarbann og vísar til 19. gr. rgl. nr. 285/2000 og 29. gr. l. nr. 93/1995.  Í 19. gr. tilgreindrar rgl.  kemur fram í ákvæði til bráðabirgða að þar til reglugerð um íblöndum bætiefna í matvæli hafi verið sett geti Hollustuvernd ríkisins veitt leyfi til notkunar bætiefna.  Um er að ræða heimildarákvæði. Umsóknir um leyfi skal senda Umhverfisstofnun sem  getur veitt slíkt leyfi.  Eigi verður séð að refsingar og viðurlög í reglugerð um aukefni í matvælum nr. 285/2000 með stoð í lögum um matvæli  11. kafla laga nr. 93/1995, eigi við um úrræði stjórnvalda um bætiefni í matvælum. Greinargerðin fjallar um aukefni og einvörðungu er í henni bráðabirgðaákvæði um bætiefni og umsóknir vegna þeirra.  Ekkert er frekar í lögum um matvæli sem styður aðgerðir kærða.  Verður því að fallast á það með kæranda að ekki hafi verið heimilt að setja dreifingarbann á vöruna Kristal plús.

ÚRSKURÐARORÐ:

Fallist er á kröfur kæranda um að óheimilt hafi verið að setja dreifingarbann á vöru kæranda.

    __________________________________

Lára G. Hansdóttir

__________________________         ___________________________

               Gísli Gíslason                                      Guðrún Helga Brynleifsdóttir