Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 18/2018

Miðvikudaginn 13. júní 2018

A

gegn

Sjúkratryggingum Íslands

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Eggert Óskarsson lögfræðingur og Jón Baldursson læknir.

Með kæru, dags. 20. janúar 2018, sem móttekin var 19. janúar 2018, kærði B lögmaður, f.h. A, til úrskurðarnefndar velferðarmála ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands frá 10. nóvember 2017 um synjun bóta úr sjúklingatryggingu.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Með umsókn 17. nóvember 2016 sótti kærandi, eftirlifandi eiginmaður C sem lést þann X, um bætur úr sjúklingatryggingu vegna missis framfæranda. Sótt var um bætur þar sem kærandi taldi að andlát C mætti rekja til aðgerðar sem fór fram á Landspítalanum X og meðferðar í kjölfar hennar. 

Með ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 10. nóvember 2017, var umsókn kæranda um bætur úr sjúklingatryggingu synjað á þeim grundvelli að skilyrði 2. gr., sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu væru ekki uppfyllt.

Kæra barst úrskurðarnefnd velferðarmála 19. janúar 2018. Með bréfi, dags. 23. janúar 2018, óskaði úrskurðarnefndin eftir greinargerð Sjúkratrygginga Íslands ásamt gögnum málsins. Greinargerð Sjúkratrygginga Íslands barst með bréfi, dags. 26. febrúar 2018. Með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 27. febrúar 2018, var greinargerð Sjúkratrygginga Íslands send lögmanni kæranda til kynningar. Athugasemdir kæranda bárust með bréfi, dags. 20. mars 2018, og voru þær sendar Sjúkratryggingum Íslands til kynningar með bréfi, dags. 21. mars 2018. Viðbótargreinargerð Sjúkratrygginga Íslands barst með bréfi, dags. 10. apríl 2018, og var hún send lögmanni kæranda til kynningar með bréfi, dags. 18. apríl 2018. Athugasemdir kæranda bárust með bréfi, dags. 30. apríl 2018. Þær voru sendar Sjúkratryggingum Íslands með bréfi, dags. 2. maí 2018, og tilkynnt að gagnaöflun málsins væri þar með lokið.

II.  Sjónarmið kæranda

Kærandi gerir aðallega kröfu um að úrskurðarnefnd velferðarmála felli úr gildi ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 10. nóvember 2017 og viðkenni bótaskyldu vegna:

1. Aðgerða, dags. X og X, á Landspítala háskólasjúkrahúsi og meðferðar í kjölfarið.
2. Meðferðar í kjölfar innlagnar á Landspítala háskólasjúkrahús, dags. X og aðgerðar þann X, ásamt meðferðar í kjölfar þeirrar aðgerðar.
3. Aðgerðar, dags. X, á Landspítala háskólasjúkrahúsi og meðferðar í kjölfar þeirrar aðgerðar.
4. Meðferða á D í kjölfar á ofangreindum aðgerðum.

Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og máli kæranda vísað aftur til Sjúkratrygginga Íslands til löglegrar meðferðar. 

Kærandi telur nefndina sem æðri úrskurðaraðila, geta kallað til sérfróða aðila til þess að meta mál kæranda, sbr. 3. mgr. 3. gr. laga nr. 85/2015 og það verði að telja þarft í fyrirliggjandi tilviki vegna þeirra mörgu álitaefna sem uppi séu.

Lögmaður kæranda kveður atvik málsins  þau að árið X hafi sjúklingur gengist undir magahjáveituaðgerð (e. Roux-en-Y gastric bypass). Sjúklingur (eiginkona kæranda, sem nú er látin) hafi lést eftir þá aðgerð, orðið vart við magnleysi og járnskort um mitt ár X og hafi hún þá fengið járngjöf í æð. Þann X hafi sjúklingur komið á bráðamóttöku Landspítala og þá fundið fyrir kviðverkjum undanfarinn mánuð. Um stungu- eða broddkennda verki hafi verið að ræða og samkvæmt upptalningu á lyfjum hafi sjúklingur ekki lengur verið á Pariet prótonhemjara sem hún hafði áður tekið. Ógleði og andþyngsli hafi verið fylgjandi verkjum. Fjögur lyf hafi verið tilgreind við komu en ekkert þeirra verið sýruhemjandi. Sjúklingur hafi verið greind með garnaflækju (e. volvulus), smágirnið hafi sést útvíkkað að hluta og samfallið þeirri útvíkkun neðar. Í aðgerð á framangreindum degi hafi aðgerðarlæknir séð innri haulmyndun við transverse mesocolon og pancreaticobiliary hluta smágirnis sem hann hafi lagfært. Sjúklingur hafi verið útskrifuð X.

Sjúklingur hafi komið aftur á bráðamóttöku Landspítala X og hafi þá verið meðtekin af verk sem fylgdi mikil ógleði. Við speglun hafi sést 2 cm sár á hjáveitusvæðinu. Dökkir dílar hafi verið í sárabotni. Ekki hafi blætt frá sárinu en sjúklingur hafði áður fengið æðabólgur og blóðtappa við meðgöngu. Þá hafi hún verið greind með segahneigð DVT (e. deep venous thrombosis) en hafði verið einkennalaus lengi. Sjúklingur hafi verið útskrifuð X og ávísað Pariet prótonhemjara og verkjalyfi.

Rúmum mánuði síðar eða þann X, hafi sjúklingur komið á bráðamóttöku og greint frá miklum verkjum sem hafi leitt í neðanverðan kvið og aftur í bak. Sjúklingur hafi verið spegluð X og þann X hafi verið tekin röntgenmynd af kvið sem bent hafi til þess að mjógirnið væri að hluta óstarfhæft (e. ileus). Sjúklingur hafi verið sett í aðgerð X en þá hafi verið liðnir þrír og hálfur sólarhringur frá komu.

Í aðgerðinni hafi orðið ljóst að haulmyndun hefði tekið sig upp aftur og að saumar úr fyrri aðgerðum hefðu rofnað. Við þessi saumrof hefði hjáveitan sjálf rofnað, þannig að greina hafi mátt gat við hjáveituna (e. perforation) og gruggugur meltingarvökvi tekið við aðgerðarlækni þegar sjúklingur hafi verið opnaður. Um sjö lítrar af gruggugum vökva hafi mælst í kviðarholi og vökvinn verið sogaður út með dreni og kviðarholið skolað með saltvatni.

Af gjörgæsluskýrslu frá X hafi mátt sjá breytingar á blóðhag og vökva í lungum. Sýklameðferð hafi þá verið hafin á tveimur sýklalyfjum en ræktanir ekki gerðar fyrr en þann X. Þá hafi sjúklingi versnað öndunarlega, hún verið septísk og kviður töluvert þaninn. Eftir að niðurstaða ræktunar hafi legið fyrir hafi verið skipt um sýklalyf. Þann X hafi sjúklingur verið tekin úr öndunarvél og fyrirhugað að útskrifa hana.

Þann X hafi sjúklingi versnað skyndilega og hún verið tekin til enduraðgerðar. Í aðgerðinni hafi komið í ljós töluvert mikið af vökva og ígerðum við líffæri (e. subphrenic abscesses) sem bentu til sýkingar en engin merki um göt í hjáveitu.

Í aðgerðinni hafi frír vökvi verið sogaður með drenum en við það hafi hluti smáþarms farið í drenin og sáust punktnecrosur, þ.e. dauður vefur í þarminum, þar sem hann hafði farið í drenin.

Samkvæmt gjörgæsluskýrslu frá X hafi mátt sjá að ræktun staðfesti tvær bakteríutegundir í kviðarholsvökva. Hafi þá verið aftur skipt um sýklalyf hjá sjúklingi. Kviður hennar hafi ennþá verið töluvert þaninn, lungu innihaldið fleiðruvökva og verið að hluta samfallin og sjúklingi haldið sofandi. Sjúklingur hafi verið vakinn X og stungið á ígerðir þann X. Sjúklingur hafi verið meðhöndlaður vegna sýkinga, meltingarvegar og lungna, allt til X, þegar hún hafi verið útskrifuð. Við útskrift hafi henni verið ávísað verkjalyfinu Ketogan.

Í kjölfar framangreindra atvika hafi DVT tekið sig aftur upp hjá sjúklingi sem illa hafi gengið að meðhöndla. Þá hafi jafnframt hafist starfræn kyngingarvandkvæði hjá sjúklingi og erfiðleikar við að tæma þvagblöðru. Við upptalningu á lyfjum þann X og síðar X hafi Celebra og Ketogan verið meðal ávísaðra lyfja. Þann X hafi sjúklingur komið með sjúkrabíl á Landspítala með verk í nára og greint frá því að hún vaknaði alltaf með höfuðverki. Um svipað leyti hafi verið farið að verða vart tíðrar ógleði hjá sjúklingi og samkvæmt sjúkraskrá á árinu X hafi ógleðin verið orðin nánast viðvarandi. Á þessum tíma hafi greinst miklir samvextir í kviðarholi sjúklings og þeir verið losaðir þann X. Í sömu aðgerð hafi verið settur upp næringarleggur (PEG-sonda) hjá sjúklingi. Ekki hafi þó náðst að laga næringarástand sjúklings og áriðX hafi hún farið að fá endurteknar sýkingar og hækkun á lifrargildum. Í X hafi sjúklingurinn verið lagður inn á D vegna andþyngsla.

Þann X hafi sjúklingur verið lagður inn á Landspítala og við myndatökur hafi komið í ljós vökvi og bólga í lungum og truflun á starfsemi hjarta. Á innlagnartímanum hafi verið tekin sneiðmynd af höfði og þá komið í ljós breiðbasa kalkanir í fremra hægra heilahveli. Á legutíma frá X til X sé greint frá líklegri öndunarfærasýkingu, ígerð og að sjúklingur hafi verið sett á sýklalyf. Ekki sé greint frá ræktun. Við útskrift hafi  sjúklingur verið á Ketogan, ásamt reglulegum lyfjum, Furix og kalíum klóríði.

Hvað varði meðferðir á D, sem taki yfir þær heilsugæslustöðvar sem starfi innan hennar, séu fyrirliggjandi gögn frá árinu X og til dánardags X. Í þeim gögnum komi fram að sjúklingur hafi verið í meðferð vegna æðabólgna, lungna, verkja og sýkinga. Samkvæmt sjúkraskrá sjúklingsins hafi hún lengi verið á sýklalyfjum árið X. Þá hafi komið fram í sjúkraskrá að árið X væri sjúklingur komin í meðferð á Sífrol vegna fótaóeirðar sem tengd væri við mögulega Parkinsson veiki. Þá sé greint frá atvikum í kjölfar innlagnar í X og af fyrirliggjandi framvindunótum megi sjá að öndun sjúklings hafi í langan tíma verið ófullnægjandi. Þá sé vísað til læknabréfs inni í sjúkraskrá þar sem fjallað sé um blóðþurrð (e. venous insufficiens), stækkað hjarta, breiðbasa kölkun í heila, lungnagetu upp á 54%, og merki um eldri blóðtappa í æðum lungna.

Síðustu þrjá mánuði fyrir andlát sjúklings hafi hún tvívegis verið flutt með sjúkrabíl á E vegna verkja í kvið, síðu og baki sem ekki hafi verið tilgreindir, sbr. tilvísun til ICD-R52.9.

Fyrir Sjúkratryggingum Íslands liggi læknabréf vegna hinstu legu sjúklings á Landspítala, dags. X. Fyrir Sjúkratryggingum Íslands liggi einnig greinargerð frá Rannsóknarstofu Háskólans í meinafræði.

Með hinni kærðu ákvörðun hafi Sjúkratryggingar Íslands hafnað kröfu kæranda um bætur úr sjúklingatryggingu vegna missis framfæranda. Rökstuðningurinn fyrir ákvörðuninni hafi verið sá að nauðsynlegt hafi reynst að taka hina látnu til aðgerðar þann X vegna innri haulmyndunar (e. internal hernia) í kjölfar hjáveituaðgerðar árið X. Vísað hafi verið til sjúkrasögu sjúklings, hvað varði æðabólgu, vefjagigt og næringarskort. Þá hafi verið vísað til hjartabilunar sem greind hafi verið árið X og krufningarskýrslu sem tiltaki hjartabilun vegna æðakölkunar sem dánarorsök, auk langvarandi lungnateppu. Þá sé vísað til blóðmagns af lyfjum við krufningu, en tiltekið að þau hafi ekki verið þáttur í láti sjúklings.

Með vísan til skoðunar á framangreindum atriðum hafi Sjúkratryggingar Íslands hafnað því, að bótaskilyrði 1.-4. töluliðar 2. gr. laga nr. 111/2000, væru uppfyllt í málinu, varðandi ofangreindar kviðarholsaðgerðir á sjúklingi á Landspítala og meðferðir þeim tengdar, bæði fyrir og eftir.

Í ljósi framangreindrar atvikalýsingar verði þó að telja meiri líkur en minni séu á því að fylgikvilli aðgerða í X og X hafi leitt til endurupptöku herniu og saumrofs, sbr. aðgerðarlýsingu X. Með þeim afleiðingum að þarmainnihald flæddi um kviðarhol sjúklings, sem leitt hafi til alvarlegrar sýkingar. Auk þess sem atvik í aðgerð X þar sem smáþarmar hafi farið í dren, hafi leitt til þess að meira álag hafi verið sett á líkama sjúklings en hún hafi þolað.

Upp frá þessum aðgerðum hafi sjúklingi vegnað illa og hafi æðabólgur tekið sig upp hjá henni aftur. Þá hafi aðgerðirnar valdið starfrænum truflunum í vélinda sjúklings og hún farið að fá endurteknar sýkingar í lungu, húð, þvagfæri og meltingarkerfi. Framangreint auk ávísaðra lyfja, hafi að líkum leitt til þess að blaðra hafi hætt að tæmast eðlilega. Þá hafi sjúklingur fengið einkenni sem bent hafi til súrefnisskorts eða annars meins í heila þar sem hún hafi ávallt vaknað með höfuðverk.

Í þeim efnum sé jafnframt þarft að benda á að Ketogan sé að líkum ekki rétt lyf við þessar aðstæður þar sem þekkt aukaverkun þess lyfs sé skert öndun og þá sérstaklega á meðan á svefni standi. Höfuðverkir sjúklings að morgni hafi samræmst því að um ópíum tengdan kæfisvefn á nóttu hafi verið að ræða. Þá hafi það orkað tvímælis að sjúklingur hafi allan þennan tíma verið á lyfjunum Rison, Surmontil og Paxetin, þar sem þekktar aukaverkanir þessara lyfja séu tengdar æðakerfi og lækkuðum blóðþrýstingi, ásamt því sem þekktar milliverkanir séu á milli paxetin og segavarnarlyfja. Þá hafi framangreindir serótónín-niðurbrotshemlar kunnað að vera meðvirkandi orsök fótaóeirðar sjúklings og hafi að líkum leitt til rangra greininga. Þá verði í ljósi æðasjúkdóms og endurtekins magasárs sjúklings að benda á að Celebra hafi í nokkurn tíma verið ávísað vegna gigtar. Það verði að telja orka tvímælis í ljósi þekktra aukaverkana lyfsins á blóð og æðakerfi.

Þá virðist mega lesa úr gögnum að um svokallaða Ante-colic Roux hjáveituaðgerð hafi verið að ræða árið X en við slíka aðgerð sé ekki tengt í gegnum mesenteríið að aftan heldur liggi tenging að framan við transverse þarminn. Við slíkar aðgerðir sé talin besta framkvæmd að loka tveimur þekktum herniu-svæðum. Óljóst sé hvort þetta hafi verið gert og tengsl þess við atburði máls.

Hvað varði sjaldgæfni fylgikvilla í málinu verði að benda á að upptaka herniu eftir aðgerð X með svo alvarlegum aukaverkunum verði að teljast sjaldgæfur fylgikvilli. Mæli þetta atriði með því að sérfróður aðili verði fenginn til að gefa álit sitt á framangreindum aðgerðum.

Í öllum tilfellum hafi þurft að horfa til þess að þær sýkingar sem sjúklingur hafi fengið í kjölfar þess að kviðarhol hennar fylltist af þarmainnihaldi hafi verið alvarlegar og hún verið hætt komin. Þekkt sé að sýkingar hafi orðið til þess að æðabólgur hafi tekið sig upp hjá sjúklingum. Telur kærandi því að horfa verði til endurupptöku DVT hjá sjúklingi sem fylgikvilla aðgerðanna.

Með tilliti til síðari vandkvæða sjúklings með hjarta og lungu, tengt framangreindum sýkingum, þurfi einnig til þess að horfa að ópíum lyf hafi þær aukaverkanir að letja öndunarfæri og valda kæfisvefni. Þetta hafi að öllum líkindum verið meðvirkandi orsök í því að sjúklingur hafi ekki náð lungum í lag og hjartað farið að gefa sig.

Þá sé ljóst að kölkun í heila kunni bæði að hafa orsakast af langvarandi súrefnisskorti í svefni og vangetu lungna til að metta blóð, enda komi fram í fyrirliggjandi sjúkragögnum að sjúklingur hafi verið lengi í afar slæmri blóðmettun í kjölfar aðgerða X og jafnframt á árinu X þegar vökvi og bólga var í lungum.

Þá séu líkur á því að æðakölkun í heila vegna framangreinds hafi ranglega verið meðhöndluð sem taugaverkir/taugaveiki eða byrjun á Parkinsons veiki, sbr. ávísanir á lyfin Sífrol, Neurontin, Pregabalín og Lyrica.

Ofan á framagreint hafi svo bæst fylgikvillar varðandi vélinda og blöðru, en samkvæmt fyrirliggjandi gögnum um ástand líffæra megi sjá að nýru hafi verið meðal þeirra líffæra sem liðið hafi fyrir blóðþurrð og þegar ofan á hafi bæst endurteknar þvagfærasýkingar verði að telja meiri líkur en minni á að einkenni frá þvagfærum megi rekja til aðgerða árin X og X.

Þá þurfi til þess að horfa að þegar hluti garna sé fjarlægður og uppsetningu kviðarhols breytt með breyttum þrýstingi, komi upp hætta á starfrænum truflunum í vélinda. En ljóst sé að kyngingarvandkvæði sjúklings hafi ekki hafist fyrr en eftir aðgerðirnar X og X.

Með tilliti til fyrsta liðar í aðalkröfu, varðandi 1.-4. tölulið 1. mgr. 2. gr. sjúklingatryggingarlaga og aðgerðirnar X og X, þá byggir kærandi á eftirfarandi atriðum:

Kærandi telji að náið samband hafi verið milli aðgerðanna X og X, þannig að hafi meðferð í aðgerð árið X, ekki verið hagað eins vel og unnt hafi verið miðað við þekkingu og reynslu á þeim tíma sem hún hafi verið gerð, þá verði að skoða sjúklingatryggingaratburðinn allt frá aðgerð X, þangað til ljóst hafi orðið um innri herniur í seinni aðgerðinni.

Með vísan til framangreinds byggir kærandi á 1. tölulið 2. gr. sjúklingatryggingarlaga, þannig að frágangur í fyrri aðgerðinni hafi verið ein af orsökum framvindu sem að lokum hafi leitt til andláts sjúklings.

Varðandi 2. tölulið 2. gr. laganna, telji kærandi að í því felist bilun í lækningatæki og búnaði þegar hefti/saumar gefi sig eftir aðgerð, með þeim hætti sem hafi gerst í kjölfar aðgerðar X. Kærandi telur í ljósi aðgerðarlýsingar í aðgerð X, að meiri líkur en minni séu á því að bilun í lækningatæki hafi verið orsök eða meðvirkandi orsök þess að görn sjúklings hafi rofnað á milli aðgerða dags. X og X. Styður kærandi mál sitt hvað þennan þátt varðar, með vísan til Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-932/2014.

Varðandi 3. tölulið, sbr. 1. tölulið 2. gr. sjúklingatryggingarlaga, þá telur kærandi nauðsynlegt að nýtt verði heimild 3. mgr. 3. gr. laga nr. 85/2015, varðandi heildstætt álit á aðgerðunum þann X, X, X og eftirfarandi meðferðum. Kærandi telur að skoða þurfi hvort aðrar aðferðir hafi verið til á þessum tíma, sem hafi verið jafngildar og sem að öllum líkindum hefðu getað komið í veg fyrir að tjónið yrði svo mikið sem raun ber vitni.

Varðandi 4. tölulið 2. gr. sjúklingatryggingarlaga, þá telji kærandi tjónið af aðgerðunum X og X vera meira en kærandi eigi að þola bótalaust. Í kjölfar aðgerðar X hafi myndst hjá sjúklingi magasár í hjáveitunni. Þá hafi sjúklingur orðið fyrir því að innri herniur hafi endurtekið tekið sig upp, sem ásamt mögulegri bilun í lækningatæki, hafi leitt til þess að rof hafi komið á görn hennar og langvinn og erfið sýking hafi tekið sig upp. Með þeim afleiðingum að lungu hafi orðið fyrir skaða, sem aftur hafi leitt til þess að sjúklingur hafi liðið blóð- og súrefnisþurrð með tilheyrandi skemmdum á öðrum líffærum, m.a. hjarta og heila.

Kærandi bendir á að dómstólar hafi beitt tilbrigði af reglunni um uppsöfnuð mistök þegar aðstæður séu svo sem að ofan greini, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 6/2012.

Þá hafi úrskurðarnefnd í slíkum tilfellum, í ljósi sjúklingatryggingarlaga, skoðað sjaldgæfni og alvarleika afleiðinga fyrir sjúkling þegar bótaskylda á grundvelli fjórða töluliðar sé metin. Eigi það sér rætur í frumvarpi til sjúklingatryggingarlaga þar sem fram komi að greiða skuli bætur þrátt fyrir að tjón hafi verið óhjákvæmilegt, en þó því aðeins að tjónið sé meira en sanngjarnt sé að sjúklingur þoli.

Kærandi telji ofangreindar afleiðingar sjúklings af fylgikvilla magahjáveituaðgerðar og eftirfarandi aðgerða til að laga haulmyndun, sjaldgæfar. Þá þurfi að horfa til þess hvað tjónið hafi verið mikið og að sjúklingur hafi ekki verið alvarlega veikur fyrir aðgerðina árið X. Að lokum verði að telja að ekki hafi verið talin hætta á slíku tjóni eða að gera hafi mátt ráð fyrir því. Tjónið sé því meira en sjúklingur og nú kærandi, eigi að þola bótalaust.

Með tilliti annars liðar í aðalkröfu, varðandi 1.-4. tölulið 1. mgr. 2. gr. sjúklingatryggingarlaga og komu sjúklings á LSH þann X og aðgerðar dags. X, þá byggir kærandi á eftirfarandi atriðum:

Varðandi 1. tölulið 1. mgr. 2. gr. laganna, telji kærandi að sjúkra- og aðgerðarsaga sjúklings hafi gefið tilefni til þess að hún væri skorin upp fyrr, þar sem sneiðmynd á fyrsta sólarhring eftir komu hafi sýnt verulega þenslu á mjógirni. Auk þess sem garnahljóð hafi ekki heyrst. Þá hafi verið vísað til strengs sem sé að líkum vísun til hindrunar vegna garnaflækju, herninu eða annarrar mekanískrar hindrunar. Kærandi telur að í slíku tilfelli, þegar um sjúkling með hjáveitu sé að ræða, verði að telja rétt verklag að bregðast snögglega við. Enda þá, umtalsverð hætta, á rofi á görn. Kærandi telji rétt að kallað verði eftir verklagsreglum hvað þetta varði, í meðförum málsins fyrir nefndinni eða í spurningum til sérfræðinga, eftir atvikum.

Þá verði að telja að vökvamagn í kvið og ígerðir hefðu átt að sjást á mynd, þannig að grípa hefði mátt til lágmarks fyrirbyggjandi sýklalyfjameðferðar, með tilliti til þeirra sýkla sem líklegast yllu sýkingu eftir snertingu holvefs við þarmainnihald. Ekki hafi verið tekin strok úr kvið eða sýni úr kviðarholsvökva, en fyrsta blóðtaka vegna ræktunar hafi verið tekin X. Eftir aðgerðina X, hafi sýklarnir Enterococcus og Clostridium ræktast úr kviðarholsvökva, en hafði þá endurtekið verið skipt um sýklalyf án þess að sjúklingi væri náð úr septísku ástandi. Í aðgerðinni hafi þurft að skipta úr kviðsjá yfir í opna aðgerð vegna vökva og spennu á kviðarholi en eftir hana hafi orðið töluverðir samvextir í kviðarholi sjúklings.

Kærandi telji þessa seinkun á aðgerð, fullnægjandi myndgreiningum og fyrirbyggjandi aðgerðum gegn sýkingu og síðar tímanlegrar ræktunar og upprætingu sýkingar, vera atriði sem falli undir 1. tölulið 1. mgr. 2. gr. sjúklingatryggingarlaga. Í framangreindum efnum og með vísan til 3. töluliðar 1. mgr. sömu greinar, telji kærandi þarft að sérfróður aðili verði spurður spurninga um hvaða meðferðarúrræði séu talin nauðsynleg og best við þessar aðstæður.

Varðandi 4. tölulið 1. mgr. 2. gr. sjúklingatryggingarlaga í tilviki aðgerðar X og meðferðar í kjölfarið, telji kærandi sýkinguna hafa náð því stigi sem hún náði vegna þess að of seint hafi verið brugðist við henni. Það hafi leitt til þess að ígerðir hafi verið lengi við líffæri og lungu hafi orðið fyrir verulegum skakkaföllum, sem ásamt öðrum meðvirkandi þáttum, hafi leitt til þess að DVT hafi tekið sig aftur upp á hjá sjúklingi og hún hafi orðið veil til hjartans.

Hvað seinkun á greiningu sýkingar varði og viðeigandi meðferð við henni, þá vísi kærandi í tilliti til sjónarmiða um bótaskyldu til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 386/1992.

Þá hafi bæst við að frekari stytting á görninni og endurteknar aðgerðir á kviðarholsvef hafi leitt til starfrænna vandkvæða í vélinda sem hafi ýtt undir bágan næringar- og blóðhag sjúklings.

Með vísan til fyrri raka telji kærandi um sjaldgæfa fylgikvilla að ræða og afleiðingar svo umfangsmiklar og þungbærar að ósanngjarnt sé að kærandi þoli þær bótalaust.

Með tilliti til þriðja liðar í aðalkröfu, varðandi 1.-4. tölulið 2. gr. sjúkratryggingarlaga og aðgerðina X, verði að telja að hún hafi verið rannsóknaraðgerð, þar sem grunur meðferðaraðila um frekara rof eða herniur hafi ekki reynst eiga sér stoð. Allt að einu hafi sést í aðgerðinni ígerðir við líffæri og töluverður vökvi í kviðarholinu, þannig að aðgerðin hafi varpað ljósi á viðvarandi septískt ástand sjúklings.

Í aðgerðinni hafi smáþarmar sjúklings farið í dren sem hafi sogaðu vökva. Telur kærandi að þetta atvik hafi enn aukið álagið á líkama sjúklings sem samkvæmt gögnum málsins hafi verið illa haldinn. Sogkraftur tækisins hafi verið nægilegur til þess að vefur smáþarmsins hafi skemmst þar sem hann hafi farið í drenin (e. necrosis) og erfiðlega hafi gengið að losa þarminn úr drentækinu sem bent hafi til bilunar í stýrikerfi tækisins eða annars mekanísks galla.

Telji kærandi að þetta atvik falli undir alla fjóra töluliði 2. gr. sjúklingatryggingarlaga, en að því frágengnu undir 2. mgr. 3. gr. sömu laga. Telji kærandi að besta framkvæmd (1. töluliður.), rétt stilling drena eða neyðarrofi (2. töluliður) eða annar verkháttur (3. töluliður) hefði getað komið í veg fyrir þetta atvik.

Þetta sé eitt þeirra atvika sem kærandi byggi varakröfu sína um heimvísun á vegna takmarkaðrar umfjöllunar í meðferðargögnum.

Þá telur kærandi með vísan til framangreinds og gagna málsins, sem séu gjörgæsluskýrslur, að brugðist hafi verið ómarkvisst og með ófullnægjandi hætti við sýkingu. Það verði að telja mistök að kviðarholsvökvi sjúklings hafi ekki verið ræktaður fyrir sýkingu fyrr en átta dögum eftir komu. Hafi þetta leitt til septísks ástands þar sem sjúklingur hafi verið illa súrefnismettaður í langan tíma. Sem þegar skoðað sé til hliðar við versnandi lungna-, hjarta- og heilastarfsemi, gefi tilefni til að ætla að meiri líkur en minni séu á því, að þarna hafi orðið tjón (4. töluliður).

Með tilliti fjórða liðar í aðalkröfu, varðandi 1.-4. tölulið 1. mgr. 2. gr. sjúklingatryggingarlaga og meðferðir á D eftir framangreindar fjórar aðgerðir, þá bendir kærandi á eftirfarandi atriði:

Heimilislæknar sjúklings hafi starfað allt í senn í F, á E, í G og á H. Meðferð hennar, innlagnir, sjúkraflutningar og önnur heilbrigðisþjónusta hafi því meðal annars fallið undir D.

Varðandi 1. tölulið 1. mgr. 2. gr.  sjúklingatryggingarlaga, telji kærandi að meðferð sjúklings hafi ekki verið hagað eins vel og unnt hefði verið miðað við þekkingu á þeim tíma sem hún hafi verið veitt. Kærandi telji að alvarlegt ástands sjúklings hafi ekki verið skoðað með heildrænum hætti þannig að komið yrði í veg fyrir þá framvindu sem sjúkragögn beri með sér. Í þessum efnum megi benda á að sjúklingur hafi endurtekið verið bráðainnlögð á D vegna slæmra verkja í kvið, síðu og baki í X og X. Í þessum efnum bendi kærandi á að blóðrannsóknir sjúklings í X og í X sýni blóðmælingar utan vikmarka, bæði til hækkunar og lækkunar. Fleiri blóðrannsóknir kunni að vera til í sjúkragögnum fyrir árið X og byrjun árs X og þarfnist það skoðunar að mati kæranda.

Kærandi telji að þessar blóðrannsóknir frá X og X ásamt endurteknum komum á sjúkrahús vegna slæmra verkja frá kvið, síðu og baki, bendi til þess að innri líffæri sjúklings hafi ekki starfað rétt. Í þeim efnum megi benda á að S-CRP hafi aðeins verið mælt í X og þá hafi það verið hækkað. Kærandi telji framangreinda verki og breytingar á blóðgildum hafa verið einkenni þeirra meina sem síðar hafi verið staðfest í greinargerð réttarkryfjanda og rannsóknarstofu í meinafræði. Kærandi telji því að inngrip á framangreindum tíma hafi verið þarft og brýnt að bregðast við framangreindum einkennum með viðeigandi rannsóknum.

Þá telur kærandi að um rangar sjúkdómsgreiningar hafi verið að ræða varðandi æðakölkun í heila, þegar ávísað hafi verið lyfjum til meðferðar við fótaóeirð, Parkinsson og taugaverkjum. Í þeim efnum bendi kærandi á að heilbrigðisstarfsmenn hafi í gögnum komið með ábendingar um að taka þyrfti ávísuð lyf til endurskoðunar og samræmist það áðurnefndum athugasemdum kæranda um lyfin sem sjúklingur hafi tekið að staðaldri.

Kærandi bendir þar sérstaklega á lyfið Ketogan, sem hafi áhrif á öndun og lungu. Í þeim efnum megi benda á að ári eftir ritun framangreinds læknabréfs, hafi sjúklingur verið lagður inn á spítala vegna vökva og bólgu í lungum. Í þeirri innlögn hafi verið talað um stækkað hjarta en sjúklingur hafði fyrir aðgerðina X verið með eðlilega lungna- og hjartastarfsemi. 

Með vísan til framangreinds telji kærandi að ekki hafi verið staðið eins vel að meðferð sjúklings og unnt hefði verið miðað þá þekkingu sem til staðar hafi verið á umræddum tíma. Annars vegar hafi verið til staðar klínísk einkenni sem kallað hafi á nauðsynlega meðferð. Hins vegar hafi þessi einkenni kallað á frekari rannsóknir, þar sem ekki höfðu fundist skýringar á verkjum sjúklings á árabilinu X-X. Með vísan til framangreinds telji kærandi að meðferð sjúklings á ofangreindum tíma hafi fallið undir 1. tölulið 2. gr. sjúklingatryggingarlaga.

Varðandi 3. tölulið 2. gr. sjúklingatryggingarlaga,telur kærandi að önnur meðferðarúrræði varðandi verkjastillingu hafi staðið til boða, sem betur hafi hentað sjúklingi. Það þarfnist skoðunar í málinu hvort fótaóeirð og verkir hafi ranglega verið tengdir taugum eða boðefnum.

Varðandi 4. tölulið 1. mgr. 2. gr. sjúklingatryggingarlaga, telur kærandi að skoða verði aðgerðirnar X og X sem upphafspunkta á erfiðum veikindum sjúklings en að ófullnægjandi meðferð á D í kjölfarið og röng lyfjagjöf sé sérstakt sjúklingatryggingaratvik sem eðli málsins samkvæmt verði að skoða í samræmi við meðferðir annarra meðferðaraðila. Vísar kærandi varðandi skilyrði fjórða töluliðarins til fyrri rökstuðnings, varðandi mat á sjaldgæfni og alvarleika afleiðinga fyrir sjúkling þegar bótaskylda á grundvelli fjórða töluliðar sé metin.

Varðandi 2. mgr. 3. gr. sjúklingatryggingarlaga, þá bendi kærandi á tvö aðskilin atvik. Annars vegar atvikið með drenin í aðgerð X. Hins vegar telur kærandi að eftirlit og meðferð sjúklings í legum á D dags. X - X og X - X, þurfi að skoða og meta til samræmis við málsgreinina og fyrirliggjandi gögn.

Hvað varði vísun málsgreinarinnar til almennra reglna skaðabótaréttarins,byggi kærandi á reglunni um vinnuveitandaábyrgð og saknæmisstiginu gáleysi.

Varðandi sönnun í málinu þá bendi kærandi á að sjúklingur hafi ekki haft teljandi óþægindi frá meltingarkerfi fyrr en eftir hjáveituaðgerðina, ef frá séu taldir gallsteinar. Telur kærandi því að versnandi meltingarheilsa sjúklings eftir aðgerðina X, sé atvikatengd aðgerðinni. Þá jafnframt að innri haulmyndun hafi verið atvikatengd framangreindum aðgerðum og rofi á görn. Þá að rofið hafi verið atvikatengt sýkingunni sem komið hafi upp í kviðarholi sjúklings og síðar lungum hennar. Sem aftur hafi verið atvikatengt endurupptöku æðasjúkdóms hjá sjúklingi og veilu í hjarta og heila.

Þá bendi kærandi á, að nú séu fyrirliggjandi gögn sem tengi verki í kvið, síðu, baki og höfði við breytingar á líffærum sem sást hafi og mæld hafi verið við réttarkrufningu. Telur kærandi ófullnægjandi meðferð á D atvikatengda þessum breytingum og undanfarandi aðgerðum.

Kærandi bendir á að í fyrsta málslið 1. mgr. 2. gr. laga nr. 111/2000 sé líkindaregla, sem feli í sér að ef meira en 50% líkur séu á því að tjón verði rakið [til] tiltekinna atvika, þá sé um bótaskyldu að ræða. Kærandi telji að þetta líkindahlutfall (+50%) sé í öllum tilvikum uppfyllt í málinu.

Jafnframt bendi kærandi á [að á] umræddu sviði gildi afbrigði af reglu um öfuga sönnunarbyrði, þegar atvikatenging sé líkleg eða ljós og sjúklingur sjálfur eigi erfitt um sönnun, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 6/2012. Við beitingu reglunnar, sé sönnunarbyrðin, um að veitt heilbrigðisþjónusta hafi verið í samræmi við eðlilegt og rétt verklag, lögð á veitanda heilbrigðisþjónustu og honum gert að sýna fram á að tjónið sé ekki, leitt af röngu verklagi, mistökum eða óhappi.

Með vísan til ofangreinds byggir kærandi mál sitt á sjúklingatryggingarrétti, auk meginreglna skaðabótaréttarins um sérfræðiábyrgð, vinnuveitandaábyrgð, uppsöfnuð mistök og atvika-tengda sönnun (viðsnúning sönnunarbyrði við líkleg orsakatengsl/afleiðingar).

Varðandi varakröfu kæranda, telur hann nauðsynlegt að benda á með tilliti til gagna í málinu að aðeins ein greinargerð meðferðaraðila liggi fyrir í málinu. 

Þá liggi ekki fyrir verklagsreglur með tilliti til einkenna sjúklings þegar hún hafi komið á bráðamóttöku þann X, bæði með tilliti til garnastöðvunar, garnarofs og sýkingar í kjölfarið. Í þeim efnum sé bent á að það hafi dregist um tíma að gera ræktanir úr kviðarholsvökva sjúklings eftir aðgerð X.

Þá hafi fyrirliggjandi gögn ekki varpað skýru ljósi á þær aðferðir sem notaðar hafi verið í aðgerðum árin X og X, né hver talin sé besta og/eða viðurkennd aðferðarfræði í þessum tegundum aðgerða.

Verði ekki bætt úr þessum atriðum eftir atvikum með gagnaöflun fyrir nefndinni og 3. mgr. 3. gr. laga nr. 85/2015, telji kærandi, að frágenginni aðalkröfu hans, að nauðsynlegt sé að málinu verði vísað aftur til Sjúkratrygginga Íslands til frekari meðferðar.

Kærandi byggir varakröfu sína á 13. – 15. gr. laga nr. 111/2000 og reglum stjórnsýsluréttarins, sbr. m.a. lög nr. 37/1993.

Í viðbótargreinargerð, dags. 20. mars 2018, gerir kærandi eftirfarandi athugasemdir við greinargerð Sjúkratrygginga Íslands.

1.         Vegna lögskýringa á síðasta málslið 1. gr. laga nr. 111/2000:

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands sé byggt á því að bótaréttur aðstandanda sem missi framfæranda, sbr. síðasta málslið 1. gr. laga nr. 111/2000, sé takmarkaður við það að andlát sé tilkomið vegna sjúklingatryggingaratburðar. Það sé að sjúklingatryggingaratburðurinn, sé meginástæða andlátsins. Feli þessi lögskýring í sér, að sjúklingatryggingaratburður sem sé samverkandi eða meðvirkandi orsök í andláti sjúklings, myndi í engum tilfellum veita þeim sem misst hafi framfæranda, bótarétt.

Kærandi fellst ekki á að hljóðan málsliðarins, með tilliti til röðunar orða og orðavals löggjafans, gefi tilefni til svo þröngar lögskýringar. Kærandi bendi á að eðli málsins samkvæmt geti sjúklingatryggingaratburður orðið þáttur í því að sjúklingur láti lífið eða jafnvel flýtt fyrir andláti sjúklings, sem vegna grunnsjúkdóms, hefði síðar látið lífið. Af öðrum ákvæðum laga nr. 111/2000 leiði, að bótaréttur sjúklings geti stofnast í slíkum tilfellum, séu bótaskilyrði að öðru leyti uppfyllt, enda hafi hið aukna tjón, leitt af sjúklingatryggingaratburði.

Kærandi telji að skýra verði málsliðinn samkvæmt orðanna hljóðan, þannig að allar líkur séu á því að sjúklingatryggingaratburður sé orsakatengdur einni af dauðaorsökum sjúklings, sem samverkandi eða meðvirkandi orsök, þá skuli greiða aðstandanda þær bætur sem sjúklingur hefði annars hlotið. Komi þær þannig í staðinn fyrir þær tekjur sem annars hefðu gengið til að framfæra aðstandanda, sem sé grundvallarsjónarmiðið á bak við skaðabótareglu íslensks réttar um bætur vegna missis framfæranda. Kærandi bendi á að framangreind skýring sé í samræmi við skilyrðiskenningu skaðabótaréttarins, sem feli í sér að hvert nauðsynlegt eða nægjanlegt skilyrði atburðar, sem komið hafi til, teljist orsök hans.

Viðar Már Matthíasson, hafi skilgreint skilyrðiskenninguna þannig á bls. 350 í riti sínu skaðabótaréttur (2005) að í henni felist:  „Að atvik sé orsök tjóns, ef það eitt, eða með öðrum atvikum, hefur eiginleika sem geta valdið tjóni, og þessi eiginleikar hafa verið leystir úr læðingi og leitt til tjónsins“.

Kærandi telji með vísan til ofangreindra bótareglna og sjónarmiða um samræmi innan íslensks réttar að skýra skuli síðasta málslið 1. gr. laga nr. 111/2000, þannig, að stofnast hafi til bótaréttar úr sjúklingatryggingu til kæranda ef sýnt þyki að atvikin á Landspítala og D hafi átt þátt í dauða eiginkonu hans. Þá bendi kærandi á að Sjúkratryggingar Íslands hafi tekið stjórnvaldsákvörðun um bótarétt í málinu og beitt við þá ákvörðunartöku þröngri lögskýringu. Kærandi bendi á að bótarétturinn í málinu standi í nánu sambandi við ákvæði 72. og 76. gr. stjórnskipunarlaga nr. 33/1944 enda hefðu bætur úr sjúklingatryggingu orðið eign sjúklings við greiðslu þeirra og trygging hennar og heimilisins, fyrir viðunandi afkomu. Telur kærandi framangreint, mæla á móti því að beitt verði þröngri skýringu.

2.         Vegna tíðni enduraðgerða eftir hjáveituaðgerðir og upplýst samþykki:

Kærandi telji að ekki sé rétt að byggja á hlutfallstöluviðmiði í málinu varðandi algengi fylgikvilla í kjölfar hjáveituaðgerðar, á samantekt um prósentuhlutfall allra enduraðgerða. Horfa verði frekar á þá tilteknu fylgikvilla sem upp komi, þannig að meta megi hvort sjúklingur hafi getað haft þá fylgikvilla í huga, þegar hann ákvað að undirgangast aðgerðina. Í þessum efnum bendi kærandi á að ekki hafi legið fyrir undirritað samþykki sjúklings fyrir aðgerðinni. Fyrirliggjandi tékklisti fyrir hjáveituaðgerðir, með vísan til orða annarra meðferðaraðila, geti eðli málsins samkvæmt ekki komið í staðinn fyrir upplýst samþykki sjúklings og undirritun hennar.

3.         Haulmyndun, garnaflækja og magasár sem fylgikvillar magahjáveituaðgerðar:

Með tilliti til aðgerðarlýsingar, dags. X, telji kærandi að saumrof eða rof saums úr vef hafi leitt til garnaflækju og að slíkur fylgikvilli sé sjaldgæfur fylgikvilli aðgerðar til að laga herniu. Samtímis því, sem endurtekin haulmyndun, teljist til sjaldgæfs fylgikvilla hjáveituaðgerðar. Þá hafi í kæru verið bent á að nauðsynlegt sé að fá sérfræðiálit á þeim aðferðum sem viðhafðar hafi verið í aðgerðum á árunum X og X svo sem varðandi tegund sauma/hefta, fyrirbyggjandi lokun herniusvæða og val á svæðum, til að festa hið færða líffæri við.

Slíkur álitsgjafi gæti einnig gefið álit sitt á algengi fylgikvilla sem upp hafi komið, líkleg áhrif þarmastyttingar á næringarnýtingu sjúklings og alvarlegrar sýkingar á heilsu hennar svo sem varðandi endurupptöku æðabólgu og versnandi ástand líffæra. Hann gæti einnig gefið álit á því hvort þær aðferðir sem notaðar hafi verið í aðgerðunum, teljist besta framkvæmd miðað við þekkingu á umræddum tíma. Þá hvort aðrar jafngildar meðferðir hafi verið til á umræddum tíma, sem betur hefðu hentað.

Kærandi bendir á að við hjáveituaðgerðir sé nokkur reynsla komin á þau atriði sem geti farið úrskeiðis við framangreint val.

Í þeim efnum bendir kærandi á aðgerðarlýsingu, dags. X, þar sem fram komi að tegund saums við frágang geti haft áhrif á það hvort sár myndist í hjáveitu eða ekki. Til dæmis hvort valdir séu svokallaðir ídrægnir saumar/hefti (interrupted/absorbable suture) við frágang eða óídrægnir saumar/hefti (interrupted permanent/non absorbable suture). Þá sé munur á gæðum og styrk saumtegunda ásamt því sem enduraðgerðir á sviðinu hafi leitt í ljós að séu tiltekin svæði valin fyrir festur þá sé töluverð hætta á aukaverkunum. En í tilvísaðri fræðigrein sé bent á garnaflækjur sem komið hafa upp ef tiltekinn staður sé valinn sem festa milli Roux limsins og aftengda magans.

Í aðgerðarlýsingu, dags. X, hafi aðgerðarlæknar nefnt aðgerðina „subtotal gastric bypass með Roux-en-Y-endurtengingu“ en þetta sé eitt þeirra atriða sem kærandi telji að þarfnist frekari skýringa. Þá hvort þessi aðferð hafi talist hefðbundin og viðurkennd. Í greinargerð annars aðgerðarlæknis (í aðgerð X) hafi komið fram að aðferðin sem nýtt hafi verið í aðgerð X hafi verið aðferð sem aðgerðarlæknir hefðu sjálfir þróað. Kærandi telji nauðsynlegt að þessi aðferð verði nánar skýrð og skoðuð í málinu og hvernig hún skilji sig frá öðrum aðferðum.

4.         Algengi, umfang og afleiðingar fylgikvilla í málinu:

Með vísan til framangreindra atriða, þegar skýr séu, telur kærandi að meta verði algengi fylgikvilla sjúklings, á grundvelli þess að hún hafi verið tekin til aðgerðar vegna herniu, þegar hún var með sár í hjáveitunni sem skýrt gátu einkenni hennar. Þá að sú leiðréttingaraðgerð hafi orðið til þess að garnaflækja myndaðist, sem aftur hafi leitt til þess að rof hafi komið á görn sjúklings og sýking tekið sig upp. Afleiðingarnar hafi verið þær að heilsu sjúklings hafi sífellt hrakaði og það hafi á endanum leitt til andláts hennar X.

Kærandi telur að meta verði algengi fylgikvilla í framangreindu ljósi og þá megi ekki aðskilja frá afleiðingum. Andlát í kjölfar hjáveituaðgerðar sé sjaldgæfur fylgikvilli slíkrar aðgerðar. Kærandi telji að reglan um skyldubundið mat stjórnvalda, standi því í vegi að tiltekið algengi fylgikvilla í prósentutölum verði án sérstaks og aðstæðubundins mats lagt til grundvallar við ákvörðun á bótaskyldu í málinu. Enda verði föst prósentutala ekki gerð að skilyrði fyrir bótarétti í sjúklingatryggingarrétti þar sem hið opinbera taki ákvörðun um bótarétt manna. Kærandi telur að slík stöðlun bótaréttar myndi vega gegn reglunni um skyldubundið mat stjórnvalda.

Þá telur kærandi að suma fylgikvilla í málinu hefðu læknar átt að sjá fyrir og hafi vegna líkinda á þeim átt að hafna því að framkvæma aðgerðina.

Þannig sé DVT þekktur fylgikvilli hjáveituaðgerða og sérstaklega hjá þeim sem hafi áður þjáðst af slíkum sjúkdómi. Sjúkdómurinn hafi ekki verið virkur hjá sjúklingnum þegar hún hafi undirgengist aðgerðina X. Kærandi telur að þetta eitt hafi átt að bægja læknum frá því að gera aðgerðina.

Með vísan til aðgerðarlýsingar X, bendi kærandi á að andlát í kjölfar hjáveituaðgerðar sé sjaldgæft. Þá komi hernia eða haulmyndun í þýði í rannsókn Philip R.S., o.fl. (2000), aðeins upp í 0,7% tilvika. Fræðileg gögn bendi því til þess að þær aukaverkanir sem sjúklingur hafi orðið fyrir hafi verið sjaldgæfar og eigi það jafnframt við um garnaflækjuna og rof á görn. Kærandi telji því uppfyllt skilyrði 4. töluliðar 1. mgr. 2. gr. laga nr. 111/2000, fyrir bótarétti.

5.         Vangreiningar, ófullnægjandi meðferð og þróun:

Þá byggir kærandi einnig málatilbúnað sinn á vangreiningum og seinkun á greiningum fyrir aðgerðir, m.a. varðandi magasár og sýkingu. Jafnframt varðandi lyfjagjafir og eftirfarandi meðferðir á LSH og D. Kærandi styðji þar mál sitt jafnt við töluliði 1. mgr. 2. gr. laga nr. 111/2000 og 3. gr. sömu laga. Þar sem fram komi að greiða skuli bætur fyrir tjón ef sjúkdómsgreining sé ekki rétt í þeim tilvikum sem 1. og 2. töluliður 1. mgr. 2. gr. laga nr. 111/2000 taki til.

Með vísan til kæru og sjúkragagna telur kærandi að eftirfarandi meðferðum sjúklings eftir aðgerðir X hafi verið ábótavant. Telur kærandi þar að horfa verði til þess hve lítil festa hafi verið í eftirfylgni með sjúklingi þegar alvarlegt ástand hennar hafi gefið tilefni til. Víða hafi í komunótum og rannsóknarniðurstöðum verið greint frá alvarlegri stöðu sjúklings án þess að gripið væri til markhæfra úrræða. Þá þarfnist sérstakrar skoðunar  hvenær náðst hafi að uppræta sýkinguna hjá sjúklingi og hvenær útbrot hennar kynnu að hafa verið ranglega greind sem sveppasýkingar. Bendi kærandi á eftirfarandi komur í þeim efnum:

Þann X sé greint frá því í sjúkraskrá frá D að sjúklingur hafi greint frá magaverkjum og einkennum frá sondusvæði. Þennan dag sé einnig greint frá lágu hemoglóbíni (hb) við mælingu og undir því gildi sem almennt sé talið vera ástæða til að gefa blóð. Þann X, sé sjúklingur komin með albúmín undir 30 g/L og greint hafi verið frá alvarlegum próteinskorti (kwashiorkor), sem þekkist sem afleiðing Roux-hjáveituaðgerðar. Með vísan til viðmiðunarmarka albúmíns og þess sem lækkun vísi til hefði verið ástæða til að rannsaka með fullnægjandi hætti hvað hafi valdið.

Kærandi bendir á að slæmt ástand sjúklings varðandi beinmassa og næringu hafi þegar verið þekkt á D þann X þegar greint hafi verið frá alvarlega lágum beinmassa. Kærandi telji þetta undirstrika að sjúklingi hafi ekki verið fundinn virkur meðferðarfarvegur og ekki hafi verið brugðist sem skyldi við umkvörtunum hennar og einkennum.

Í framangreindum efnum bendir kærandi á að sjúklingur hafi ítrekað greint frá verkjum í mjöðm og stoðkerfi á árunum X og X án þess að því hafi verið fylgt eftir. Enn fremur að fyrirliggjandi röntgenmynd og myndgreiningarsvar frá LSH dags. X hafi ekki verið lögð til grundvallar við meðferð sjúklings þegar hún hafi legið inni á D í X. Í innlögninni hafi ekki verið brugðist með viðeigandi hætti við greiningu á vacuum phenomenon í disk og sliti í L4-L5 liðum. Hafi þannig bæði verið um vangreiningu og ófullnægjandi meðferð að ræða en vísað hafi verið til vefjagigtar sem ástæðu einkenna sjúklings. Þá telji kærandi áherslu á ICD-greininguna F19 hafi unnið gegn því að brugðist væri við með viðeigandi hætti. Ef andlegir þættir hafi verið taldir hafa áhrif á sjúkling þá hafi borið að bregðast við með viðeigandi úrræði með skert næringarástand hennar og verkjaástand í huga.

Þá telur kærandi að sjúklingur hafi ekki verið meðhöndlaður rétt eða með fullnægjandi hætti við bakteríusýkingu sem að öllum líkindum hafi verið undirliggjandi (dormant) allt frá aðgerðum X. Við eftirfarandi komur sé hins vegar greint frá sveppasýkingu sem talin sé tengjast húðkláða sjúklings þann X, X, X, X, X, X, X, X og X. Síðast nefnda daginn sé greint frá blóðprufum af sjúklingi sem sýni margvíslegar breytingar á blóðgildum.

Kærandi telji að þegar horft sé til framangreinds og eftirfarandi veikinda í lungum og hjarta, ásamt hækkuðum lifrargildum í langan tíma, þá hafi sýking verið vangreind. Einnig hafi húðkláði hafi verið ranglega greindur en hann hafi bæði getað stafað af dormant sýkingu sem var að taka sig upp eða veikindum frá lifur. Við þessu hafi ekki verið brugðist með viðeigandi hætti að mati kæranda. Í þeim efnum bendi kærandi á að ein ástæða einkenna frá mjöðm kæranda hafi getað verið bakteríusýking og hafi önnur einkenni frá stoðgrind sjúklings stutt þá skýringu.

Kærandi telji því með vísan til ofangreinds, kæru í málinu og með vísan til dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 78/1999, 348/2004, 256/2000, 23/2003 og 317/2005, að eftirlit með sjúklingi hafi verið ónægt og að ekki hafi verið brugðist nægilega markvisst við veikindum hennar, líkamsástandi og sýkingum.

Þá telji kærandi framangreinda dóma Hæstaréttar Íslands, ásamt dómum réttarins í málum nr. 317/2005 og 619/2006 styðja það að beitt verði afbrigði af sönnunarreglunni res ipsa loquitur í fyrirliggjandi máli til hliðar við sönnunarreglu 1. gr. laga nr. 111/2000. Í henni felist að sönnunarbyrði beri að snúa við hafi tjónþoli líkindatengt atvik og tjón, en náin tengsl séu á milli hennar og líkindareglu 1. gr. laga nr. 111/2000. Sé reglunni res ipsa loquitur beitt sem almennri sönnunarreglu í íslenskum rétti.

Þá teljur kærandi að forsendur Hæstaréttar Íslands í máli nr. 6/2012 vegna raða athafna heilbrigðisstarfsmanna sem sameiginlega hafi verið ómarkhæfar [svo] eigi við í fyrirliggjandi máli. Þá jafnframt varðandi þá aðstöðu þegar athafnir heilbrigðisstarfsmanna séu taldar þáttur í tjóni án þess að þær séu staðfestar sem frumorsök. Kærandi telji dóminn því jafnframt styðja þann skilning sem hann leggi í bótarétt samkvæmt síðasta málslið 1. gr. laga nr. 111/2000. Tilvísun til Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. 932/2014 sé rökstuðningur fyrir því að þegar galli kunni að vera á lækningartæki þá þurfi að rannsaka og skoða tækið og aðgerðarlýsingu á ígræðslu þess. Sé tækið ekki til staðar eða myndir af því þá þurfi að fá sérfræðiálit á eiginleikum þess og ástandi og hvernig því hafi verið komið fyrir.

6.         Gögn í málinu:

Með vísan til ofangreindra atriða um sönnun, atvik og gögn áskilji kærandi sér rétt til að koma að frekari gögnum, m.a. vegna blóðrannsókna, ræktana og myndgreininga, séu þær til án þess að liggja fyrir í gögnum máls. Þá telur kærandi rétt að myndir af mjöðm sjúklings sæti endurskoðun í málinu með vísan til ofangreinds. Að öðru leyti sé gerður almennur áskilnaður um að koma að frekari málsástæðum og rökum, allt eftir því sem farvegur málsins, gögn og þróun, gefi tilefni til.

Í viðbótargreinargerð kæranda, dags. 30. apríl 2018, kemur fram að gerðar séu eftirfarandi athugasemdir við viðbótargreinargerð Sjúkratrygginga Íslands, dags. 10. apríl 2018, í málinu:

1.         Vegna athugasemdar um takmörkun bótafjárhæðar:

Nauðsynlegt sé á þessu stigi að taka afstöðu til athugasemda Sjúkratrygginga Íslands um útreikning og takmörkun bótafjárhæðar til aðstandanda sem missi framfæranda.

Kærandi telur að almenn lög taki við þar sem sérlögum sleppi samkvæmt reglunni um forgöngu sérlaga (lex specialis). En þar sem sérlögin kveði sérstaklega á um tiltekin atriði þá gildi ákvæði sérlaganna um atriðin en ekki almenn lög. Kærandi telur felast í framangreindu að þar sem sérlögum sé ætlað að veita tiltekin réttindi þá verði þau réttindi ekki takmörkuð eða skert nema sérlögin sjálf kveði svo á um.

Kærandi telur að þegar horft sé til 5. gr. laga nr. 111/2000 og athugasemda við greinina í frumvarpi þá verði ekki talið að lagaheimild standi til þess að takmarka bótarétt aðstandenda við 30% útreiknaðra bóta. Fái það frekari stuðning af því að lög nr. 111/2000 séu yngri skaðabótalögum nr. 50/1993, og að engar breytingar hafi verið gerðar á framangreindum lögum sem tilefni gefi til annarrar niðurstöðu.

Í ljósi eðlis bótaréttar í sjúklingatrygginga- og almannatryggingarkerfinu með tilliti til mannréttinda- og stjórnarskrárákvæða telji kærandi að lagaákvæði sem skerði bótarétt á réttarsviðinu þurfi að vera skýr og tiltaka hvernig og af hverju bætur eigi að skerðast

Kærandi telji að þegar horft sé til þess hvernig 5. gr. laga nr. 111/2000 hljóði og athugasemda við greinina verði hvorki séð að greinin kveði á um þá takmörkun sem Sjúkratryggingar Íslands vilji gera né að færðar séu ástæðar fyrir takmörkuninni í athugasemdum við greinina.

Með vísan til fyrri athugasemda varðandi grundvallarsjónarmiðið á bak við bætur fyrir missi framfæranda þá lúti þær að vísun til almennra reglna íslensks réttar um missi framfæranda. Í eðli missis framfæranda felist 100% örorka þannig að bætur myndu í flestum tilvikum ná yfir  5.000.000 kr. þó um 30% hlutfall væri að ræða. Með vísan til framangreinds telji kærandi lagaheimild ekki standa til þess að takmarka bætur hans við 30% hlutfall af bótum sem hefðu átt að ganga til sjúklings.

Þá telji kærandi í ljósi þessa að um félagslegan tryggingarétt sé að ræða og bótarétt í skilningi 72. og 76. gr. stjórnskipunarlaga nr. 33/1944, 1. gr. 1. viðauka við Mannréttindasáttmála Evrópu og 12 og 13. gr. sbr. 16. gr. Félagsmálasáttmála Evrópu. Þá standi framangreind mannréttindaákvæði í vegi fyrir því að bótaréttur hans sé skertur án þess að framangreind lögmætisskilyrði séu uppfyllt og færð séu fyrir takmörkuninni rök er byggist á almennum og málefnalegum sjónarmiðum. Kærandi telur með vísan til framangreinds að lagaákvæði sem skerða eigi bótarétt hans þurfi að vera skýr og tiltaka hvernig rétturinn skuli skerðast og á grundvelli hvaða sjónarmiða.

Með vísan til meginmarkmiðsins sem fram komi í greinargerð með lögum nr. 111/2000 um að tryggja sjúklingi eða aðstandanda hans allt að 5 milljónir króna, sem skuli hækka samkvæmt breytingu á vísitölu, telji kærandi að honum beri óskertar þær bætur sem ganga hafi átt til sjúklings.

2.         Vegna æðakölkunar:

Kærandi telji varðandi æðakölkun, að henni sé fengið meira vægi í viðbótargreinargerð Sjúkratrygginga Íslands en frumgögn gefi tilefni til. Í þeim gögnum komi fram að um vægar eða meðal miklar breytingar sé að ræða. Þá sé æðakölkun aðeins einn þáttur af mörgum sem þar séu tilteknir og tengdir dánarmeinum sjúklings. Myndgreiningarsvar frá X, sýni að á þeim degi hafi hjarta sjúklings ekki verið stækkað, æðavídd innan eðlilegra marka og engar breytingar á lungum.

III.  Sjónarmið Sjúkratrygginga Íslands

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands segir að með hinni kærðu ákvörðun hafi umsókn kæranda um bætur vegna missis framfæranda úr sjúklingatryggingu verið synjað á þeim grundvelli að ekki lægi fyrir bótaskylt atvik sem leitt hefði til andláts eiginkonu kæranda, sem að öllum líkindum mætti rekja til þátta sem fallið gætu undir gildissvið sjúklingatryggingar skv. 1.-4. tölul. 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu.

Við meðferð málsins hafi meðal annars verið rannsakað hvort andlátið mætti rekja til þess að ekki hefði verið rétt staðið að læknismeðferð, mistaka heilbrigðisstarfsmanna og/eða hvort um vangreiningu hafi verið að ræða samkvæmt 1. tölul. 2. gr. laganna. Þá hafi einnig verið kannað hvort bilun eða galli í tæki hafi valdið andlátinu í skilningi 2. tölul. Þá hafi verið skoðað hvort önnur jafngild aðferð eða meðferð í umönnun hinnar látnu á Landspítala hefði verið til þess fallin að afstýra andlátinu, sbr. 3. tölul. laganna og að lokum hvort andlátið gæti talist bótaskyldur fylgikvilli aðgerðarinnar og meðferða í kjölfarið í skilningi 4. tölul. laganna. 

Í umsókn kæranda hafi komið fram að hann teldi að aðgerð á hinni látnu, sem framkvæmd hafi verið þann X, hafi verið óþörf og hafi verið rót þeirra aukaverkana og atvika í kjölfarið, sem síðan hafi leitt til andláts hennar. Af gögnum málsins hafi ekki annað verið ráðið en að nauðsynlegt hafi verið að taka hina látnu til aðgerðar þann X vegna garnasmokrunar, en hún hafði verið að fá kviðverkjaköst í undanfara aðgerðarinnar. Þótti aðgerðin nauðsynleg í ljósi fyrri sögu hennar um magahjáveituaðgerð árið X en tíðni kviðarholsaðgerða eftir slíka aðgerð sé há og verði í um 19,5% tilvika.[1] Það hafi verið mat Sjúkratrygginga Íslands að umrædd kviðarholsaðgerð hafi verið nauðsynleg heilsu hinnar látnu til að lagfæra garnasmokrunina.

Við mat á því hvort eftirliti með hinni látnu og meðferðarfarvegi hafi verið ábótavant hafi það verið mat Sjúkratrygginga Íslands eftir yfirferð á gögnum frá Landspítala og heilbrigðisstofnunum að eftirlit hafi verið með eðlilegum hætti eftir aðgerðirnar og brugðist hafi verið við næringarvandamálum bæði á Landspítala sem og á D.

Gögn málsins beri með sér að hin látna hafi átt fjölþætta sjúkrasögu, þar á meðal um vefjagigt, endurtekna bláæðabólgu, beinþynningu, næringarskort, áralanga sögu um notkun lyfja og þá hafi hún fengið hjartabilun á árinu X. Í niðurstöðum réttarkrufningar á hinni látnu, dags. X, hafi komið fram að dánarorsök hafi verið hjartabilun með útbreiddri æðakölkun ásamt langvinnri lungnateppu. Fundist hafi í blóði háir skammtar af verkjalyfjum, ógleðistillandi lyfjum og geðlyfjum sem þó hafi ekki verið talin ráðandi þáttur í andlátinu. Það hafi verið niðurstaða Sjúkratrygginga Íslands að þó fyrir hafi legið að hin látna hafi verið lengi að ná sér í kjölfar aðgerðarinnar X hafi það ekki verið orsök þess að hún hafi látist. Í ljósi þessa hafi skilyrði 1.-4. tölul., 2. gr. sbr. 1. gr. laganna, ekki verið uppfyllt, enda einskorðist bótaréttur eftirlifandi maka við tilvik þegar bótaskylt atvik valdi dauða, samanber 1. tölul. 1. mgr. laga um sjúklingatryggingu.

Sjúkratryggingar Íslands árétti að um sé að ræða valdar færslur úr sjúkraskrá hinnar látnu en ekki sjúkraskrá hennar í heild. Þá sé vísað í greinar sem séu ekki í fullri lengd og því óljóst á köflum hvað þeim beri að skýra. Af kröfugerð kæranda verði að ráða að tjónsatvik verði metið í víðari skilningi en greint hafi verið frá í umsókn en þess beri þó að geta að við rannsókn málsins hafi verið farið yfir sjúkrasögu allt frá aðgerðinni X.

Í kæru komi fram að kærandi byggi kröfur sínar á;

1. 1. tölul. 2. gr., um að samband hafi verið á milli aðgerðanna X og X og að frágangur í fyrri aðgerð hafi verið einn af orsökum framvindu sem að lokum hafi leitt til andláts eiginkonu kæranda.
2. 2. tölul. 2. gr., að í því felist bilun í lækningatæki og búnaði þegar hefti/saumar gefi sig eftir aðgerð með þeim hætti sem gerst hafi í aðgerð X og í ljósi aðgerðarlýsingar í aðgerð X, að meiri líkur en minni hafi verið á því að bilun í lækningartæki hafi verið orsök eða meðvirkandi orsök þess að görn hinnar látnu rofnaði á milli aðgerða. Vísi kærandi vegna þessa til dóms Héraðsdóms Reykjavíkur í máli E-932/2014.
3. 3. tölul. 2. gr., að skoða þurfi hvort aðrar aðferðir hafi verið til á þessum tíma sem hafi verið jafngildar og sem að öllum líkindum hefðu getað komið í veg fyrir að tjónið yrði svo mikið sem raun hafi borið vitni. Kærandi telji nauðsynlegt að nefndin kveðji til sérfróða menn til að meta heildstætt álit á aðgerðum þann X, X og X og meðferðum.
4. 4. tölul. 2. gr., að tjón af aðgerðunum sem framkvæmdar hafi verið þann X og X sé meira en kærandi (sic) eigi að þola bótalaust. Telji kærandi að magasár í hjáveitunni hafi myndast í kjölfar aðgerðarinnar X. Þá hafi sjúklingur orðið fyrir því að innri herniur hafi tekið sig endurtekið upp ásamt mögulegri bilun í lækningatæki sem hafi leitt til þess að rof hafi komið á görn hennar og langvinn og erfið sýking tekið sig upp. Allt með þeim afleiðingum að lungu hafi orðið fyrir skaða sem aftur hafi leitt til þess að sjúklingur hafi liðið blóð- og súrefnisþurrð með tilheyrandi skemmdum á öðrum líffærum, m.a. hjarta og heila.

Kærandi taki fram í kæru sinni að líta megi til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 6/2012 varðandi tilbrigði af reglunni um uppsöfnuð mistök. Þá vísi hann til þess að í frumvarpi laga um sjúklingatryggingu komi fram um 4. tölul. 2. gr., að greiða skuli bætur þrátt fyrir að tjón hafi verið óhjákvæmilegt, en þó því aðeins að tjónið sé meira en sanngjarnt sé að sjúklingur þoli.

Kærandi taki fram að hin látna hafi ekki verið alvarlega veik fyrir aðgerðina X og að aðgerðin þann X og meðferð hinnar látnu í kjölfar hennar sé fylgikvilli þeirrar aðgerðar. Þá telji hann fylgikvillann sjaldgæfan og að ekki hafi verið talin hætta á því tjóni sem hafi fylgt í kjölfarið né gera hefði mátt ráð fyrir því. Tjónið sé af þeim sökum meira en hin látna og nú kærandi eigi að þola bótalaust.

Um frekari málsástæður kæranda vegna ofangreindra atriða, vísi Sjúkratryggingar Íslands til kærunnar sjálfrar. 

Í 1. mgr. 2. gr. laganna segi: „Bætur skal greiða án tillits til þess hvort einhver ber skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til einhvers eftirtalinna atvika ...“. Með orðalaginu „að öllum líkindum” sé átt við að það verði að vera meiri líkur en minni á að heilsutjón megi rekja til einhverra þeirra atvika sem talin séu upp í ákvæðinu.[2]

Í athugasemdum með 2. gr., komi fram að sjúklingatrygging bæti ekki tjón sem sé afleiðing grunnsjúkdóms eða áverka. Ef engu verði slegið föstu um orsök tjóns verði að vega og meta allar hugsanlegar orsakir. ,,Ef niðurstaðan verður sú að eins líklegt sé að tjónið sé óháð meðferðinni er bótaréttur ekki fyrir hendi. Sama gildir ef ekkert verður sagt um hver sé líklegasta orsök tjóns.”[3] Það sé því skilyrði bóta úr sjúklingatryggingu að orsakatengsl séu á milli heilsutjóns sjúklings og þeirrar meðferðar sem hann gekkst undir.

Við skoðun Sjúkratrygginga Íslands á málinu hafi verið farið yfir aðgerðir og meðferðir hinnar látnu og kannað hvort eitthvað í meðferðum hennar hefði verið til þess fallið að valda andláti hennar þannig að það ætti undir 2. gr. laganna. Það hafi verið mat Sjúkratrygginga Íslands að svo hefði ekki verið, sbr. eftirfarandi þar sem farið hafi sérstaklega verið yfir þau atriði sem nefnd hafi verið í kæru sbr. liði 1 - 4 hér að ofan.

1. Samkvæmt 1. tölul. 2. gr. laganna skuli greiða bætur ef ætla megi að komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem um ræði hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Til þess að skilyrði 1. tölul. 2. gr. séu uppfyllt þurfi að vera meiri líkur en minni á að tjónið megi rekja til þess að ekki hafi verið rétt staðið að læknismeðferð.

   Af gögnum málsins megi sjá að hin látna hafði glímt við verulega yfirþyngd sem hafi verið farin að há henni allverulega. Í samráði við heimilislækni hafi hin látna ákveðið að gangast undir valkvæða magahjáveituaðgerð en skilyrði til að geta undirgengist slíka aðgerð séu þó nokkur. Lúti þau meðal annars að upplýsingagjöf um aðgerðina sjálfa og því sem þurfi að huga að eftir aðgerð, s.s. mataræði, hreyfingu og upplýsingum um algenga fylgikvilla slíkrar aðgerðar.[4] Hin látna hafi gengist undir aðgerðina X en þá hafi hún verið orðin X kg., sem svari til þyngdarstuðuls X. Í aðgerðarlýsingu hafi ekkert óeðlilegt komið fram og í sjúkragögnum allt fram til ársins X komi fram að hún sé hraust eftir aðgerðina og að aðgerðin hafi skilað tilætluðum árangri. Það hafi verið mat Sjúkratrygginga Íslands að aðgerðin og meðferð hinnar látnu í kjölfarið hafi verið með eðlilegum hætti, enda ekkert komið fram sem bent hafi til annars.   

2. Ákvæði 2. tölul. taki til tjóns sem rakið verði til bilunar eða galla í lækningatæki eða öðrum búnaði. Með tilvísun til ákvæðisins megi ætla að kærandi telji að saumurinn sjálfur þ.e. 2/0 Ethibond saumur, hafi gefið sig og þannig hafi verið um bilun eða galla í búnaði að ræða. Sjúkratryggingar Íslands hafi ekki tekið undir þetta mat. Af grundvelli mats á gögnum málsins hafi það verið mat Sjúkratrygginga Íslands að saumaskap hafi ekki verið ábótavant í aðgerð X og að umræddur saumur sé almennt notaður við þessar aðstæður. Þá hafi komið fram að aðgerðarlæknir sé reyndur og ekkert hafi gefið til kynna að saumaskapur eða saumarnir sjálfir hafi verið óeðlilegir. Þá hafi komið fram í aðgerð X að mikil þensla hafi verið á görn sem að öllum líkindum hafi valdið rofinu sbr. greinargerð meðferðarlæknis. Þá hafi komið fram að sé um að ræða haldlitla vefi geti alltaf verið hætta á að saumar haldi ekki. Af þessu leiði að tilvísun lögmanns til dóms héraðsdóms Reykjavíkur nr. E-932/2014 geti ekki verið sambærileg þar sem í því máli hafi ekki leikið vafi á að stefnandi hefði fengið rafstuð frá gölluðum gangráð heldur hafi ágreiningsefnið verið hvort að tjón hans mætti rekja til þess eða grunnsjúkdóms hans.

    

3. Svo einstaklingur eigi rétt til bóta á grundvelli 3. tölul. 2. gr. laganna sé litið til þess hvort beita hefði mátt annarri jafngildri aðferð eða tækni sem hefði komið í veg fyrir tjón og að sú aðferð eða tækni sem ekki hafi verið notuð hefði verið betri en meðferðin sem hafi verið beitt.
   

   a) Varðandi aðgerð hinnar látnu þann X verði ekki annað séð að mati Sjúkratrygginga Íslands en að hún hafi gengið vel. Þá hafi ekki verið hægt að finna að framkvæmd hennar en valið hafi verið að gera aðgerðina gegnum kviðsjá þar sem hún feli í sér, samkvæmt rannsóknum, mun minna inngrip og lægri tíðni algengra fylgikvilla. Í ljósi þessa hafi það verið mat Sjúkratrygginga Íslands að ekki hafi verið í boði önnur jafngild aðgerð eða meðferð sem hefði skilað hinni látnu betri árangri vegna þess vandamáls sem hún hafi glímt við á þeim tíma.

   b) Varðandi aðgerð hinnar látnu þann X hafi komið fram í gögnum málsins að hin látna hafði verið að fá kviðverkjaköst í um það bil mánuð áður en hún hafi leitað á Landspítala. Vaknað hafi grunur um garnasmokrun og hafi hún verið tekin til kviðsjáraðgerðar þann sama dag til þess að útiloka og/eða lagfæra garnasmokrun. Farið hafi verið yfir aðgerðina með henni og samkvæmt gögnum hafi aðgerð gengið vel. Magaspeglun hafi verið gerð í kjölfar aðgerðarinnar eða þann X sem sýnt hafi sármyndun við magastúf. Sýni hafi verið tekið til ræktunar og hin látna sett á Nexium vegna þess og verið haldið inniliggjandi á Landspítala. Í gögnum hafi komið fram að sármyndun eins og sú sem hin látna hafi verið með sé algengur fylgifiskur við slíkar aðstæður og geti verið afleiðing garnarsmokrunarinnar sem hafi valdið afrennslishindrun og því bakflæði upp í magastúfinn og álagi þar. Að mati Sjúkratrygginga Íslands hafi ekki verið að sjá að við þessar aðstæður hafi verið í boði önnur jafngild aðgerð eða meðferð í skilningi 3. tölul., en aðgerð með kviðsjá, sem sé með mun minna inngrip heldur en opin kviðarholsaðgerð.

   c) Samkvæmt gögnum hafi hin látna leitað á Landspítala þann X vegna endurtekinna kviðverkja. Fram hafi komið að í fyrstu hafi verkir farið batnandi en svo hafi þeir aukist til muna og merkt verið að hin látna hafi þar að auki verið með mikla kviðþenslu. Hún hafi því verið tekin til bráðaaðgerðar með kviðsjá þann X. Skömmu eftir að aðgerð hófst hafi komið í ljós mikið af gruggugum vökva og athafnasvæði með kviðsjá orðið lítið. Þá hafi verið breytt yfir í opna aðgerð á kviðarholi. Eftir vökvahreinsun hafi komið í ljós mikið af þöndum smáþörmum og saumar rofnir á tveim stöðum. Þá hafi einnig fundist önnur garnasmokrun sem hafi verið lagfærð. Sett hafi verið upp tvö dren í lok aðgerðar sem hafi haft þann tilgang að tæma viðbótar vökva og sýkingu. Í ljósi aðgerðarlýsingar sé það mat Sjúkratrygginga Íslands að rétt hafi verið staðið að aðgerð hinnar látnu í umrætt sinn. Í fyrstu hafi verið reynt að beita aðgerð sem hafi falið í sér minni áhættu fyrir hina látnu en aðgerðarplani hafi verið breytt í ljósi aðstæðna í aðgerðinni sjálfri með hagsmuni sjúklingsins fyrir augum. Að mati Sjúkratrygginga Íslands hafi ekki verið séð að við þessar aðstæður hafi verið í boði önnur jafngildi aðgerð eða meðferð í skilningi 3. tölul.

   d) Eftir bráðaaðgerðina X hafi hin látna verið innrituð á gjörgæsludeild Landspítala og bati verið þokkalegur næstu daga. Hún hafi verið innrituð á legudeild almennra skurðlækninga en þá um kvöldið hafi líðan hennar aftur farið versnandi og því grunur um sýkingu í kviðarholi sem mun afar algengt eftir bráðaaðgerð með garnaleka. Hún hafi þá aftur verið tekin til aðgerðar eða þann X til að uppræta sýkinguna. Í aðgerðinni hafi sést merki um sýkinguna og fyrri aðgerðarsvæði litið vel út. Aftengdi maginn hafi verið minna þaninn og lífvænlegur. Við athugun á smáþörmum hafi komið í ljós að á drensvæðinu höfðu þeir sogast inn í drengötin. Það hafi verið lagfært og þeir orðið lífvænlegir og því ekki ástæða til að fjarlægja þann hluta sem sogast hafi í drenið. Eftir aðgerðina hafi hin látna verið innrituð á gjörgæsludeild til frekari meðferðar. Við rannsókn á þessum hluta hafi ekki verið að sjá að önnur meðferð hefði verið betri en sú sem framkvæmd var. Vissulega hafi verið slæmt að smáþarmarnir hafi sogast í dren en það hafi þó ekki valdið hinni látnu tjóni eins og fram komi í gögnum. Þá hafi dren verið nauðsynlegt til að hægt væri að dæla út vökva og sýkingu úr kviðarholi.

   Að mati Sjúkratrygginga Íslands hafi þótt ljóst að aðgerðir sem hin látna gekkst undir í kjölfar aðgerðarinnar X hafi verið til þess fallnar að bregðast við sjúkdómsástandi hennar og því nauðsynlegar. Það hafi verið mat Sjúkratrygginga Íslands að ekki hafi verið í boði aðrar jafngildar aðgerðir eða meðferðir í skilningi 3. tölul. sem hefðu skilað betri árangri en aðgerð sé óumflýjanleg meðferð hjá sjúklingi þegar um garnasmokrun sé að ræða og hún lagist ekki af sjálfu sér. Það hafi því verið mat Sjúkratrygginga Íslands að ekki lægi fyrir bótaskylda á grundvelli 3. tölul. 2. gr. laganna.  

4. Ákvæði 4. tölul. 2. gr., taki til fylgikvilla sjúkdóma, þar á meðal sýkinga sem að öllum líkindum stafi af rannsókn eða meðferð. Fylgikvilli sem rakinn verði til sjúkdóms sem hafi átt að lækna og afleiðinga hans sem séu óháðar rannsókninni eða meðferðinni veiti hins vegar engan bótarétt, nema eitthvert af ákvæðum 1.– 3. tölul., eigi við. Þá takmarkist gildissvið þessa töluliðar við fylgikvilla sem sé meiri en sanngjarnt sé að sjúklingur þoli bótalaust. Ekki nægi að fylgikvillinn sem slíkur hafi alvarlegar afleiðingar. Við mat á því hvort fylgikvilli teljist meiri en sanngjarnt sé að sjúklingur þoli bótalaust skuli taka mið af eðli veikinda sjúklings og því hversu mikil þau séu svo og almennu heilbrigðisástandi hans. Ef augljós hætta sé á að sjúklingur hljóti mikla örorku eða deyi ef sjúkdómurinn sé látinn afskiptalaus verði menn að sætta sig við verulega áhættu á alvarlegum eftirköstum meðferðar.

Magasár hinnar látnu hafi uppgötvast við aðgerðina þann X. Fram komi í gögnum að sármyndun í magastúf sé ekki óalgengur fylgifiskur við slíkar aðstæður og geti verið afleiðing garnasmokrunar sem valdi afrennslishindrun og því bakflæði upp í magastúfinn og álagi þar. Í gögnum hafi komið fram að hjá hinni látnu hafi verið tilhneiging til að fá magastúfsár og hafi það að hluta verið rakið til notkunar á bólgueyðandi gigtarlyfjum. Þá hafi verið talið að slæmt næringarástand hefði einnig átt sinn þátt í því ásamt lyfjanotkun, en tíðni sára í magastúf sé í 0,6-16% tilvika samkvæmt gagnavefnum Uptodate. Fram hafi komið að reynt hafi verið að bæta næringarástand hennar með meðferð á göngudeild megrunaraðgerða en á árinu X hafi næringarástand orðið svo slæmt að lögð hafi verið inn næringarslanga. Þá vísa Sjúkratryggingar Íslands til þess að fylgikvilli þurfi að vera alvarlegur í samanburði við veikindi sjúklings og tiltölulega sjaldgæfur (minna en 1-2% tilvika)[5] svo skilyrði séu fyrir greiðslu bóta. Með hliðsjón af því verði að líta til þeirra rannsókna sem gerðar hafi verið um fylgikvilla hjáveituaðgerða en tíðni endurtekinna kviðarholsaðgerða sé um 19,5%.[6] Tíðni garnasmokrunar sé hins vegar mismunandi eftir heimildum en miðað hafi verið við umfangsmikla rannsókn sem sýnt hafi tíðni slíkra fylgikvilla vera um 3,1% tilvika.[7] Garnaleki sem hafi orðið í kjölfar aðgerðanna og olli sýkingu hjá hinni látnu eigi sér samkvæmt rannsóknum stað í 2,7 - 4,6% tilvika.[8]  Þá sé það mat Sjúkratygginga Íslands að þessar meðferðir hafi ekki verið til þess fallnar að valda þeim skaða sem kærandi hafi talið upp og hafi að lokum leitt til andlátsins.

Að lokum sé það mat Sjúkratrygginga Íslands að dómur Hæstaréttar Íslands í máli nr. 6/2012 um uppsöfnuð mistök sé ekki sambærilegur þessu máli þar sem það hafi verið málsástæða stefnda. Í því máli hafi dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að meðferð á stefnda í aðdraganda meðvitundarleysis á Landspítala hefði ekki verið vangreining eða mistök en í því máli hafi tjón hans verið rakið til hiks í meðferð öndunarvegar og blóðrásar sem leitt hafi til heilaskaða.   

Við meðferð málsins hjá Sjúkratryggingum Íslands hafi verið farið yfir þau gögn sem lágu fyrir varðandi aðgerðir og meðferðir í kjölfar þeirra. Skilyrði til greiðslu bóta til eftirlifandi maka sé að andlát verði rakið til sjúklingatryggingaatburðar sem falli undir 1.-4. tölul., 2. gr. laganna. Með hliðsjón af sjúkragögnum og öðrum gögnum málsins hafi það verið niðurstaða Sjúkratrygginga Íslands að andlát hennar yrði ekki rakið til sjúklingatryggingaratburðar í skilningi laganna heldur til almenns heilsufarslegs ástands hennar, sbr. greinargerð réttarmeinafræðings, en dánarorsök hafi verið hjartabilun með útbreiddri æðakölkun ásamt langvinnri lungnateppu. Við þá ákvörðun hafi verið farið ítarlega yfir sögu hinnar látnu, samanber umfjöllun hér að ofan. Af þeim sökum séu skilyrði 1.-4. tölul. 2. gr., sbr. 1. mgr. 1. gr. laganna, ekki uppfyllt.

Í viðbótargreinargerð Sjúkratrygginga Íslands, dags. 10. apríl 2018, kemur fram að athugasemdir kæranda varðandi lögskýringar á síðasta málslið 1. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu byggist á því að kærandi telji að skýra verði málsliðinn samkvæmt orðanna hljóðan, þ.e. að séu allar líkur á því að sjúklingatryggingaratburður sé orsakatengdur einni af dauðaorsökum sjúklings, sem samverkandi eða meðvirkandi orsök, þá skuli greiða aðstandanda þær bætur sem sjúklingur hefði annars hlotið. Komi þær þannig í staðinn fyrir þær tekjur sem annars hefðu farið til að framfæra aðstandanda, sem sé grundvallarsjónarmið að baki skaðabótareglu íslensks réttar um bætur vegna missis framfæranda.

Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. sjúklingatryggingarlaga komi fram að rétt til bóta eigi sjúklingur sem verði fyrir líkamlegu eða geðrænu tjóni hér á landi í tengslum við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð, sbr. 1.-4. tölul. 2. gr., á þeim stofnunum sem tilgreindar séu í lögunum. Ljóst sé að tilgangur þessara laga hafi rýmkað nokkuð bótarétt sjúklinga þar sem sjúklingatrygging nái til fleiri tjónsatvika en þeirra sem leiði til bótaskyldu eftir almennum reglum skaðabótaréttar. Hafa verði í huga að gildissviði laganna verði að setja einhverjar skorður enda sé tryggingunni ekki ætlað að greiða bætur fyrir tjón sem rekja megi til grunnsjúkdóms eða annarra þátta sem ekki tengist sjúkdómsmeðferð og/eða rannsóknum með beinum hætti. Hafa verði í huga að lög um sjúklingatryggingu snúist um einstaklinga og því margir þættir sem gera verði ráð fyrir, s.s. fyrra heilsufar, grunnsjúkdómar sjúklinga sem ekki séu tilkomnir vegna meðferðar eða rannsókna, líferni sjúklings svo og erfðaþættir, en eðli málsins samkvæmt greiðist ekki bætur í þeim tilvikum enda verði þeir ekki raktir til meðferðar eða rannsóknar sem leiði til tjóns.

Um rétt þeirra sem missi framfæranda við andlát sjúklinga ætti því að liggja ljóst fyrir að andlátið verði að vera rakið til sjúklingatryggingaratburðar til þess að bótaskylda stofnist. Verði andlátið ekki rakið til sjúkdómsmeðferðar og/eða rannsóknar sem sjúklingur hafi undirgengist, komi ekki til greiðslu bóta vegna missis framfæranda samkvæmt 1. gr., sbr. 2. gr. laganna. Þá bendi Sjúkratryggingar Íslands á að skaðabótalög komi aðeins til skoðunar varðandi bótafjárhæð á grundvelli 5. gr. laga um sjúklingatryggingu nr. 111/2000.

Kærandi hafi bent á að hafi sjúklingatryggingaratburður átt þátt í andláti eiginkonu hans þá beri að greiða aðstandanda þær bætur sem sjúklingur hefði annars hlotið. Sjúkratryggingar Íslands bendi á að í 13. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 komi fram hverjar bætur fyrir missi framfæranda til maka eða sambúðarmaka skuli vera. Það sé ekki svo að sá sem missi framfæranda vegna sjúklingatryggingaratviks fái í sinn hlut þær bætur sem hinn látni hefði annars hlotið.

Sjónarmiði kæranda um að meiri líkur en minni hafi verið á því að haulmyndun og saumrof hjá eiginkonu kæranda hafi verið fylgikvillar aðgerðanna X og X sé ekki andmælt en stofnunin vilji benda á að slíkir fylgikvillar séu ekki sjaldgæfir eins og kveðið sé á um í 4. tölul. 2. gr. laganna. Þá hafi það verið mat Sjúkratrygginga Íslands að sýkingin hafi ekki leitt til varanlegs miska þótt hún hafi verið þungbær næstu vikurnar eftir aðgerðina en verið var að bregðast við sjúkdómsástandi. Þá hafi legið fyrir að saumrof væri ekki fátíður fylgikvilli garnatenginga og ekkert sem bent gæti til þess að ófaglega hafi verið staðið að garnaaðgerðum né að efni til sauma hafi verið gallað eða ábótavant.

Kærandi vísi til þess í athugasemdum sínum að beita hefði mátt öðrum aðferðum en umræddum skurðaðgerðum. Það hafi verið mat Sjúkratrygginga Ísalnds að aðgerðin X hafi verið réttlætanleg þar sem eiginkona kæranda hafi átti við mikla offitu að etja og fyrri úrræði svo og megrunartilraunir höfðu ekki borið árangur. Þá vilji Sjúkratryggingar Íslands benda á að þegar innri haulmyndun með garnasmokrun eigi sér stað teljist það brátt tilefni til kviðarholsaðgerða og ekki hefði verið rétt að bíða með slíka aðgerð eftir að greining hafi legið fyrir. Í tilviki eiginkonu kæranda hafi verið brugðist strax við sjúkdómsástandi hennar, sbr. sjúkragögn. 

Samkvæmt skýrslu réttarmeinafræðings hafi andlát eiginkonu kæranda verið rakið til hjartabilunar með útbreiddri æðakölkun ásamt langvinnri lungnateppu en hún hafi látist þann X. Í gögnum komi fram að hin látna hafi haft sögu um æðabólgur fyrir aðgerðir þær sem hún hafi undirgengist á Landspítala þann X svo og aðgerðirnar árið X. Æðakölkun sé sjúkdómur sem þróist á mörgum áratugum og lúti eigin lögmálum en þó einkum áhættuþáttum s.s. reykingum, blóðfitu, háþrýstingi, offitu og hreyfingarleysi. Það hafi verið mat Sjúkratrygginga Íslands að æðabólgurnar hefðu ekki versnað marktækt vegna aðgerðanna, né heldur starfrænar truflanir í vélinda, heldur væri það rakið til mikillar neyslu á sterkum verkjalyfjum, áfengi og almenns lélegs heilsufars. Þá hafi ekki verið séð að ófaglega hefði verið staðið að þeim aðgerðum og rannsóknum sem hin látna gekkst undir þann X, X, X og X. Hafi það verið mat Sjúkratrygginga Íslands að andlát hennar hefði að öllum líkindum mátt rekja til grunnsjúkdóms hennar en ekki sjúklingatryggingaratburðar en hin látna hafði fjölþætta sjúkrasögu eins og grein sé gerð fyrir í hinni kærðu ákvörðun.

Með vísan í framangreint, fyrirliggjandi ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands frá 10. nóvember 2017 og greinargerð Sjúkratrygginga Íslands til nefndarinnar, dags. 26. febrúar 2018, ber að staðfesta hina kærðu ákvörðun.

IV.  Niðurstaða

Mál þetta varðar ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um synjun á bótum á grundvelli laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Kærandi gerir aðallega kröfu um að úrskurðarnefnd velferðarmála felli ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 10. nóvember 2017, úr gildi og viðkenni bótaskyldu. Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og máli kæranda vísað aftur til Sjúkratrygginga Íslands til löglegrar meðferðar. 

Í 1. gr. laga nr. 111/2000 eru meginreglur um gildissvið sjúklingatryggingar. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. eiga sjúklingar rétt til bóta samkvæmt lögunum og þeir sem missa framfæranda við andlát þeirra.

Í 2. gr. laga um sjúklingatryggingu segir um tjónsatvik sem lögin taka til:

„Bætur skal greiða án tillits til þess hvort einhver ber skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til einhvers eftirtal­inna atvika:

1.    Ætla má að komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði.

2.    Tjón hlýst af bilun eða galla í tæki, áhöldum eða öðrum búnaði sem notaður er við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð.

3.    Mat sem síðar er gert leiðir í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða -tækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings.

4.    Tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð, sem ætlað er að greina sjúkdóm og tjónið er af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Annars vegar skal líta til þess hve tjón er mikið og hins vegar til sjúkdóms og heilsufars sjúklings að öðru leyti. Þá skal taka mið af því hvort algengt er að tjón verði af meðferð eins og þeirri sem sjúklingur gekkst undir og hvort eða að hve miklu leyti gera mátti ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.“

Í athugasemdum við 2. gr. í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að það sé skilyrði bótaskyldu að tjón tengist rannsókn eða sjúkdómsmeðferð, en verði ekki rakið til skaðlegra afleiðinga og tjóns sem hlýst af sjúkdómi sem sjúklingur er haldinn fyrir. Afleiðingar, sem raktar verða til sjúkdóms sjálfs eru þannig ekki bótaskyldar, en aftur á móti getur tjón verið bótaskylt ef það er fyrst og fremst rakið til mistaka eða dráttar á greiningu eða við meðferð. Í athugasemdunum segir að bæta skuli tjón sjúklings ef könnun og mat á málsatvikum leiðir í ljós að líklegra sé að tjónið stafi af til dæmis rangri meðferð en öðrum orsökum. Ef niðurstaðan er hins vegar sú að eins líklegt sé að tjónið sé óháð meðferðinni sé bótaréttur ekki fyrir hendi.

Samkvæmt 2. gr. laga um sjúklingatryggingu skal greiða bætur, enda megi að öllum líkindum rekja tjón til nánar tilgreindra tilvika sem meðal annars eru talin röng meðferð. Þetta felur í sér líkindareglu, þannig að séu meiri líkur á því en minni að tjón kæranda verði rakið til dæmis til mistaka skuli að öðrum skilyrðum uppfylltum greiða bætur samkvæmt lögunum.

Í fyrsta lagi byggir kærandi kröfu um bætur úr sjúklingatryggingu á 1. tölul. 2. gr. laga nr. 111/2000 og vísar til þess að frágangur í aðgerð X hafi verið ein af orsökum þeirrar framvindu sem að lokum hafi leitt til andláts eiginkonu hans. Sjúkratryggingar Íslands benda á að í aðgerðarlýsingu vegna aðgerðarinnar hafi ekkert óeðlilegt komið fram og í sjúkraskrárgögnum fram til ársins X komi fram að aðgerðin hafi skilað tilætluðum árangri. Það hafi því verið mat Sjúkratrygginga Íslands að aðgerðin og meðferð hinnar látnu í kjölfarið hafi verið með eðlilegum hætti.

Ákvæði 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu lýtur að því hvort rétt hafi verið staðið að læknismeðferð. Ákvæðið tekur til allra mistaka sem verða við rannsókn, meðferð og svo framvegis. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að orðið mistök sé hér notað í mun víðtækari merkingu en almennt tíðkist í lögfræði. Ekki skipti því máli hvernig mistökin séu, átt sé meðal annars við hvers konar ranga meðferð, hvort sem orsök hennar sé röng sjúkdómsgreining sem rekja megi til atriða sem falli undir 1. eða 2. tölul. 2. gr. eða annað sem verði til þess að annaðhvort sé beitt meðferð sem eigi ekki læknisfræðilega rétt á sér eða látið sé hjá líða að grípa til meðferðar sem við eigi. Í athugasemdunum segir enn frekar að samkvæmt 1. tölul. sé það ekki skilyrði að unnt sé að telja að læknir eða annar starfsmaður sem hlut hafi átt að máli hafi við meðferð sjúklings gerst sekur um handvömm eða vanrækslu sem komast hefði mátt hjá með meiri aðgæslu.

Úrskurðarnefnd velferðarmála, sem meðal annars er skipuð lækni, tekur sjálfstæða afstöðu til bótaskyldu í málinu á grundvelli fyrirliggjandi gagna sem nefndin telur nægjanleg. Samkvæmt gögnum málsins gekkst eiginkona kæranda undir magahjáveituaðgerð sem ætlað var að vinna gegn alvarlegu offituvandamáli X. Ábendingar fyrir aðgerðinni lágu fyrir og samkvæmt sjúkraskrá var farið yfir með sjúklingnum hverjir væru algengir fylgikvillar slíkra aðgerða og hver væru meginatriði undirbúnings fyrir hana og eftirmeðferðar. Úrskurðarnefnd gerir athugasemd við að ekki skuli liggja fyrir í sjúkraskrá skriflegt samþykki sjúklingsins fyrir aðgerð. Nefndin telur þó ekki að það sé hægt að túlka eitt og sér sem vísbendingu um að sjúklingnum hafi ekki verið kunnugt um framangreind atriði, enda skráð annars staðar í sjúkraskrá að hún hafi verið upplýst um þau. Fyrir liggur að sjúklingnum farnaðist vel eftir aðgerðina og bati var eins og vænta mátti allt þar til einkenni um garnastíflu gerðu vart við sig tæpum tveimur árum síðar. Innri haulmyndun (e. internal hernia) og garnasmokrun (e. intussusception) eru þekkt vandamál sem komið geta upp eftir aðgerð eins og þá sem sjúklingurinn gekkst undir. Það að þessi vandamál komi fram er ekki eitt og sér vísbending um handvömm við framkvæmd aðgerðar heldur áhætta sem þekkt er að fylgt geti slíkri aðgerð, jafnvel þótt vel takist til við framkvæmd hennar að öllu leyti.

Þannig liggja ekki fyrir í gögnum málsins vísbendingar um að framangreindri skurðaðgerð eða eftirmeðferð hennar hafi ekki verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Með hliðsjón af framangreindu er það mat úrskurðarnefndar velferðarmála að bótaskylda sé ekki fyrir hendi á grundvelli 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Í öðru lagi byggir kærandi kröfu um bætur úr sjúklingatryggingu á 2. tölul. 2. gr. laga nr. 111/2000 og vísar til þess að í því felist bilun í lækningartæki og búnaði þegar hefti/saumar gáfu sig í kjölfar aðgerðar X. Í ljósi aðgerðarlýsingar vegna aðgerðar X, telur kærandi, að meiri líkur en minni séu á því að bilun í lækningartæki hafi verið orsök eða meðvirkandi orsök þess að görn sjúklings rofnaði milli aðgerða X og X. Sjúkratryggingar Íslands benda á að á grundvelli mats á gögnum málsins hafi ekki verið talið að saumaskap hafi verið ábótavant í aðgerð X og umræddur saumur hafi almennt verið notaður við þessar aðstæður. Þá hafi komið fram að aðgerðarlæknir væri reyndur og ekkert hafi gefið til kynna að saumskapur eða saumarnir sjálfir hafi verið óeðlilegir. Þá hafi komið fram í aðgerð X að mikil þensla hafi verið á görn sem að öllum líkindum hafi valdið rofinu, sbr. greinargerð aðgerðarlæknis. Þá hafi komið fram að sé um að ræða vefi sem veiklast vegna sjúkdóma geti alltaf verið hætta á að saumar hafi ekki hald í þeim ef átak komi á þá.

Í aðgerðarlýsingu X kemur fram að þarmar sjúklingsins hafi verið mjög bólgnir og bæði hafi saumur rofnað á samskeytum í þörmum kæranda og eins hafi rifnað út úr saumi. Hvort tveggja getur gerst við mikla bólgumyndun í þörmum þar sem hún veldur óeðlilegu átaki á saumana. Bólga og annað sjúklegt ástand í garnavegg er til þess fallið að veikja saumhald í honum. Bólgumyndun er í þessu tilfelli afleiðing garnastíflu (e. ileus) sem aftur stafar af innri haulmyndun og garnasmokrun sem eins og áður er fram komið eru þekktir fylgikvillar magahjáveituaðgerðar eins og þeirrar sem sjúklingurinn gekkst undir X. Til viðbótar hafði komið op á görn sjúklingsins með leka á þarmainnihaldi út í kviðarhol sem aftur olli ertingu á lífhimnu og jók enn á bólgumyndun í líffærum. Ekki kemur fram í aðgerðarlýsingu X að skurðlæknar hafi séð neitt óeðlilegt við saumana sem bent gæti til mistaka við aðgerðina þegar þeim var komið fyrir. Af framansögðu fær úrskurðarnefnd ráðið að meiri líkur en minni séu á að saumar og saumhald í görnum sjúklingsins hafi gefið sig vegna bólgumyndunar líffæra í kviðarholi en ekki vegna bilunar eða galla í saumunum sjálfum.

Að mati úrskurðarnefndar velferðarmála hefur því ekkert komið fram í gögnum málsins sem bendir til að bilun eða galli í tækjabúnaði hafi átt sér stað í tengslum við meðferð kæranda á Landspítala. Bótaskylda samkvæmt 2. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu er því ekki til staðar.

Í þriðja lagi byggir kærandi kröfu um bætur úr sjúklingatryggingu á 3. tölul. 2. gr. laga nr. 111/2000 og vísar til þess að skoða þurfi hvort aðrar aðferðir hafi verið til á þessum tíma, sem hafi verið jafngildar og sem að öllum líkindum hefðu geta komið í veg fyrir að tjónið yrði svo mikið sem raun bar vitni. Kærandi telur nauðsynlegt að úrskurðarnefnd velferðarmála nýti heimild í 3. mgr. 3. gr. laga nr. 85/2015 um úrskurðarnefnd velferðarmála og kveði sér til ráðgjafar og aðstoðar sérfróða menn varðandi heildstætt álit á aðgerðum þann X, X, X og eftirfarandi meðferðum.

Samkvæmt 3. tölul. 2. gr. kemur til skoðunar hvort unnt hefði verið að beita annarri meðferðaraðferð eða tækni en gert var og hvort það hefði gert sama gagn við meðferð sjúklings.

Líkt og fram hefur komið er í 3. mgr. 3. gr. laga um úrskurðarnefnd velferðarmála að finna heimild til að kveðja sérfróða aðila til ráðgjafar við meðferð einstakra mála, en það kann að reynast nauðsynlegt í einhverjum tilvikum þótt stefnt sé að því að samsetning nefndarinnar og starfsmanna hennar sé almennt þannig að næg sérfræðiþekking sé fyrir hendi. Að mati úrskurðarnefndarinnar velferðarmála er næg þekking til staðar hjá nefndinni til þess að meta hvort unnt hefði verið að beita annarri meðferðaraðgerð eða tækni en gert var og hvort það hefði gert sama gagn við meðferð sjúklingsins, sbr. 3. tölul. 3. gr. laga nr. 111/2000.

Eiginkona kæranda gekkst undir magahjáveituaðgerð vegna offitu X. Á þeim tíma var völ á fleiri tegundum skurðaðgerða í sama tilgangi en engin þeirra hafði sýnt sig að vera betri aðferð þegar á heildina var litið. Er þá bæði tekið tillit til endanlegs árangurs og hættu á fylgikvillum. Í þessu samhengi þarf að hafa í huga að með því að nýta aðeins önnur meðferðarúrræði en beita ekki skurðaðgerð er tekin sú áhætta hjá mjög feitu fólki að árangur meðferðar verði ekki fullnægjandi og viðkomandi verði fyrir því margvíslega heilsutjóni sem offitu fylgir. Dánarorsök sjúklingsins var hjartabilun sem var afleiðing æðakölkunar en offita er einn af áhættuþáttum hennar. Alvarlegt lungnavandamál sem upp kom eftir að sjúklingurinn var skorinn upp X var ekki afleiðing þeirrar aðgerðar heldur stafaði af undirliggjandi sjúkdómsmynd, bólgumyndun og síðar sýkingu í kviðarholi, sem voru fylgikvillar upprunalegu aðgerðarinnar. Þetta vandamál var ekki orsök þess að sjúklingurinn lést síðar. Hættan á því að þetta vandamál kæmi upp hefði orðið engu minni ef valin hefði verið önnur tegund skurðaðgerðar þar sem áhættan var óháð aðgerðinni. Með hliðsjón af þessu og því sem rakið hefur verið í umfjöllun um 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu fær úrskurðarnefnd ekki ráðið af fyrirliggjandi gögnum að meiri líkur en minni hafi verið að á því að hægt hefði verið að koma í veg fyrir dauða sjúklingsins með því að haga meðferð með öðrum hætti. Þar af leiðandi er bótaskylda ekki til staðar samkvæmt 3. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Í fjórða lagi byggir kærandi kröfu um bætur úr sjúklingatryggingu á 4. tölul. 2. gr. laga nr. 111/2000 og vísar til þess að tjónið af aðgerðunum X og X hafi orðið meira en hann eigi að þola bótalaust. Í kjölfar aðgerðar árið X hafi myndast magasár hjá sjúklingi í hjáveitunni. Þá hafi sjúklingur orðið fyrir því að innri haular hafi tekið sig endurtekið upp, sem ásamt mögulegri bilun í lækningatæki, hafi leitt til þess að rof hafi komið á görn hennar og langvinn erfið sýking hafi tekið sig upp, með þeim afleiðingum að lungu urðu fyrir skaða, sem aftur hafi leitt til þess að sjúklingur leið blóð- og súrefnisþurrð með tilheyrandi skemmdum á öðrum lífærum, m.a. hjarta og heila.

Samkvæmt 4. tölul. 2. gr. sjúklingatryggingarlaga skal greiða bætur ef tjón hlýst af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meira en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Í lagaákvæðinu eru gefin viðmið hér að lútandi:

1. Líta skal til þess hve tjónið er mikið.
2. Líta skal til sjúkdóms og heilsufars viðkomandi að öðru leyti.
3. Taka skal mið af því hvort algengt sé að tjón verði af umræddri meðferð.
4. Hvort eða að hve miklu leyti mátti gera ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.

Í athugasemdum með ákvæðinu í frumvarpi til laganna kemur fram að markmið með nefndum 4. tölul. 2. gr. sé að ná til heilsutjóns, sem ekki sé unnt að fá bætt samkvæmt 1.–3. tölul. greinarinnar, en ósanngjarnt þyki að menn þoli bótalaust, einkum vegna misvægis á milli þess hve tjónið sé mikið og þess hve veikindi sjúklings voru alvarleg. Þá segir að við matið skuli taka mið af eðli veikinda og hve mikil þau séu svo og almennu heilbrigðisástandi sjúklings. Ef augljós hætta sé á að sjúklingur hljóti mikla örorku eða deyi ef sjúkdómurinn sé látinn afskiptalaus verði menn að sætta sig við verulega áhættu af alvarlegum eftirköstum meðferðar.

Fram kemur í gögnum málsins að það var ráðlegging lækna eiginkonu kæranda að skurðaðgerð yrði hluti þeirrar meðferðar sem hún þyrfti að gangast undir til að vinna gegn alvarlegri offitu. Ráða má af þessu að henni væri að áliti lækna hætta búin á alvarlegum heilsubresti vegna offitunar. Þannig var hætta á heilsutjóni af völdum sjúkdómsins metin meiri en sú áhætta sem fylgdi hinni umræddu meðferð með skurðaðgerð. Þeir fylgikvillar sem sjúklingurinn varð fyrir eru ekki sjaldgæfir eftir magahjáveituaðgerðir. Það er því mat úrskurðarnefndar velferðarmála að ekki séu meiri líkur en minni að andlát sjúklingsins hafi verið að rekja til þeirrar meðferðar sem hún hlaut á Landspítala. Þegar af þeirri ástæðu telur úrskurðarnefnd að bótaskylda sé ekki til staðar samkvæmt 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. 

Með vísan til þess, sem rakið er hér að framan, er það niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála að skilyrði bótaskyldu samkvæmt 1.–4. tölulið 2. gr. laga um sjúklingatryggingu séu ekki uppfyllt. Synjun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 10. nóvember 2017, um bætur til kæranda samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu er því staðfest.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um synjun bóta úr sjúklingatryggingu til A, er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Kári Gunndórsson