Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 246/2018

Miðvikudaginn 31. október 2018

A

gegn

Sjúkratryggingum Íslands

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Rakel Þorsteinsdóttir lögfræðingur, Eggert Óskarsson lögfræðingur og Jón Baldursson læknir.

Með kæru, dags. 10. júlí 2018, kærði B lögmaður, f.h. A, til úrskurðarnefndar velferðarmála ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands frá 20. júní 2018 um varanlega læknisfræðilega örorku vegna slyss sem kærandi varð fyrir X.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi varð fyrir slysi X þegar hún rann í hálku og slabbi þannig að hún skall á [...] mjöðm, upphandlegg og öxl. Tilkynning um slys, dags. X, var send til Sjúkratrygginga Íslands sem samþykktu bótaskyldu. Með bréfi, dags. 27. júní 2018, var kæranda tilkynnt að varanleg læknisfræðileg örorka vegna slyssins hefði verið metin 7%.

Kæra barst úrskurðarnefnd velferðarmála 11. júlí 2018. Með bréfi, dagsettu sama dag, óskaði úrskurðarnefnd eftir greinargerð Sjúkratrygginga Íslands ásamt gögnum málsins. Greinargerð stofnunarinnar barst með bréfi, dags. 14. ágúst 2018, og var hún send lögmanni kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 15. ágúst 2018. Athugasemdir bárust frá lögmanni kæranda með bréfi, dags. 27. ágúst 2018, og voru þær sendar Sjúkratryggingum Íslands til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 28. ágúst 2018. Viðbótargreinargerð barst frá Sjúkratryggingum Íslands, dags. 11. september 2018, og var hún send lögmanni kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 12. september 2018. Frekari athugasemdir bárust frá lögmanni kæranda með tölvupósti 19. september 2018. Athugasemdirnar voru kynntar Sjúkratryggingum Íslands með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 20. september 2018. Viðbótargreinargerð barst frá Sjúkratryggingum Íslands, dags. 27. september 2018, og var hún send lögmanni kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 28. september 2018. Athugasemdir bárust frá lögmanni kæranda með bréfi, dags. 10. október 2018. Þær voru kynntar Sjúkratryggingum Íslands með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 18. október 2018. Viðbótargreinargerð barst frá Sjúkratryggingum Íslands, dags. 24. október 2018, og var hún send lögmanni kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dagsettu sama dag. Frekari athugasemdir bárust ekki.

II. Sjónarmið kæranda

Kærandi gerir kröfu um að niðurstaða Sjúkratrygginga Íslands varðandi varanlega læknisfræðilega örorku hennar verði endurskoðuð og svokallaðri hlutfallsreglu verði ekki beitt við mat á afleiðingum líkamstjóns hennar.

Í kæru segir að X hafi kærandi lent í slysi í vinnunni en hún hafi þá starfað sem [...] hjá C. Kærandi hafi nánar tiltekið verið á leið út í […], sem hafi verið staðsett [...] við D, þegar hún hafi runnið í hálku og slabbi sem myndast hafði [...]. Hún hafi skollið [...] og lent á […] mjöðm, upphandlegg og öxl. Hún hafi strax fundið fyrir verkjum en haldið að þeir myndu líða hjá og hún hafi haldið áfram að vinna.

Daginn eftir slysið hafi kærandi leitað á bráðadeild Landspítalans og lýst slysinu og einkennum sínum. Eftir skoðun og rannsóknir hafi hún verið greind með tognun og ofreynslu á axlarlið og í framhaldinu verið metin óvinnufær. Hún hafi leitað til E á Heilsugæslunni í F vegna verkja í [...] öxl X. Hún hafi þá enn haft verki í öxlinni og skerta hreyfigetu við vissar hreyfingar. Hún hafi í kjölfarið verið send í sjúkraþjálfun en að loknum X skiptum hjá sjúkraþjálfaranum hafi engar framfarir orðið og verkir verið farnir að trufla svefn. 

Kærandi hafi leitað til G bæklunarskurðlæknis X. Hjá G hafi kærandi meðal annars gengist undir speglunaraðgerð á öxl X eftir að sterasprautur höfðu verið reyndar. Að loknu sumarleyfi X hafi kærandi verið með einkenni frosinnar axlar sem hefðu lítið batnað þrátt fyrir áframhaldandi meðferð, sjúkraþjálfun, sterasprautur o.s.frv. Gerð hafi verið önnur speglunaraðgerð X en kærandi hafi samt ekki fengið fullan bata. Hún hafi síðast verið til meðferðar hjá G X og þá fengið sprautu í tvíhöfðasin. Í síðasta læknisvottorði G, dags. X, segi meðal annars um stöðuna: „Langdregnir verkir frá [...] öxl eftir áverka við vinnu sína sem [...] í X. Hún þróaði með sér frosna öxl en var svo til búin að ná fullri hreyfingu en var með stöðugt ertingu og verki frá [...] axlarsvæði og hálssvæði sem valda því að við álag verður hún mun verri.“ Einnig segi: „A þolir ekki mikið álag og getur ekki sinnt starfi sínu sem [...] en getur sinnt [...] og annarri léttri vinnu. Hún má reyna á sig og vinna aðeins þyngri vinnu en þá má búast við því að hún fái aukna verki við það. Verkir líklega aðallega taugatengdir.“

Tekið er fram að kærandi hafi ekki átt afturkvæmt til vinnu hjá [...]. Frá því í X hafi hún verið í léttara starfi hjá H þar sem hún hafi ekki haft getu til að starfa sem [...] eftir slysið, sbr. einnig framangreinda lýsingu á einkennum hennar.

Kærandi hafi gert atvikaskráningu um slysið í samræmi við reglur C. Þá hafi slysið verið tilkynnt Sjúkratryggingum Íslands af hálfu bæði kæranda og C. Sjúkratryggingar Íslands hafi staðfest með bréfi, dags. X, að slys kæranda þann X teldist bótaskylt samkvæmt lögum um almannatryggingar.

Afleiðingar slyssins hafi verið metnar af hálfu I læknis. Matslæknir hafi hitt kæranda þann X og skoðað og tekið við hana viðtal. Auk þess hafi matsmaður haft undir höndum ítarleg læknisfræðileg gögn um heilsufar kæranda. Á matsfundi hafi kærandi lýst því að hún hefði verki í [...] öxl, framan- og utanvert en einnig aftan til, niður með herðarblaði og yfir öxlinni, eins og hellu. Seyðingur væri alltaf til staðar en verkir mismiklir, að einhverju leyti tengdir álagi. Hún hafi lýst því að hún yrði verri við allt álag við að hreyfa öxlina, t.d. ætti hún erfitt með að ýta hlutum, toga í, lyfta handlegg upp fyrir axlarhæð, hjóla, hlaupa, ryksuga og skúra. Þá hafi kærandi lýst svefntruflunum, almennum pirringi vegna ástandsins og að hún ætti erfitt með að liggja lengi á [...] hlið vegna einkenna, þá yrði hún verkjuð og dofin. Við skoðun læknisins komu meðal annars fram eymsli við háls- og axlarhreyfingar sem og við þreifingu í hnakkavöðvafestum, langvöðvum háls og sjalvöðva […] megin, aftan til yfir öxl, niður með herðarblaði miðlægt, yfir stóra hnjóti og ofanverðum upphandlegg og framanvert yfir krummahyrnu og axlarhyrnulið. Þá hafi komið fram skert hreyfigeta í öxlinni. Einnig hafi komið fram blæbrigðamunur á skyni utanvert í [...] handlegg þar sem það hafi verið daufara en [...] megin.

Í niðurstöðum matsgerðar I, dags. X, komi fram að hann telji að kærandi hafi við slysið X hlotið áverka sem valdi einkennum frá [...] öxl og herðasvæði. Varanlegur miski kæranda vegna slyssins sé metinn 10 stig og varanleg örorka 10%. Miskamatinu til stuðnings vísi matsmaðurinn til miskataflna örorkunefndar, liðar VII.A.a.3. og taki fram að um sé að ræða axlaráverka með daglegum verk og hreyfiskerðingu. Þótt virk lyfta sé meiri en 90° sé um að ræða kraftminnkun og samfelldan verk.

Með ákvörðun, dags. 20. júní 2018, hafi Sjúkratryggingar Íslands tilkynnt að stofnunin teldi að læknisfræðileg örorka kæranda vegna slyssins væri 7%. Því til stuðnings hafi verið vísað til áðurnefndrar matsgerðar I. Þá hafi verið vísað til þess að tveir tryggingalæknar Sjúkratrygginga Íslands hefðu yfirfarið matsgerðina og miðað við niðurstöður skoðunar læknisins á kæranda væri það mat Sjúkratrygginga Íslands að forsendum örorkumats væri rétt lýst en að liður a.2. í kafla VII.A. í miskatöflum örorkunefndar, sem gefi 8 stiga miska, ætti betur við líkamstjónið en sá liður sem matslæknirinn hafi vísað til (VII.A.a.3.). Þá hafi hlutfallsreglu verið beitt og matið lækkað niður í 7% örorku vegna þess að kæranda höfðu áður verið metin samtals 15 miskastig vegna líkamstjóns í slysum Y og Z. 

Kærandi telji að ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands í máli hennar sé ekki réttmæt. Hún telji ljóst með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum að læknisfræðileg örorka hennar vegna slyssins skuli metin að lágmarki 10%.

Af hálfu kæranda sé á því byggt að mat Sjúkratrygginga Íslands á læknisfræðilegri örorku hennar vegna slyssins sé rangt. Læknisfræðileg örorka sé vanmetin af hálfu stofnunarinnar.

Athugasemdir kæranda við mat Sjúkratrygginga Íslands á læknisfræðilegri örorku séu einkum tvíþættar. Kærandi telji í fyrsta lagi að það eigi ekki við rök að styðjast að lækka mat I úr 10% niður í 8%. Kærandi telji í öðru lagi að Sjúkratryggingum Íslands sé ekki heimilt að beita hlutfallsreglu í málinu.

Eins og fyrr greini komi fram í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands að tveir tryggingalæknar stofnunarinnar hafi yfirfarið matsgerð I, dags. X, og miðað við niðurstöður skoðunar læknisins á kæranda sé það mat Sjúkratrygginga Íslands að forsendum örorkumats sé rétt lýst en að liður a.2. í kafla VII.A. (daglegur verkur í öxl/upphandlegg með vægri hreyfiskerðingu) í miskatöflum örorkunefndar, sem gefi 8 stiga miska, eigi betur við líkamstjónið en sá liður sem matslæknirinn vísi til, þ.e. VII.A.a.3. (daglegur áreynsluverkur í öxl/upphandlegg með hreyfiskerðingu, virkri lyftu og fáfærslu í 90 gráður). Kærandi mótmæli þessum rökstuðningi Sjúkratrygginga Íslands.

Án þess að kærandi vilji kasta rýrð á þekkingu og reynslu tryggingalækna Sjúkratrygginga Íslands sé bent á að matsgerð I sé mjög ítarleg og vel rökstudd. Hún byggi á læknisfræðilegum gögnum, skoðun og viðtali við kæranda. Kærandi bendir á að matsmaðurinn rökstyðji í matsgerðinni sérstaklega tilvísun til liðar VII.A.a.3. í miskatöflunum og bendi á að þótt virk lyfta sé meiri en 90° í tilviki kæranda, þá sé einnig um að ræða kraftminnkun og samfelldan verk. Þeim einkennum sé ekki gert ráð fyrir í lið VII.A.a.2. í miskatöflunum sem Sjúkratryggingar Íslands vilji miða við. Í lið VII.A.a.2. sé einungis gert ráð fyrir daglegum verk, en ekki samfelldum verk, og ekki sé gert ráð fyrir neinni kraftminnkun. Kærandi telji miðað við þessa einkennalýsingu að það sé full ástæða til að miða við lið VII.A.a.3. eins og matsmaðurinn geri.

Í framangreindu sambandi sé einnig sérstaklega bent á að miskatöflur örorkunefndar séu leiðbeinandi og ekki tæmandi, sbr. einnig umfjöllun í inngangsorðum töflunnar. Sú aðferðafræði að velja lægsta mögulega samnefnara í liðum töflunnar miðað við áverka hins slasaða, eins og Sjúkratryggingar Íslands virðast gera, eigi því ekki við rök að styðjast. Við matið sé rétt að horfa til liða töflunnar en sé áverka/einkenna ekki getið sérstaklega í henni, verði að meta þau til miskastiga með hliðsjón af öðrum liðum töflunnar. Kærandi telji að matsmaðurinn hafi einmitt beitt þeirri aðferðafræði. Niðurstaða hans sé því rétt.

Einnig er bent á að tryggingalæknar Sjúkratrygginga Íslands hafi hvorki talað við kæranda né skoðað hana þegar þeir hafi ákveðið að lækka matið um tvö stig. Kærandi fái ekki séð hvernig Sjúkratryggingar Íslands geti bæði byggt á mati I, þ.e. sagt að „forsendum örorkumatsins sé rétt lýst“ í matsgerðinni, en í leiðinni ákveðið að matsniðurstaðan sé röng, sérstaklega m.t.t. að ekki virðist hafa verið aflað neinna viðbótargagna eða upplýsinga af hálfu stofnunarinnar áður en ákvörðunin var tekin. Kærandi telji að þessi málsmeðferð fari t.d. gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar, sbr. einnig 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Kærandi byggi einnig á því að Sjúkratryggingum Íslands sé óheimilt að beita hlutfallsreglu í málinu. Nauðsynlegt sé að vekja athygli á því að beiting hlutfallsreglu við mat á varanlegum miska/varanlegri læknisfræðilegri örorku eigi sér ekki stoð í íslenskum réttarreglum, dómaframkvæmd eða fræðilegri umfjöllun hér á landi. Bent er á nokkur atriði þessu til áréttingar.

Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 326/2015 hafi legið fyrir matsgerð frá dómkvöddum matsmönnum þar sem matsmenn hafi annars vegar tilgreint varanlegan miska tjónþola einvörðungu m.t.t. þess slyss sem hafi verið til umfjöllunar í málinu og hins vegar hafi matsmenn tilgreint niðurstöðu sem þeir hafi reist á svokallaðri hlutfallsreglu þar sem tjónþolinn hafði áður verið metinn með miska vegna slysa. Í dómi Hæstaréttar, kafla III., segi orðrétt um niðurstöðu matsmanna: „Með skírskotun til þessa og efnis matsgerðarinnar, svo og með hliðsjón af öðrum gögnum málsins, verður sú niðurstaða hennar lögð til grundvallar að varanlegur miski áfrýjanda vegna slyssins 19. nóvember 2005 sé 27 stig þegar litið er til þess slyss einvörðungu, sbr. 4. gr. skaðabótalaga.“ Hæstiréttur hafi þannig hafnað beitingu hlutfallsreglu við mat á varanlegum miska. 

Tekið er fram að lítið hafi verið fjallað um hlutfallsreglu af hálfu íslenskra fræðimanna. Af því litla sem til sé megi þó skilja að fræðimenn telji að ekki eigi að líta til slíkrar reglu. Í bók Viðars Más Matthíassonar, Skaðabótarétti, segir t.d. á bls. 662: „Varanlegan miska er ekki hægt að meta sem hlutfall, því hann er aldrei hlutfall af 100% miska, eins og varanleg örorka er 100% hlutfall af starfsorku. Hinn varanlega miska á því að meta til stiga og þess vegna er varanlegur miski aldrei hlutfall af einhverri stærð.“

Þess er getið að í nýlega útgefinni bók hafi birst grein eftir læknana Magnús Pál Albertsson og Ragnar Jónsson sem fjalli meðal annars um hlutfallsreglu.  Í umfjöllun um regluna sé ekki vísað til neinna íslenskra heimilda sem mæli með beitingu slíkrar reglu. Hins vegar sé vísað til einnar íslenskrar tímaritsgreinar, sem verði að skilja þannig að ekki eigi að beita hlutfallsreglu.  Athygli veki að ekki sé fjallað um ofangreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 326/2015 í greininni, þótt hann hafi legið fyrir þó nokkru áður en greinin hafi verið birt, eða frá 11. febrúar 2016.

Skilja megi á áðurnefndri grein Magnúsar Páls og Ragnars að hlutfallsregla byggi á bandarísku miskatöflunum og þeim sænsku, sem aftur séu reistar á þeim bandarísku. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 608/2012 sé sérstaklega vikið að því ekki eigi að byggja á bandarísku töflunum við mat á afleiðingum líkamstjóna hér á landi. Í II. kafla dómsins segi orðrétt: „Reglur skaðabótalaga um varanlegan miska vegna líkamstjóns eiga sér fyrirmynd í dönskum lagareglum um sama efni. Miskatafla örorkunefndar hefur í stórum dráttum svarað til danskrar töflu um mat á varanlegum miska, sem þó hefur í ýmsum efnum verið ítarlegri. Í framkvæmd hefur verið litið til mats á varanlegum miska samkvæmt dönsku miskatöflunni þegar hinni íslensku sleppir. Þessi framkvæmd hefur stoð í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi til skaðabótalaga þegar það var lagt fram á Alþingi. Á hinn bóginn liggur ekki fyrir að unnt sé að styðjast við þá bandarísku töflu um mat á varanlegri örorku (permanent impairment), sem dómkvaddir menn vísa til í matsgerð sinni, enda ekkert upplýst um hvort sömu forsendur liggi henni til grundvallar og miskatöflu örorkunefndar. Tilvísun til hinnar bandarísku örorkutöflu í matsgerðinni verður, þrátt fyrir vísan matsmanna til þess að niðurstaða þeirra sé fengin með hliðsjón af miskatöflu örorkunefndar, ekki skilin á annan veg en þann að fyrrnefnda taflan hafi haft áhrif á matið. Þegar af þessari ástæðu er ekki unnt að byggja á matsgerð dómkvaddra manna við mat á sönnun um varanlegan miska áfrýjanda vegna líkamstjónsins.“ Af framangreindu sé því ljóst að Hæstiréttur hafi beinlínis hafnað því að byggja á hinum bandarísku miskatöflum við mat á varanlegum miska.     

Þá er tekið fram að íslensku miskatöflurnar séu aðallega byggðar á dönsku miskatöflunum. Í þeim töflum séu ýmsar leiðbeiningar og reglur um það hvernig nota eigi töflurnar en þar sé hvergi minnst á hlutfallsreglu. Þar sé þó útskýrt að þegar um fjöláverka eða fyrri áverka sé að ræða þá skipti máli hvort áverkarnir séu óskyldir, hvort þeir magni upp afleiðingar hvors áverka fyrir sig eða hvort að þeir eigi sameiginleg einkenni. Líta beri til þessara atriða og gætu þau hvoru tveggja leitt til þess að mat hækki eða lækki, eftir því hvernig standi á. Í þessu sambandi sé einnig rétt að benda á að Svíar hafi breytt miskatöflum sínum að einhverju leyti til samræmis við hinar bandarísku töflur og tekið hlutfallsreglu sérstaklega upp. Bendi það til þess að fyrir þá sérstöku breytingu hafi hlutfallsregla ekki gilt í Svíþjóð. Sambærilegar lagabreytingar eða breytingar á miskatöflunum og að framan greini hafi hvorki verið gerðar hérlendis né í Danmörku. Því séu engar forsendur til að telja hlutfallsreglu vera í gildi í íslenskum rétti.

Í áðurnefndri grein Magnúsar Páls og Ragnars sé að einhverju leyti byggt á nýlegum úrskurðum úrskurðarnefndar velferðarmála, þótt höfundar virðist þó ekki sammála öllum niðurstöðum nefndarinnar. Bent sé á að ekki komi skýrt fram í úrskurðum nefndarinnar um hlutfallsreglu á hvaða heimildum þeir séu reistir. Til dæmis sé unnt að nefna úrskurð úrskurðarnefndarinnar frá 3. maí 2017 í máli nr. 347/2016. Í úrskurðinum sé meðal annars rakið að hlutfallsregla sé „meginregla í matsfræðum“ og að sú venja hafi skapast í framkvæmd að miða við miskatöflur örorkunefndar og að „hlutfallsreglan [sé] hluti af þeim matsfræðum“. Með hliðsjón af því sem rakið hafi verið að framan verði ekki séð að þessar fullyrðingar séu réttar.

Með hliðsjón af öllu framangreindu geti kærandi ekki fallist á að beita eigi hlutfallsreglu við mat á afleiðingum líkamstjóna samkvæmt íslenskum réttarreglum.

Ítrekað er að kærandi telji að það sé ekkert í málinu sem styðji að beita megi/eigi hlutfallsreglu þegar um sé að ræða mat á örorku vegna slysatrygginga almannatrygginga. Ekkert sé fjallað um regluna í lögum nr. 45/2015 um slysatryggingar almannatrygginga né heldur í reglugerð nr. 187/2005 um eingreiðslu örorkubóta. Þá sé hvergi minnst á regluna í bókinni Almannatryggingar og félagsleg aðstoð eftir Guðmund Sigurðsson og Ragnhildi Helgadóttur frá árinu 2007 þótt sú bók fjalli ítarlega um slysatryggingu almannatrygginga, þ.m.t. réttarheimildir og aðferðafræði þegar örorka sé metin, sjá t.d. umfjöllun á bls. 232-235.

Þá vísar kærandi til lögmætisreglu stjórnsýslu- og stjórnskipunarréttar. Reglan sé ein af undirstöðureglum íslenskrar stjórnskipunar en í henni felist meðal annars að ákvarðanir stjórnvalda verði annars vegar að eiga sér stoð í lögum og hins vegar að þær megi ekki vera í andstöðu við lög. Reglan sé sérlega mikilvæg þegar um sé að ræða íþyngjandi ákvarðanir. Í ljósi framangreindrar umfjöllunar allrar byggi kærandi á því að beiting Sjúkratrygginga Íslands á hlutfallsreglu við mat á varanlegum miska/varanlegri læknisfræðilegri örorku eigi sér enga stoð, hvorki í lögum, stjórnvaldsfyrirmælum, lögjöfnun né réttarvenju. Beiting reglunnar sé því ekki í samræmi við lögmætisregluna.

Kærandi telji einnig rétt að leggja áherslu á að þótt hún hafi verið metin með varanlegan miska fyrir slysið X, hafi það ekki verið vegna áverka á [...] öxl eða herðasvæði. Kærandi hafi fyrst verið metin með 10 stiga varanlegan miska vegna slyss þann Y. Miskinn hafi verið metinn vegna afleiðinga tognunar í hálsi og brjósthrygg. Þá hafi kærandi lent í slysi þann Z og verið metin með 5 stiga varanlegan miska vegna þess. Í því slysi hafi hún fengið [...]. Það sé því um óskylda áverka að ræða. Í ljósi þess telji kærandi engar forsendur til að beita hlutfallsreglu í hennar tilviki.

Með vísan til alls framangreinds telji kærandi að Sjúkratryggingar Íslands hafi ekki metið læknisfræðilega örorku hennar rétt og að ákvörðun stofnunarinnar í málinu sé þar af leiðandi röng.

Í athugasemdum kæranda við greinargerð Sjúkratrygginga Íslands, dags. 27. ágúst 2018, er vísað til þess að í greinargerðinni komi fram að beiting hlutfallsreglu byggi á grundvallarreglu skaðabótaréttar um að tjónþoli eigi ekki að hagnast á tjóni sínu. Vegna þessa telji kærandi rétt að benda á að meginreglur skaðabótaréttar gildi ekki um slysatryggingar almannatrygginga samkvæmt lögum nr. 45/2015. Reglur skaðabótaréttar hafi ekki sama félagslega eðli og tilgang og lög nr. 45/2015 og því sé ekki unnt að beita þeim í málinu nema fyrir því sé skýr heimild í lögum eða reglum. Að þessu leyti vísist t.d. til umfjöllunar um lögmætisreglu stjórnsýslu- og stjórnskipunarréttar í kæru. Kærandi byggi þar af leiðandi á því að Sjúkratryggingar Íslands geti ekki byggt á meginreglum skaðabótaréttar í málinu. Fyrir utan það geti kærandi ekki séð að hlutfallsregla eigi sér stoð í meginreglum skaðabótaréttar og telji t.d. að hún fari gegn meginmarkmiði og -tilgangi skaðabótareglna, t.d. skaðabótalaga nr. 50/1993, sem sé að tryggja tjónþolum fullar bætur fyrir tjón sitt.

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands segi einnig að „hlutfallsreglan leiði til þess að sá einstaklingur sem verið er að meta skuli ekki metinn sem full frískur þrátt fyrir fyrri skaða sem hafi leitt til varanlegs miska“. Bent er á að kærandi hafi aldrei verið metin með varanlegan miska vegna áverka á [...] öxl eða herðasvæði fyrir slysið sem hér sé til umfjöllunar og hafi því verið „full frísk“ hvað þá líkamsparta varði.

Því sé haldið fram í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands að hlutfallsregla byggi á 2. mgr. 4. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og að stofnunin beiti reglunni með lögjöfnun frá því ákvæði. Með hliðsjón af niðurstöðu dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 326/2015 sé þessum sjónarmiðum mótmælt fyrir hönd kæranda. Einnig sé bent á að hlutfallsregla sé hvergi orðuð í 2. mgr. 4. gr. skaðabótalaga. Enn fremur sé vakin athygli á því að miski samkvæmt 4. gr. skaðabótalaga sé ekki metinn í prósentum (%) heldur í stigum, sbr. einnig síðasta málslið 1. mgr. 4. gr. laganna, og sé því ekki metinn sem hlutfall af einhverri stærð.

Þá sé byggt á því í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands að hlutfallsregla sé hluti af þeim viðteknu matsfræðum sem miskatöflur örorkunefndar byggi á og jafnframt að það styðji notkun hennar að sjá megi ummerki hennar í tilteknum liðum miskataflnanna þar sem hún sé innbyggð í nánar tilvísaða liði hennar. Þeim fullyrðingum um að beiting reglunnar byggi á miskatöflunum sé mótmælt fyrir hönd kæranda. Kærandi bendi jafnframt á að sé hlutfallsreglan innbyggð inn í miskatöflurnar að einhverju leyti, eins og Sjúkratryggingar Íslands byggi á, þá geti beiting hennar á matsniðurstöðu eftir á, eins og Sjúkratryggingar Íslands stundi, falið í sér að reglunni sé beitt tvívegis. Kærandi telji að það væri fráleitt að lækka metin miskastig tvívegis á þessum grundvelli og telji þennan rökstuðning Sjúkratrygginga Íslands fremur styðja málatilbúnað hennar en hitt, þ.e. hann styðji ekki sé gert ráð fyrir beitingu slíkrar reglu eftir á. 

Sjúkratryggingar Íslands haldi því fram að einungis eigi að beita hlutfallsreglu þegar um sé að ræða áverka á mismunandi svæðum en að reglunni skuli sannarlega ekki beita þegar um viðbót við forskaða á sama svæði sé að ræða. Því eigi að beita reglunni í máli kæranda. Kæranda finnist þessi rökstuðningur stinga í stúf við aðra umfjöllun og rökstuðning um hlutfallsreglu og skilji t.d. ekki hvernig regla sem feli þetta í sér geti samræmst jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar, sbr. einnig 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Loks sé byggt á því í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands að jafnræði og samræmi á milli einstaklinga verði meira þegar hlutfallsreglu sé beitt. Kærandi telji að ekkert sýni fram á þetta heldur bendi þvert á móti allt til þess að reglan leiði til ójafnræðis og ósamræmis. Tekið sé dæmi þar sem tveir einstaklingar slasist og fái sama áverka á hægri fótlegg. Þeir séu metnir með 10 stiga miska vegna áverkans. Annar þessara einstaklinga hafi áður verið metinn með 10 stiga miska vegna áverka á vinstri handlegg. Ef hlutfallsreglu sé beitt þá myndi miski síðarnefnda einstaklingsins lækka niður í 9 stig. Hann myndi þar af leiðandi fá greiddar lægri bætur en hinn, jafnvel þótt hann hafi orðið fyrir sama tjóni og hægri fótleggur hans hafi verið jafnheilbrigður og hins fyrir slysið. 

Þá bendi kærandi að lokum á að málatilbúnaður Sjúkratrygginga Íslands um beitingu hlutfallsreglu virðist ekki byggður á neinum staðfestum heimildum, hvorki lögum, reglugerð, lögskýringargögnum, dómum né fræðiritum. Sjúkratryggingar Íslands hafi ekki bent á neitt sem staðfesti að hlutfallsregla sé hluti af þeim viðteknu matsfræðum sem miskatöflur örorkunefndar byggi á og/eða gert tilraun til að svara þeirri umfjöllun sem fram komi í kæru, t.d. varðandi dóm Hæstaréttar í máli nr. 326/2015.

Í athugasemdum lögmanns kæranda frá 19. september 2018 segir varðandi dóm Hæstaréttar í máli nr. 326/2015 að í matsgerð dómkvaddra matsmanna sem legið hafi fyrir í málinu hafi miski verið metinn bæði eftir hefðbundnum reglum (þ.e. einvörðungu litið til afleiðinga slyssins sem málið varðaði) og m.t.t. hlutfallsreglu. Í niðurstöðu sinni líti Hæstiréttur hins vegar algjörlega fram hjá mati samkvæmt hlutfallsreglu.

Það sé því ekki um það að ræða að mat samkvæmt hlutfallsreglu hafi ekki legið fyrir í Hrd. 326/2015, eins og Sjúkratryggingar Íslands byggi á, og því hafi rétturinn ekki haft um aðra kosti að velja. Byggt sé á því fyrir hönd kæranda að það feli í sér að Hæstiréttur hafi tekið afstöðu til þess að ekki eigi að beita reglunni, enda taki hann sérstaklega fram, tvívegis (bæði í kafla II. og III.), að miski sé „27 stig þegar litið er til þess slyss einvörðungu“.

Í athugasemdum lögmanns kæranda frá 10. október 2018 er vísað til þess að Sjúkratryggingar Íslands segi að dómur Hæstaréttar í máli nr. 326/2015 sé „um margt sérstakur“ þar sem krafa áfrýjanda hafi byggt á niðurstöðu örorkunefndar en ekki matsgerð dómkvaddra matsmanna. Sjúkratryggingar Íslands vísi til þess að niðurstaða dómsins hafi verið sú að taka til greina kröfu áfrýjanda með vísan til niðurstöðu örorkunefndar. Bent sé á að þessar fullyrðingar Sjúkratrygginga Íslands séu ekki alveg réttar. Krafa áfrýjanda fyrir héraðsdómi hafi vissulega byggt á niðurstöðu örorkunefndar. Eftir áfrýjun málsins til Hæstaréttar hafi áfrýjandi hins vegar farið fram á dómkvaðningu matsmanna. Niðurstaða Hæstaréttar hafi byggt á matsgerð dómkvöddu matsmannanna en í þeirri matsgerð hafi komið fram að miski áfrýjanda væri „hæfilega metinn 27 stig þegar litið er til þess slyss [sem málið varðaði] einvörðungu“. Dómurinn hafi lagt það til grundvallar dómnum. Samkvæmt reglum einkamálaréttarfars hafi dómurinn hins vegar verið bundinn við fjárkröfu áfrýjandans fyrir héraðsdómi, sem hafi byggt á niðurstöðu örorkunefndar, og hafi því ekki getað dæmt bætur eftir matsgerð dómkvaddra matsmanna.

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands segi að ekki sé að sjá að í áðurnefndum dómi komi skýrt fram að matsmenn hafi sannarlega komist að niðurstöðu með og án beitingu hlutfallsreglu „þrátt fyrir að orðalag kunni að gefa það til kynna“. Þá sé þess getið í greinargerðinni að matsgerðin, sem hafi legið fyrir dómnum, liggi eðli málsins samkvæmt ekki fyrir í máli þessu. Kærandi hafi byggt á því í málinu að umræddur dómur feli í sér að Hæstiréttur hafi hafnað beitingu hlutfallsreglunnar.

Vegna framangreinds hafi verið óskað eftir upplýsingum frá Sjúkratryggingum Íslands um það hvort stofnunin hefði umrædda matsgerð, sem lá fyrir í Hæstaréttarmáli nr. 326/2015, undir höndum. Í ljósi þess að deilt hafi verið um bótarétt vegna vinnuslyss í málinu hafi ekki verið ólíklegt að matsgerðin hefði endað hjá Sjúkratryggingum Íslands. Sjúkratryggingar Íslands hafi svarað á þá leið að stofnunin hefði ekki skoðað hugsanlegt mál viðkomandi í kerfum sínum í tengslum við mál kæranda í máli þessu. Sjúkratryggingar Íslands hafi byggt athugasemdir sínar á umræddum dómi og öðrum fyrirliggjandi gögnum. Þá hafi þess verið getið af hálfu stofnunarinnar að ekki væri verið að byggja á gögnum úr „öðrum óskyldum málum sem gætu hafa ratað til SÍ“. Jafnframt að Sjúkratryggingar Íslands teldu að sér væri ekki heimilt að upplýsa þriðja aðila um einstök mál aðila hjá stofnuninni. Í samræmi við svar stofnunarinnar væri það skilningur kæranda að Sjúkratryggingar Íslands byggi á því að það kæmi ekki skýrt fram í dómnum að dómkvaddir matsmenn í málinu hefðu komist að niðurstöðu með og án beitingu hlutfallsreglu, þrátt fyrir að það kynnu að liggja fyrir upplýsingar innanhúss hjá Sjúkratryggingum Íslands sem einmitt staðfesti það atriði.

Kærandi gerir athugasemd við að Sjúkratryggingar Íslands hafi byggt ákvörðun sína í málinu meðal annars á venjum sem skapast hafi í framkvæmd. Með tilliti til þess hefði kærandi talið að stofnunin hefði niðurstöður annarra mála til hliðsjónar þegar málið væri afgreitt.

Þá er tekið fram að lögmætisreglan gildi um ákvarðanir stjórnvalda líkt og Sjúkratrygginga Íslands. Í reglunni felist meðal annars að það sé ekki hlutverk Sjúkratrygginga Íslands að leita allra mögulegra leiða til að hafna umsókn hennar um bætur. Sjúkratryggingum Íslands beri skylda til að stuðla að réttmætri niðurstöðu, í samræmi við gildandi lög og rétt. Í þessu tilviki leiði það til þess að geti Sjúkratryggingar Íslands staðfest með einhverjum móti að í umræddum dómi Hæstaréttar hafi legið fyrir mat sem hafi byggt á hlutfallreglu en rétturinn hafi hafnað að byggja á því mati þá beri Sjúkratryggingum Íslands að athuga það. Sjúkratryggingum Íslands beri þá jafnframt að haga rökstuðningi sínum í samræmi við niðurstöðu þeirrar athugunar. Ekki sé gerð krafa um það af hálfu kæranda að Sjúkratryggingar Íslands upplýsi hana um efnislega afgreiðslu mála annarra einstaklinga og/eða leggi fram gögn úr málum þeirra.

III. Sjónarmið Sjúkratrygginga Íslands

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands segir að bætur úr slysatryggingum almannatrygginga séu sjúkrahjálp, dagpeningar, örorkubætur og dánarbætur, sbr. 9. gr. laga nr. 45/2015 um slysatryggingar almannatrygginga. Þágildandi lög um almannatryggingar nr. 100/2007 hafi verið samhljóða.

Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um varanlega læknisfræðilega örorku sé sjálfstætt mat sem stofnuninni sé falið að gera lögum samkvæmt, sbr. 2. gr. þágildandi almannatryggingalaga. Stofnunin byggi ákvörðun sína á fyrirliggjandi gögnum þegar litið sé svo á að mál sé að fullu upplýst og stofnunin sé ekki bundin af niðurstöðu annarra sérfræðinga. Þá taki stofnunin sjálfstæða ákvörðun um hvort orsakatengsl séu á milli einkenna og hins tilkynnta slyss. Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um læknisfræðilega örorku taki mið af þeim einkennum og ætluðum áverkum sem tilgreindir séu út frá viðurkenndum viðmiðum miskataflna örorkunefndar (2006) og hliðsjónarritum hennar. Í töflum þessum sé metin skerðing á líkamlegri og eftir atvikum andlegri færni hjá einstaklingum sem orðið hafa fyrir líkamstjóni. Þessi skerðing hafi í seinni tíð verið kölluð læknisfræðileg örorka til aðgreiningar frá fjárhagslegri örorku. Um greiðslu bóta vegna varanlegrar læknisfræðilegrar örorku gildi reglur 34. gr. þágildandi almannatryggingalaga.

Líkt og fram komi í hinni kærðu ákvörðun hafi matsgerð I læknis vegna slyssins, dagsett X, legið fyrir. Niðurstaða hans hafi verið sú að læknisfræðileg örorka væri hæfilega metin til 10 stiga. Það hafi verið ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands að leggja þá matsgerð til grundvallar ákvörðun stofnunarinnar um varanlega læknisfræðilega örorku að öðru leyti en því að læknar stofnunarinnar hafi talið rétt að miða einkenni kæranda við annan lið í VII. kafla miskataflna örorkunefndar. Hafi því læknar Sjúkratrygginga Íslands talið rétt að fella einkenni kæranda undir lið a.2. í kafla VII. A. en ekki lið a.3. í sama kafla og hafi því læknisfræðileg örorka verið talin vera 8%. Eftir yfirferð og samantekt á niðurstöðum fyrri miskamata hafi læknisfræðileg örorka vegna umrædds slyss verið talin vera 7% með vísan til hlutfallsreglunnar (8x (1-0,15)).

Lögmaður kæranda mótmæli því að byggt sé á fyrirliggjandi mati I en um leið sé líkamstjón kæranda fellt undir annan lið í miskatöflum örorkunefndar samkvæmt mati lækna Sjúkratrygginga Íslands. Í matsgerð I komi fram, líkt og réttilega sé bent á í kæru, að hann miði við lið a.3. í kafla VII. A. þrátt fyrir að virk lyfta sé meiri en 90 gráður en einnig sé um að ræða kraftminnkun og samfelldan verk en þau einkenni séu ekki metin undir lið a.2. í sama kafla. Virðist matsmaður þannig fella einkenni kæranda undir lið a.3. þó að skoðun falli ekki við þann lið hvað varði virka lyftu á grunni kraftminnkunar og samfelldra verkja. Í upphafi VII. kafla miskataflna örorkunefndar komi fram að við mat á útlimum sé tekið tillit til meðal annars hreyfingar, krafta, rýrnunar, óstöðugleika og verkja, eftir áverka á beinum, vöðvum, sinum og taugum.

Það sé mat Sjúkratrygginga Íslands að ekki sé tækt að fella líkamstjón kæranda undir lið a.3., enda sé áskilið að virk lyfta sé ekki meiri en 90 gráður. Þannig sé miðað við lið a.2. og hámark þess liðar notað, eða 8%. Hærra verði því ekki farið samkvæmt töflunum í ljósi líkamstjóns kæranda en samfelldir verkir og kraftminnkun séu þar innifalin. Þá sé bent á að ekki sé vísað í samfelldan verk í lið a.3. frekar en í a.2. líkt og fram komi í kæru og það sama eigi við um kraftminnkun. Að mati Sjúkratrygginga Íslands felist engin mótsögn í því að miða við matsgerð að öðru leyti en heimfærslu undir viðkomandi lið, enda sé skoðun og núverandi kvörtunum ágætlega lýst í umræddri matsgerð. Þá hafi einnig sérstaklega verið tekið fram í ákvörðun að miða við niðurstöður skoðunar læknisins og að þar sé forsendum örorkumats rétt lýst.

Þá er tekið fram að lögmaður kæranda mótmæli beitingu hlutfallsreglu í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, reglan eigi sér þannig hvorki stoð í lögum, stjórnvaldsfyrirmælum, lögjöfnun né réttarvenju.

Markmið og beiting reglunnar byggi á grundvallarreglu skaðabótaréttar um að tjónþoli eigi ekki að hagnast á tjóni sínu. Hlutfallsreglunni sé þannig ætlað að koma í veg fyrir að sama tjón sé tvíbætt og að samlegðaráhrif vegna áverka virki rétt og í báðar áttir. Reglan leiði til þess að sá einstaklingur sem verið sé að meta skuli ekki metinn sem fullfrískur, þrátt fyrir fyrri skaða sem hafi leitt til varanlegs miska. Fyrir liggi að nefndin telji að reglan sé meginregla í matsfræðum um útreikning læknisfræðilegrar örorku þegar um ræði annars vegar afleiðingar fyrri slysa eða sjúkdóma og hins vegar fleiri en einn áverka í sama slysi. Reglan byggi meðal annars á því að ekki sé hægt að vera með meira en 100% miska/varanlega læknisfræðilega örorku, sbr. 2. mgr. 4. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Sú venja hafi skapast í framkvæmd að beita þeim viðteknu matsfræðum sem miskatöflur örorkunefndar byggi á og hlutfallsreglan sé hluti af þeim fræðum. Umfjöllun þess efnis megi finna í úrskurði nefndarinnar frá 29. nóvember 2017 í máli nr. 277/2017.

Sjúkratryggingar Íslands líti svo á að það sem segi í 2. mgr. 4. gr. skaðabótalaga að alger miski sé 100 stig, sé lagastoð fyrir beitingu hlutfallsreglunnar þegar komi að varanlegum miska samkvæmt skaðabótalögum. Telji stofnunin að sömu reglu verði beitt um læknisfræðilega örorku á grundvelli lögjöfnunar. Til viðbótar við framangreint er bent á að ummerki reglunnar megi til dæmis sjá í miskatöflum örorkunefndar sé skoðaður liður VII.A.d.1., mat á missi fingra, fyrst hvers fyrir sig og síðan það sem segi aftast í lið VII.A.d.2. um það ef allir fingur handar tapast. Töflumatið fyrir missi allra fingra sé 45% - 50% eftir því hvort um sé að ræða ráðandi hönd eða ekki. Umfjöllun í kæru varðandi það að um óskylda áverka sé að ræða og því séu engar forsendur til að beita hlutfallsreglunni í tilviki kæranda virðist byggja á misskilningi. Beiting reglunnar eigi sér einmitt einkum stað þegar um sé að ræða áverka á mismunandi svæðum en sé sannarlega ekki beitt þegar um viðbót við forskaða á sama svæði sé að ræða. Með beitingu reiknireglu varðandi mat á heilsutjóni hjá einstaklingi sem búi við forskaða verði jafnræði og samræmi á milli einstaklinga mun meira en lækki matsmaður mat sitt að álitum með vísan í fyrri miska. Því sé ekki útilokað að einstaklingur verði metinn til hærri heildarmiska sé reglunni beitt.

Að mati Sjúkratrygginga Íslands hafi því ekkert komið fram í málinu sem gefi tilefni til þess að víkja frá hinni kærðu ákvörðun. Það sé því mat Sjúkratrygginga Íslands að staðfesta eigi hina kærðu ákvörðun um varanlega læknisfræðilega örorku.

Í viðbótargreinargerð Sjúkratrygginga Íslands, dags. 11. september 2018, segir meðal annars að hlutfallsreglan byggi á því að einstaklingur sé ekki fullfrískur hafi hann áður verið metinn til varanlegs miska. Síðari miski sé þannig ekki hlutfall af 100 heldur hlutfall af fyrra ástandi, til dæmis 90 stigum, hafi varanlegur miski áður verið metinn til 10 stiga. Alger miski sé sannarlega 100 stig, þrátt fyrir að ekki sé talað um prósentur.

Hvað varði vísun í dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 326/2015 þá sé það afstaða Sjúkratrygginga Íslands að dómurinn hafi miðað við niðurstöðu dómkvaddra matsmanna, enda hafi þeirri matsgerð ekki verið hnekkt fyrir dómi. Það að matsmenn hafi ekki notað hlutfallsreglu í niðurstöðu sinni gefi ekki til kynna að svo hefði ekki átt að gera. Dómurinn fari þannig vart að beita hlutfallsreglu á niðurstöðu matsgerðar dómkvaddra matsmanna. Afstaða dómsins sé þannig byggð, að mati Sjúkratrygginga Íslands, á því að umræddri matsgerð hafi ekki verið hnekkt en ekki afstöðu dómsins til hlutfallsreglunnar.

Tekið er fram að það að hlutfallsreglan sé innbyggð í miskatöfluna að einhverju leyti leiði ekki til þess að ekki megi beita henni þegar við á í tengslum við fyrri miska tiltekins einstaklings. Ekki sé um þversögn að ræða. Ummerki reglunnar megi þannig finna í miskatöflunni en sannarlega þurfi að beita henni sérstaklega í hverju máli fyrir sig, enda fyrri miski misjafn á milli mála. Ekki sé um að ræða beitingu í tvígang.

Þá virðist umfjöllun varðandi það að um óskylda áverka sé að ræða og því séu engar forsendur til að beita hlutfallsreglunni í tilviki kæranda byggja á misskilningi. Beiting reglunnar eigi sér einmitt einkum stað þegar um sé að ræða áverka á mismunandi svæðum en sé sannarlega ekki beitt þegar um viðbót við forskaða á sama svæði sé að ræða. Til skýringa megi nefna að þegar skaði eigi sér stað á svæði sem þegar hafi orðið fyrir skaða, til dæmis í fyrra slysi, þá verði í mesta lagi um að ræða viðbót við forskaða og þá verði að gæta þess að fara ekki yfir hámarksmat á því svæði sem um ræði og það með beinni samlagningu. Hafi tjónþoli til dæmis misst fjærkjúku sama fingurs í einu slysi (5 stig sbr. lið VII.A.d.1 í miskatöflu) og missi síðan mið- og nærkjúku sama fingurs í öðru slysi, þá geti sá áverki ekki leitt til nema fimm stiga miska því matið fyrir missi alls fingursins sé 10 stig, sbr. áðurnefndan lið og áður hafi verið búið að meta helming af því. Verði matið hærra sé heildarmiski á fingrinum komið yfir 10 stig en það sé stúfhöggsgildi vísifingurs og það geti vart gengið upp. Hlutfallsreglu verði því ekki beitt á svæði sem áður hafi orðið fyrir skaða og sé sú niðurstaða í takt við afstöðu Sjúkratrygginga Íslands til hlutfallsreglunnar.

Í athugasemdum kæranda sé í dæmaskyni vísað til tveggja einstaklinga sem hljóti 10 stiga miska en annar hafi áður verið metinn til 10 stiga miska vegna slyss á öðrum líkamshluta og fái því aðeins 9 stiga miska í stað 10 líkt og sá sem hafi verið fullfrískur. Að mati Sjúkratrygginga Íslands sé um að ræða fullkomlega rökrétta niðurstöðu, þ.e. að sá sem búi við fyrri miska sé metinn til lægri miska með vísan í hlutfallsregluna, enda ekki fullfrískur áður.

Í viðbótargreinargerð Sjúkratrygginga Íslands, dags. 27. september 2018, segir að dómur Hæstaréttar í máli nr. 326/2015 sé um margt sérstakur, enda byggi krafa áfrýjanda á niðurstöðu örorkunefndar en ekki matsgerð dómkvaddra matsmanna. Þá sé sú matsgerð ekki fyrirliggjandi eðli máls samkvæmt og ekki að sjá að í dómi komi fram „að matsmenn hafi sannarlega niðurstöðu með og án beitingu hlutfallsreglu“, þrátt fyrir að orðalag kunni að gefa það til kynna.

Niðurstaða dómsins hafi verið sú að taka til greina kröfu áfrýjanda með vísan í niðurstöðu örorkunefndar en ágreiningur hafi byggt á því hvort ófyrirséð breyting hefði orðið á heilsu tjónþola þannig að miska- og örorkustig væri verulega hærra. Ágreiningur hafi því snúið að beitingu 11. gr. skaðabótalaga.

Í viðbótargreinargerð Sjúkratrygginga Íslands, dags. 24. október 2018, kemur fram að stofnunin hafi að sjálfsögðu niðurstöðu annarra mála til hliðsjónar þegar mál séu afgreidd og litið sé til fyrri úrskurða nefndarinnar. Þá er tekið fram að Sjúkratryggingar Íslands geti ekki verið sammála því mati kæranda að stofnunin leiti allra mögulegra leiða til að hafna umsókn um bætur. Vísun í umræddan dóm Hæstaréttar komi frá kæranda en ekki Sjúkratryggingum Íslands. Stofnunin hafi yfirfarið dóminn á heimasíðu réttarins og byggi umfjöllun í greinargerð á þeirri skoðun. Nefndin hafi ítrekað byggt á umræddri hlutfallsreglu og því sé ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands í máli kæranda í fullu samræmi við niðurstöður annarra mála hvað regluna varði.

IV. Niðurstaða

Mál þetta varðar ágreining um varanlega læknisfræðilega örorku vegna slyss sem kærandi varð fyrir X. Með ákvörðun, dags. 20. júní 2018, mátu Sjúkratryggingar Íslands varanlega læknisfræðilega örorku kæranda vegna slyssins 7%.

Í læknisvottorði J læknis, dags. X, segir meðal annars um slys kæranda:

„[...] sem rann í hálku í vinnu í gær og fékk högg á [...] öxl. Verkur í öxl og viðbeini eftir það.

Niðurstaða

Við skoðun er ekki sjánlega bólga eða mar yfir viðbeini eða upphandlegg. Það eru eymsli við palpation yfir AC lið. Einnig eymsli við palpation lateralt og anteriort yfir caput humeri. Hefur góða hreyfigetu um öxl í abduction, kemst nánast 180°. Góðir kraftar við isometriska prófun á abduction, extension, flexion og út og innrotation um öxl. Mest eymsli við abduction og útrotation. Fer í rtg mynd af öxl og viðbeini sem sýnir ekki beináverka. Hefur góða hreyfigetu og er rotator cuff ruptura talin ólíkleg en skoðun bendir til tognunar.“

Samkvæmt vottorðinu fékk kærandi eftirfarandi sjúkdómsgreiningu: Tognun og ofreynsla á axlarlið, S43.4.

Í matsgerð I læknis, dags. X, segir svo um skoðun á kæranda X:

„A kemur mjög vel fyrir og svarar spurningum greiðlega. Aðspurð um verkjasvæði sem rekja megi til slyssins sem hér til umfjöllunar bendir hún á [...] öxl, framanvert fyrir öxlina og axlarhyrnulið, utanvert og yfir öxlina, niður á herðablað en einnig svæði upp í háls [...] megin.

Göngulag er eðlilegt og limaburður. A er X cm og hún kveðst vegna X kg, hafa þyngst um X kg frá því slysið átti sér stað. Hún er rétthent.

Geðskoðun er innan eðlilegra marka.

A getur gengið á tám og hælum, farið niður á hækjur sér og risið upp án stuðnings.

Bakstaða er bein, ekki gætir vöðvarýrnana.

Við skoðun á hálsi vantar þrjár fingurbreiddir á að haka nemi við bringu í frambeygju. Tekur í með togtilfinningu aftan til í hálsi einkum [...] megin. Reigja er eðlileg að ferli en veldur óþægindum í hnakka. Snúningur er 70° til […] og veldur óþægindum sömu megin í hálsi og 60° til [...] og tekur þá einnig í [...] megin í hálsi. Hallahreyfing er 20° í hvora átt, óþægindi koma fram inn í hálsi og einnig gagnstæðu megin yfir vöðvum.

Hreyfigeta í öxlum er sem hér segir:

Athygli vekur að þegar [...] handlegg er haldið niður með síðu er útsnúningsgeta umtalsvert minni, 30°. Hún kemu [...] þumli upp á 8. brjósthryggjartind en þeim [...] upp á 2. brjósthryggjartind.

Kraftar í axlargrind [...] megin eru hamdir af sársauka, að öðru leyti eru kraftar í höndum og handleggjum innan eðlilegra marka. Blæbrigðamunur er á skyni utanvert í [...] handlegg þar sem það er daufara en [...] megin en það hefur ekki útbreiðslu taugaróta né úttauga. Álagspróf á sinar, Hawkin‘s er vægt jákvætt [...] megin en álagspróf að hætti Neer‘s er neikvætt beggja vegna. Ekki kemur fram sársauki við álag á axlarhyrnuliði.

Við þreifingu koma fram eymsli í hnakkavöðvafestum, langvöðvum háls og sjalvöðva [...] megin, einnig eru eymsli aftan til yfir öxl, niður með herðablaði miðlægt, yfir stóra hnjóti og ofanverðum upphandlegg og framanvert yfir krummahyrnu og axlarhyrnulið.

Sinaviðbrögð griplima eru eðlileg.“

Í umræðu og niðrustöðu matsgerðarinnar segir meðal annars:

„A hafði verið heilsuhraust, átti þó að baki slys, hafði hlotið tognunaráverka á háls og farið úr axlarlið X árum fyrir slysið sem hér er til umfjöllunar. Vinnuslysið X varð með þeim hætti að tjónþoli rann í hálku, datt aftur fyrir sig og hlaut áverka á [...] öxl. Hún varð fljótt óvinnufær, leitaði til sjúkraþjálfara og heimilislæknis og síðar til bæklunarskurðlæknis. Rúmum X mánuðum eftir slysið gekkst hún undir speglunaraðgerð á öxlinni, kveðst í dag verri af einkennum en fyrir þá aðgerð. Hún hélt áfram sjúkraþjálfunarmeðferð og sterasprautur voru reyndar og í X gekkst hún á ný undir speglunaraðgerð þar sem hreinsaður var örvefur. Um tíma var tjónþoli með einkenni frosinnar axlar en liðleiki hefur aukist. Á matsfundi kvartar hún um hreyfiskerðingu, verki sem versna við álag og kraftminnkun sem stundum verður til þess að hún missi hluti úr höndum. Svefntruflun á sér stað og hún hefur átt erfitt með að sætta sig við afleiðingar slyssins sem hefur haft margvísleg áhrif á daglegt líf og valdið skapraun sem komið hefur niður á samskiptum við hennar nánustu. Á matsfundi lýsir tjónþoli verkjum í öxl [...] megin og á herðasvæði sem versna við álag og trufla margar athafnir. Hafa einkennin valdið því að hún hefur ekki treyst sér til starfa í [...] eftir slysið. Við skoðun koma fram skertir hreyfiferlar í [...] öxl, einkum er áberandi skert snúningsgeta. Taugafræðileg skoðun er innan eðlilegra marka. Geðskoðun telst eðlileg.

Það er álit undirritaðs að í vinnuslysinu X hafi A hlotið þá áverka sem valda núverandi einkennum hvað [...] öxl og herðasvæði varðar. Ekki liggja fyrir gögn sem staðfesta að andlegar afleiðingar slyssins séu meiri en almennt megi búast við að fylgi líkamstjóni. Telur undirritaður tímabært að leggja mat á varanlegar afleiðingar slyssins.“

Um mat á varanlegum miska í matsgerðinni segir:

„Með hliðsjón af því sem að framan greindur telur undirritaður að óþægindi þau sem tjónþoli býr við valdi henni líkamlegri færniskerðingu, skerðingu á lífsgæðum og truflun á athöfnum daglegs lífs eins og heimilisstörfum og frístundum. Telur undirritaður varanlegan miska vegna afleiðinga slyssins hæfilega metinn 10/100 og er við matið stuðst við töflu Örorkunefndar um miskastig lið VIIAa3. Um er að ræða axlaráverka með daglegum verk og hreyfiskerðingu, þó að virk lyfta sé meiri en 90° er um að ræða kraftminnkun og samfelldan verk.“

Ákvörðun slysaörorku samkvæmt IV. kafla almannatryggingalaga nr. 100/2007, nú laga nr. 45/2015 um slysatryggingar almannatrygginga, er eingöngu læknisfræðileg þar sem tilteknir líkamsáverkar eru metnir til ákveðins örorkustigs. Félagslegir þættir, svo sem vinnufærni og áhrif örorku á getu til tekjuöflunar, koma ekki til álita. Við læknisfræðilegt mat er stuðst við örorkumatsskrár/miskatöflur örorkunefndar frá árinu 2006 og/eða eftir atvikum hliðsjónarrit taflnanna þar sem ýmsar tegundir líkamsáverka eru metnar til ákveðins miskastigs í hundraðshlutum, án tillits til starfs eða menntunar tjónþola.

Úrskurðarnefnd velferðarmála, sem meðal annars er skipuð lækni, leggur sjálfstætt mat á örorku kæranda og byggir mat sitt á fyrirliggjandi gögnum sem hún telur nægileg. Samkvæmt gögnum málsins bar slysið að með þeim hætti að kærandi rann í hálku og slabbi með þeim afleiðingum að hún skall á [...] hlið og lenti á [...] mjöðm, upphandlegg og öxl. Í matsgerð I læknis, dags. X, eru varanlegar afleiðingar slyssins taldar vera einkenni frá [...] öxl og herðasvæði. Samkvæmt lýsingu á einkennum og skoðun sem matsgerðin byggir á býr kærandi við samfelldan verk með vægri skerðingu á hreyfigetu í axlarlið. Um þá lýsingu á við liður VII.A.a.2. í miskatöflum örorkunefndar, daglegur verkur með vægri hreyfiskerðingu, sem metinn er til 8% læknisfræðilegrar örorku. Næsti liður töflunnar, VII.A.a.3., á við um daglegan áreynsluverk með hreyfiskerðingu, virkri lyftu og fráfærslu í 90 gráður. Skýrt kemur fram í lýsingu á skoðun að hreyfiskerðing í axlarlið kæranda er ekki svo mikil að þessi liður geti átt við um hana. Úrskurðarnefnd velferðarmála telur því með vísan til framangreinds varanlega læknisfræðilega örorku kæranda hæfilega metna 8% samkvæmt lið VII.A.a.2. í miskatöflum örorkunefndar.

Kærandi mótmælir beitingu reiknireglu um samanlagða læknisfræðilega örorku, svokallaðri hlutfallsreglu, við mat á afleiðingum slyssins og telur að ekki sé lagaheimild fyrir beitingu hennar. Úrskurðarnefnd velferðarmála telur rétt að benda á að þótt hvorki sé minnst á hlutfallsregluna í þágildandi IV. kafla laga um almannatryggingar né í lögum um slysatryggingar almannatrygginga þá þurfi að hafa í huga að fyrrgreind lög kveða ekki á um hvernig meta skuli varanlega læknisfræðilega örorku. Hlutfallsreglan er meginregla í matsfræðum um útreikning læknisfræðilegrar örorku þegar um ræðir annars vegar afleiðingar fyrri slysa eða sjúkdóma og hins vegar fleiri en einn áverka í sama slysi. Sú venja hefur skapast í framkvæmd að beita þeim viðteknu matsfræðum sem miskatöflur örorkunefndar frá árinu 2006 byggja á og er hlutfallsreglan hluti af þeim matsfræðum. Reglan byggir meðal annars á því að ekki sé hægt að vera með meira en 100% miska/varanlega læknisfræðilega örorku en slíkt er í samræmi við 2. mgr. 4. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 þar sem segir að alger miski sé 100 stig. Því tekur reglan mið af því að einstaklingur, sem hefur hvorki verið metinn til varanlegrar læknisfræðilegrar örorku né miska, sé heill og óskaddaður, þ.e. hann búi við 0% varanlega læknisfræðilega örorku og 0 stiga varanlegan miska. Í hlutfallsreglunni felst að mat á varanlegri læknisfræðilegri örorku vegna afleiðinga slyss er umreiknað með tilliti til eldri áverka eða annarra áverka í sama slysi. Sé slíkt ekki gert getur það leitt til þess að tjónþoli verði metinn með meira en 100% varanlega læknisfræðilega örorku.

Miskatöflur örorkunefndar eru samdar samkvæmt fyrirmælum í 3. mgr. 10. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Miskatöflurnar taka mið af því fyrrnefnda viðmiði 2. mgr. 4. gr. skaðabótalaga að ekki sé hægt að vera með meira en 100 stiga miska. Þrátt fyrir að það komi ekki fram berum orðum í inngangi að miskatöflum örorkunefndar er ljóst að töflurnar eru samdar með hlutfallsregluna í huga. Í inngangi að miskatöflunum segir að áverka sem ekki sé getið um í töflunum verði að meta með hliðsjón af svipuðum áverkum í töflunum og hafa til hliðsjónar miskatöflur annarra landa sem getið sé um í hliðsjónarritum. Í kafla VIII. í töflunum er að finna lista yfir hliðsjónarrit og þeirra á meðal eru dönsku, sænsku og bandarísku miskatöflurnar. Úrskurðarnefndin telur ljóst af því sem rakið hefur verið að byggja megi á framangreindum miskatöflum við mat á varanlegri læknisfræðilegri örorku samkvæmt lögum um slysatryggingar almannatrygginga.

Kærandi vísar til dóms Hæstaréttar í máli nr. 326/2015 og dregur þá ályktun af niðurstöðunni í málinu að dómurinn hafi hafnað beitingu hlutfallsreglu við mat á varanlegum miska. Úrskurðarnefnd velferðarmála fær ekki ráðið af framangreindum dómi að afstaða Hæstaréttar til hlutfallsreglunnar komi þar fram með skýrum hætti og fellst því ekki á þá túlkun kæranda að Hæstiréttur hafi hafnað beitingu hlutfallsreglunnar.

Þá vísar kærandi til nýlegrar greinar eftir læknana Magnús Pál Albertsson og Ragnar Jónsson sem fjalli meðal annars um hlutfallsreglu og er þar í dæmaskyni nefndur úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála í máli nr. 347/2016 frá 3. maí 2017. Í því máli var hlutfallsreglu beitt við mat á varanlegri læknisfræðilegri örorku og ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands staðfest. Kærandi í málinu kvartaði til umboðsmanns Alþingis sem í framhaldinu óskaði skýringa frá úrskurðarnefndinni og lauk hann athugun sinni á málinu með bréfi, dags. 16. apríl 2018. Í bréfi umboðsmanns kemur meðal annars fram:

„Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið tel ég mig ekki hafa forsendur til að fullyrða að framkvæmd Sjúkratrygginga Íslands og úrskurðarnefndar velferðarmála byggi ekki á fullnægjandi grundvelli að þessu leyti. Í þeim efnum verður að hafa í huga að hlutfallsreglan er hluti af matsfræðum sem hafa um árabil verið lögð til grundvallar af stjórnvöldum hér á landi og í samræmi við almennar reglur skaðabótaréttar. Þá leiða þær reglur sem stuðst er við ekki til frávika frá settum lagareglum heldur hafa mótast til fyllingar þeim lagareglum sem gilda á þessu sviði. Ég bendi í þessu sambandi á að ákvarðanir stjórnvalda geta byggst á venjubundinni framkvæmd þeirra, stjórnsýsluvenju eða innri reglum. Þar sem ekki er fyrir að fara settum lagareglum um nánari útfærslu örorkumats á þessu sviði kunna slíkar reglur jafnframt að vera í samræmi við fyrirsjáanleika og réttaröryggi borgaranna og stuðlað að samræmi og jafnræði í störfum stjórnvalda.“

Þrátt fyrir að ekki komi fram í lögum nr. 45/2015 um slysatryggingar almannatrygginga að beita skuli hlutfallsreglunni telur úrskurðarnefnd velferðarmála það ekki koma að sök. Sú venja hefur skapast í framkvæmd við mat á varanlegri læknisfræðilegri örorku á grundvelli slysatrygginga almannatrygginga að beita þeim viðteknu matsfræðum sem miskatöflur örorkunefndar frá árinu 2006 byggja á. Sem fyrr segir er hlutfallsreglan hluti af þeim matsfræðum. Þá horfir úrskurðarnefndin einnig til þess að hvorki lög um slysatryggingar almannatrygginga né reglugerð nr. 187/2005 um eingreiðslu örorkubóta kveða á um hvernig skuli meta varanlega læknisfræðilega örorku. Í því lagalega tómarúmi telur úrskurðarnefndin að nægjanleg lagastoð fyrir beitingu hlutfallsreglunnar felist í 2. mgr. 4. gr. skaðabótalaga um að hámarksmiski sé 100 stig.

Fram kemur í gögnum málsins að kærandi hafi áður verið metin til varanlegrar læknisfræðilegrar örorku vegna tveggja slysa. Í ljósi þess telur úrskurðarnefnd velferðarmála rétt að beita hlutfallsreglunni í tilviki kæranda. Samanlögð læknisfræðileg örorka kæranda vegna þeirra slysa er 15% og var  kærandi því 85% heil þegar hún lenti í slysinu. Samkvæmt hlutfallsreglunni leiðir 8% varanleg læknisfræðileg örorka af 85% til 6,8% varanlegrar læknisfræðilegrar örorku. Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar er því sú að varanleg læknisfræðileg örorka kæranda vegna slyssins sé 7%.

Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um 7% varanlega læknisfræðilega örorku kæranda er því staðfest.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um 7% varanlega læknisfræðilega örorku vegna slyss sem A, varð fyrir X, er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Rakel Þorsteinsdóttir