Mál nr. 231/2017

Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 231/20107

Miðvikudaginn 13. september 2017

A

gegn

Sjúkratryggingum Íslands

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Rakel Þorsteinsdóttir lögfræðingur, Eva Dís Pálmadóttir lögfræðingur og Jón Baldursson læknir.

Með kæru, dags. 19. júní 2017, kærði A, til úrskurðarnefndar velferðarmála ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands frá 12. maí 2017 um að synja umsókn kæranda um greiðsluþátttöku vegna magaermaraðgerðar.

I. Málsatvik og málsmeðferð

Með bréfi til Sjúkratrygginga Íslands, dags. 3. maí 2017, sótti kærandi um greiðsluþátttöku stofnunarinnar vegna magaermaraðgerðar. Með bréfi, dags. 12. maí 2017, synjuðu Sjúkratryggingar Íslands greiðsluþátttöku í magaermaraðgerð með þeim rökum að ekki væri samningur um greiðsluþátttöku sjúkratrygginga vegna aðgerðarinnar.

Kæra barst úrskurðarnefnd velferðarmála þann 19. júní 2017. Með bréfi úrskurðarnefndar, dagsettu sama dag, óskaði nefndin eftir greinargerð Sjúkratrygginga Íslands ásamt gögnum málsins. Greinargerð Sjúkratrygginga Íslands barst með bréfi, dags. 19. júlí 2017. Með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 24. júlí 2017, var greinargerðin send kæranda til kynningar. Athugasemdir og viðbótargögn kæranda bárust með bréfi, dags. 1. ágúst 2017, og voru send Sjúkratryggingum Íslands til kynningar með bréfi nefndarinnar, dags. 2. ágúst 2017. Frekari athugasemdir bárust ekki.

II. Sjónarmið kæranda

Kærandi gerir kröfu um að ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um að synja um greiðsluþátttöku í magaermaraðgerð verði felld úr gildi.

Í kæru segir að fyrir aðgerðina hafi líkamsþyngdarstuðull kæranda verið 43 og hafi hann þurft að léttast verulega og sem allra fyrst ef ekki ætti að stefna í frekara óefni. Meðal afleiðinga ofurþyngdar kæranda sé slitgigt í hnjám, brjósklos í baki, háþrýstingur, alvarlegur kæfisvefn og mikil innanfita, meðal annars í lifur. Auk þess hafi þrekið verið þorrið og kærandi farinn að einangrast félagslega. Afleiðing alls þessa og meira sé 75% örorka. Kærandi hafi farið í umrædda aðgerð X og hafi síðan þá farið undir þau mörk sem talin eru sjúkleg offita, háþrýstingur sé horfinn og heilsufar langtum betra en fyrir aðgerð. Árangurinn af aðgerðinni tali því sannarlega sínu máli.

Í kæru kemur fram að nauðsynlegt sé að setja kæruna í samhengi með því að fjalla fyrst um offitu af læknisfræðilegum og lýðheilsufræðilegum sjónarhóli og taka síðan lagalegar og siðfræðilegar röksemdir fyrir því hvers vegna ólögmæt ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands ætti að vera felld úr gildi. Það sé mikilvægt að gefa báðum sjónarmiðum gaum, læknisfræðilegum og lögfræðilegum, vegna þess að heilsa fólks og velferð verði ekki smættuð til að þóknast þröngsýni heilbrigðisyfirvalda eða lagakrókum sem stjórnvöld kunni að bregða fyrir sig.

Kærandi vísar til bréfs síns til Sjúkratrygginga Íslands þegar hann sótti um greiðsluþátttökuna. Þar kemur fram að það sé óraunhæft að krefjast þess af honum að hann fari í gegnum „hefðbundið“ ferli sem sjúklingum sem glími við offitu sé uppálagt svo að þeir eigi möguleika á að komast í magaermaraðgerð á ríkissjúkrahúsi á grundvelli þjónustusamnings Reykjalundar og heilbrigðisráðuneytisins. Fyrir utan hversu niðurlægjandi það sé að vera neyddur í slíkt ferli almennt séu engar ritrýndar rannsóknir sem sýni fram á langtímaárangur Reykjalundarmeðferðarinnar né gagnsemi fyrir þá sem fara í aðgerð að henni lokinni. Í ljósi þess að hægt sé að sækja um þessa heilsubót til annars lands og fá hana að fullu greidda á grundvelli reglugerðar nr. 484/2016 sé það forkastanlegt að ráðherra heilbrigðismála hafi ekki verið fyrir löngu búinn að gefa fyrirmæli um að gengið skuli til samninga um þessar aðgerðir. Í því sambandi þurfi að hafa í huga jafnræðisreglu 65. gr. laga nr. 33/1944 um stjórnarskrá lýðveldisins Íslands sem og 76. gr. stjórnarskrárinnar. Síðarnefnd grein kveði á um jákvæða skyldu heilbrigðisyfirvalda sem þeim beri að sinna. Sú meðferð sem gerð sé að skilyrði fyrir greiðslu skurðaðgerðar vegna offitu, þ.e. að krefjast þess að farið sé fyrst í yfirhalningu á Reykjalundi, styðjist ekki við nein sett lög eða stjórnvaldsheimildir og sé því ólögleg.

Kærandi greinir frá auknum offituvandamálum á Íslandi og segir að telja megi víst að nánast allir sem glími við ofþyngd hafi reynt ýmsa kúra til að léttast og það eigi sannarlega við um kæranda. Flestir gefist þó upp á slíku og bæti þá gjarnan meira á sig og verði þyngri en þegar þeir hafi byrjað á kúrnum. Þetta bendi til þess að endurteknir kúrar gefi líkamanum boð um að matur sé oft af skornum skammti og því best að hámarka fituforðann, en það leiði til meiri fitusöfnunar heldur en ef fæðisinntaka sé stöðug. Það eina sem hafi reynst árangursríkt og skili varanlegum árangri í glímunni við offituna séu skurðaðgerðir þar sem tengt sé fram hjá maganum (e. gastric bypass) eða stór hluti hans sé numinn brott (e. gastric sleeve). Þessar aðgerðir hafi reynst mjög öruggar og árangurinn sé óumdeildur.

Það sé ótækt að sjúklingar í bráðri þörf fyrir úrræði í heilbrigðisþjónustu eigi þeirra ekki kost vegna þess að yfirvöld heilbrigðismála sinni ekki lögboðinni skyldu sinni og þegar stefnuleysi heilbrigðisyfirvalda í heilbrigðismálum sé algjört. Hér á landi séu gerðar margfalt færri aðgerðir vegna offitu en þörf sé á þrátt fyrir að hér séu teknir til starfa læknar, sem hafi áralanga reynslu af skurðaðgerðum gegn offitu. Sjúkratryggingar Íslands neiti að ræða samninga við þessa aðila. Þess megi geta að í Noregi og Svíþjóð séu þessar aðgerðir greiddar að fullu úr sjúkratryggingum.

Það sem hér hafi verið rakið ætti að taka af allan vafa um að læknisfræðilega standi öll rök til þess að Sjúkratryggingar Íslands greiði fyrir þá aðgerð sem kærandi fari fram á að fá greidda. Lagalega hnígi einnig rök í þá átt.

Álitamál sé hvort Sjúkratryggingum Íslands sé heimilt eða skylt að greiða fyrir magaermaraðgerð á íslensku einkareknu sjúkrahúsi. Það sem virðist stranda á hjá stofnuninni sé 1. mgr. 19. gr. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar en þar segi að sjúkratryggingar taki til nauðsynlegra rannsókna og meðferðar hjá sérgreinalæknum sem samið hefur verið um samkvæmt IV. kafla. Í IV. kafla sé fjallað um samningsumboð stofnunarinnar í 39. gr. laganna og í 3. mgr. sömu greinar sé kveðið á um heimild ráðherra til að setja reglugerð um nánari útfærslu á samningum sem stofnunin geri um heilbrigðisþjónustu. Engin slík reglugerð hafi verið sett, en afleiðingin sé sú að það sé alfarið mat og á ábyrgð stofnunarinnar við hverja gerðir séu samningar, hvernig þeir séu útfærðir og til hvers þeir taki. Hægt sé að sækja nokkrar leiðbeiningar um hvers eðlis samningar Sjúkratrygginga Íslands skuli vera í 3. mgr. 40. gr. laganna, en þar segi meðal annars að val á viðsemjendum skuli fara fram á hlutlægum og málefnalegum forsendum og skuli taka mið af stefnumörkun ráðherra samkvæmt 2. gr., sbr. og reglugerð nr. 510/2010. Sá hængur sé hins vegar á þeirri lagalegu skyldu sem lögð sé á ráðherra að marka stefnu í heilbrigðismálum, sbr. 2. gr. laganna, að henni hafi ekki verið sinnt í mörg ár. Enn fremur segi í 4. gr. laganna að ráðherra fari með yfirstjórn sjúkratrygginga og samningsgerð um heilbrigðisþjónustu og aðra aðstoð samkvæmt lögunum sem og yfirstjórn sjúkratryggingastofnunarinnar. Í 1. mgr. 49. gr. laganna sé þessi yfirstjórn ráðherra með samningsgerð hins vegar að engu gerð því samkvæmt greininni sé ráðherra ekki ætlað hlutverk, komi upp ágreiningur um framkvæmd samninga og val á viðsemjendum. Afleiðingin af þessum vandræðagangi sé sú að Sjúkratryggingar Íslands, sem lúti yfirstjórn ráðherra, séu stefnulausar og geti því til að mynda farið sínu fram og ákveðið einhliða við hverja sé samið um læknishjálp og á hvaða forsendum, án þess að ráðherra hafi þar hönd í bagga með löglegum hætti. Hvert sé þá hlutverk ráðherra ef hann setji enga stefnu og láti stofnuninni eftir að taka ákvarðanir sem ráðherra ætti með réttu að taka og hann hafi síðan engin völd til að afturkalla eða endurskoða. Að mati kæranda sé hér farið að jaðra við ólögmætt framsal stjórnsýsluvalds.

Stefnuleysi heilbrigðisyfirvalda sé þó ekki eingöngu það sem standi í vegi fyrir allri eðlilegri stjórnsýslu og nauðsynlegum aðgerðum í heilbrigðismálum. Ein alvarlegasta hindrunin sem of feitir þurfi að sigrast á áður en þeir fái nauðsynlega bót meina sinna sé ólögmætt framsal valds til einkarekinna stofnana á borð við Reykjalund og Heilsuborg sem ákveði hver skuli njóta þeirra gæða að fá niðurgreiddar offituaðgerðir á ríkissjúkrahúsi. Eins og málum sé nú háttað verði þeir sem þurfi að komast í aðgerðir vegna offitu að fara í gegnum eins árs megrunarferli á Reykjalundi (eða sambærilegt ferli hjá Heilsuborg) til að eiga möguleika á að komast í aðgerð á Landspítala. Hlutverk meðferðarinnar á Reykjalundi og hjá Heilsuborg og skilyrðislaust vald örfárra lækna til að ákveða hver fær notið niðurgreiddra aðgerða sé augljóslega aðgönguhindrun að offituaðgerðum á Landspítala. Það sé enginn læknisfræðilegur grundvöllur fyrir þessari skipan mála og nægi að benda á tvær nýlegar greinar þar sem svona meðferð á lösnu fólki sé harðlega gagnrýnd og jafnvel sögð jaðra við siðferðisbrest.

Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga nr. 33/1944 um stjórnarskrá lýðveldisins Íslands skal öllum, sem þess þurfa, tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Þetta sé afdráttarlaus, jákvæð skylda sem hvíli á ríkisvaldinu. Jafnframt séu 1. og 25. gr. mannréttindayfirlýsingar Sameinuðu þjóðanna, sem Íslands sé aðili að, siðferðilega bindandi fyrir íslensk stjórnvöld. Þessar réttarheimildir, auk stjórnskipulegrar jafnræðisreglu, taki fyrir geðþóttavald og ákvarðanafælni ráðherra heilbrigðismála. Það sé hreinlega ekki í boði að neita fólki sem sé í brýnni þörf fyrir læknishjálp um hana. Í lögum um sjúkratryggingar sé undanþáguheimild í 38. gr. sem heimili Sjúkratryggingum Íslands að endurgreiða sjúkratryggðum útlagðan kostnað vegna heilbrigðisþjónustu þrátt fyrir að ekki séu samningar um heilbrigðisþjónustu fyrir hendi, sbr. 19. gr. Í frumvarpi til laga um sjúkratryggingar segi um 38. gr.: „Einkum er gert ráð fyrir að ákvæðið verði nýtt til að brúa millibilsástand þegar samningaviðræður standa yfir og ekki hafa verið gerðir fullnægjandi samningar um heilbrigðisþjónustu á afmörkuðu sviði“. Kærandi fer fram á að þessi heimild verði nýtt svo að hann fái notið þeirra mannréttinda sem felast í stjórnarskrárvörðum réttindum hans og markmiðum laga um sjúkratryggingar, sbr. 1. mgr. 1. gr. þeirra laga. Í það minnsta fer hann fram á að fá greiddan útlagðan kostnað vegna einnota áhalda og efna vegna aðgerðarinnar, sbr. reglugerð nr. 1023/2011 um endurgreiðslu kostnaðar fyrir einnota áhöld og efni vegna þjónustu sjálfstætt starfandi sérgreinalækna sem starfi án samnings við Sjúkratryggingar Íslands.

Þá gagnrýnir kærandi hraksmánarlega málsmeðferð upphaflegs erindis hans til Sjúkratrygginga Íslands. Það sé vandséð hvernig hægt sé að brjóta svo afgerandi allar reglur stjórnsýsluréttarins, skráðar jafnt sem óskráðar, án þess að leggja sig verulega fram um slíkt. Hann hafi sótt um að stofnunin greiddi fyrir magaermaraðgerð áður en hann fór í hana, en ekki endurgreiðslu vegna hennar eins og segi í synjun stofnunarinnar. Ákvörðunin sé engum rökum studd eins og skylt sé, sbr. V. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Bréf Sjúkratrygginga Íslands sé dagsett 12. maí en hafi ekki borist kæranda fyrr en 9. júní í umslagi póstmerktu 8. júní. Þannig hafi bréfið legið í tæpan mánuð hjá stofnuninni án þess að hirt væri um að senda það. Bréfið sé óundirritað og því ómögulegt að átta sig á hver hafi tekið ákvörðun um synjun og hæfi viðkomandi til þess. Allar reglur um málshraða, rannsóknarreglu, jafnræðisreglu og meðalhófsreglu stjórnsýslulaganna séu að engu hafðar og hvergi sé getið um kæruleiðir eða möguleika á endurskoðun ákvörðunar. Ljóst sé einnig að hin óskráða meginregla um skyldubundið mat, þ.e. að meta skuli aðstæður hvers og eins, hafi verið þverbrotin. Ef löglega hefði verið að málum staðið hafi Sjúkratryggingum Íslands borið að benda á leiðir til að fá aðgerð framkvæmda erlendis, sbr. 23. gr. a. laga um sjúkratryggingar, en eins og annað hjá þeirri stofnun sé allt er varði framkvæmd tilskipunar 2011/24/ESB um réttindi sjúklinga varðandi heilbrigðisþjónustu yfir landamæri í skötulíki. Einnig hafi bréf kæranda verið endursent honum en það sé í beinni andstöðu við óskráðu reglu stjórnsýsluréttarins sem leggi þá skyldu á herðar stjórnvaldi að geyma öll gögn sem mál varði.

Að virtum læknisfræðilegum og lagalegum sjónarmiðum, sem rakin hafa verið, sé það ljóst að synjun Sjúkratrygginga Íslands á því sem nú sé endurgreiðsla vegna magaermaraðgerðar, sem hann hafi farið í að læknisráði, sé ólögmæt. Það sé von hans að úrskurðarnefndin leiðrétti þau ódæmi og geri það sem sé rétt og siðlegt.

Í athugasemdum kæranda við greinargerð Sjúkratrygginga Íslands segir að líkt og við hafi verið að búast hafi greinargerð stofnunarinnar bætt engu við rökstuðning ákvörðunar um að hafna þátttöku í kostnaði vegna magaermaraðgerðar. Í greinargerðinni sé tíundað að kærandi hafi átt þess kost að fara í magahjáveituaðgerð, á kostnað ríkisins, sem ekki verði þó fullyrt um þar sem það sé ekki á hendi ríkisins að ákveða hverjir komast í þessar aðgerðir heldur ráði einkaaðilar á borð við starfsmenn Reykjalundar því. Svo sé klykkt út með því að aðgerðin sem stungið sé upp á hefði hins vegar ekki fengist greidd úr sjúkratryggingum. Að mati kæranda sé ógerningur að fá nokkurn botn í greinargerðina.

Kærandi rekur að Sjúkratryggingar Íslands hafi með bréfi, dags. 12. júní 2017, samþykkt umsókn kæranda um læknismeðferð í B. Nokkrum vikum fyrr hafi stofnunin hins vegar hafnað því að hann færi í sams konar aðgerð hérlendis. Hvernig megi það vera að íslenskum ríkisborgara sé neitað um aðgerð á Íslandi en heimilað að fara, á kostnað íslenskra skattgreiðenda, í aðgerðina í öðru landi þar sem tvennum sögum fari af gæðum heilbrigðiskerfisins og þjónustunnar. Kærandi viti að þetta fyrirkomulag sé tíundað í lögum um sjúkratryggingar og reglugerð nr. 484/2016 og að eitt af skilyrðunum fyrir því að leyfa almúganum náðarsamlegast að skrölta til útlanda sér til heilsubótar sé að; „þjónustan [sé] samsvarandi þeirri þjónustu sem sjúkratryggingar taka þátt í að greiða hér á landi.“ Þá vakni upp sú spurning hvernig standi þá á því að stofnunin veiti leyfi til slíkrar aðgerðar erlendis ef sambærileg aðgerð sé ekki greidd úr sjúkratryggingum hérlendis, sbr. greinargerð Sjúkratrygginga Íslands. Einnig spyr kærandi hvort þjónustan í B sé sambærileg við það sem hér gerist, en þar sé ekki gerð krafa um formegrun á borð við Reykjalundarósköpin áður en til aðgerðar kemur og því skilyrði skurðaðgerðar gjörólík í B og á Íslandi. Ef svona skrípaleikur sé ekki í beinni andstöðu við jafnræðis- og meðalhófsreglur laga, þar með talda stjórnarskrána, sé réttast að hætta þeirri þykjustu að hugmyndin um réttarríkið hafi nokkra merkingu aðra hérlendis en að vera orðagjálfur sem hafi enga raunverulega þýðingu.

Kærandi vilji vekja athygli á skjali með upplýsingum um magahjáveitu- og magaermaraðgerðir á Landspítala á árunum 2006 til 2016. Þar komi fram að nánast enginn fari í aðgerð á Landspítala án þess að fara fyrst í gegnum nálarauga ólöglegra aðgangshindrana, en af þeim 574 sem hafi farið í aðgerð á þessu tímabili hafi einungis átta auðnast að smjúga í gegnum greipar varðhundanna. Annað sem veki athygli sé að á árinu 2012 hafi átta Færeyingar farið í aðgerð á Landspítala án þess að þeim hafi verið gert að undirgangast gagn- og þarflausa fitufordómameðferð. Erlendir ríkisborgarar hafi því meiri rétt á Íslandi en íslenskir til læknisaðgerða. Í sama skjali fáist það upplýst að kostnaður við magaermaraðgerð á Landspítala hafi kostað rétt rúmlega milljón krónur hver aðgerð á árinu 2016. Uppfært til verðlags ári seinna sé það nokkurn veginn sama upphæð og kærandi hafi greitt fyrir magaermaraðgerð á C í X. Jafnframt megi sjá að fjöldi aðgerða sem gerðar séu á Landspítala sé langt undir þeim mörkum sem talið sé að nauðsynlegar séu fyrir þennan sjúklingahóp að bestu manna yfirsýn. Það sé hægur vandi að túlka þessar staðreyndir sem svo að fordómar gagnvart sjúklingum sem glími við offitu séu slíkir að þeir fái ekki notið almennra mannréttinda á borð við læknishjálp við sínum sjúkdómi.

III. Sjónarmið Sjúkratrygginga Íslands

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands kemur fram að í lögum nr. 112/2008 um sjúkratryggingar sé mælt fyrir um sjúkratryggingar almannatrygginga, samninga um heilbrigðisþjónustu og endurgjald ríkisins fyrir heilbrigðisþjónustu. Í 19. gr. laganna segi að greiðsluþátttaka sjúkratrygginga taki til nauðsynlegra rannsókna og meðferðar hjá sérgreinalæknum sem samið hafi verið um. Þar af leiðandi sé samningur við Sjúkratryggingar Íslands forsenda fyrir greiðsluþátttöku ríkisins í sjúkrakostnaði sjúkratryggðra, að hluta eða öllu leyti, nema fyrir liggi einhliða ákvörðun ráðherra um greiðsluþátttöku á grundvelli sérstakrar lagaheimildar samkvæmt 3. gr. reglugerðar nr. 510/2010 um samninga um heilbrigðisþjónustu sem veitt sé utan heilbrigðisstofnana sem ríkið reki samkvæmt 40. gr. laga um sjúkratryggingar.

Í hinni kærðu ákvörðun hafi umsókn kæranda verið hafnað á þeim grundvelli að ekki sé samningur um greiðsluþátttöku sjúkratrygginga vegna magaermaraðgerðar. Sjúkratryggingar Íslands hafi því ekki heimild til að taka þátt í kostnaði í tengslum við aðgerðina.

Þar sem ekki hafi verið gerður samningur við Sjúkratryggingar Íslands um greiðsluþátttöku sjúkratrygginga vegna magaermaraðgerðar hafi stofnunin ekki heimild til að taka þátt í sjúkrakostnaði kæranda vegna aðgerðarinnar. Samningur við stofnunina sé forsenda fyrir greiðsluþátttöku ríkisins í sjúkrakostnaði sjúkratryggðs.

Jafnframt bendi stofnunin á að kærandi hafi átt þess kost að leita sér meðferðar á Reykjalundi og gangast undir magahjáveituaðgerð á kostnað ríkisins. En sá kostnaður hefði þó ekki verið greiddur úr sjúkratryggingum, þ.e. á grundvelli laga um sjúkratryggingar.

IV. Niðurstaða

Mál þetta varðar synjun Sjúkratrygginga Íslands um greiðsluþátttöku vegna magaermaraðgerðar.

Samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar taka sjúkratryggingar til nauðsynlegra rannsókna og meðferðar hjá sérgreinalæknum sem samið hefur verið um. Gerður hefur verið rammasamningur á milli Sjúkratrygginga Íslands og sérgreinalækna, sem hafa gerst aðilar að samningnum, um lækningar utan sjúkrahúsa. Samningurinn á einungis við um læknisverk sem eru tilgreind í meðfylgjandi gjaldskrá hans, sbr. 2. mgr. 1. gr. samningsins.

Af fyrrgreindri gjaldskrá verður ráðið að ekki hafi verið samið um greiðsluþátttöku í magaermaraðgerðum. Þar af leiðandi var Sjúkratryggingum Íslands ekki heimilt að samþykkja greiðsluþátttöku vegna magaermaraðgerðar kæranda á grundvelli þessa ákvæðis. Kærandi byggir hins vegar á því að hann eigi rétt á endurgreiðslu útlagðs kostnaðar á grundvelli 38. gr. laga um sjúkratryggingar. Í 1. mgr. ákvæðisins segir að séu samningar um heilbrigðisþjónustu ekki fyrir hendi, sbr. IV. kafla, er í sérstökum tilfellum heimilt tímabundið að endurgreiða sjúkratryggðum útlagðan kostnað vegna heilbrigðisþjónustu á grundvelli gjaldskrár sem sjúkratryggingastofnun gefur út.

Í sjúkratryggingalögunum er ekki að finna skilgreiningu á því á hvað telst vera sérstakt tilfelli í skilningi 38. gr. laga um sjúkratryggingar. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi laganna segir að einkum sé gert ráð fyrir að ákvæðið verði nýtt til að brúa millibilsástand þegar samningaviðræður standi yfir og ekki hafi verið gerðir fullnægjandi samningar um heilbrigðisþjónustu á afmörkuðu sviði. Að mati úrskurðarnefndar velferðarmála getur undanþáguheimild 38. gr. laganna einungis átt við þegar kveðið er á um heilbrigðisþjónustu í gjaldskrá sjúkratryggingastofnunar en samningur er ekki fyrir hendi. Lögskýringargögn bera með sér að hér sé átt við aðstæður þar sem samningaviðræður standi yfir. Þeirri aðstöðu er ekki fyrir að fara í tilviki kæranda. Kærandi á því ekki rétt á endurgreiðslu á grundvelli 38. gr. laganna.

Kærandi gerir einnig kröfu um að hann fái greiddan útlagðan kostnað vegna einnota áhalda og efna vegna aðgerðarinnar á grundvelli reglugerðar nr. 1023/2011 um endurgreiðslu kostnaðar fyrir einnota áhöld og efni vegna þjónustu sjálfstætt starfandi sérgreinalækna sem starfa án samnings við Sjúkratryggingar Íslands. Í 8. gr. reglugerðarinnar kemur fram að reglugerðin taki til kostnaðar við einnota áhöld og efni vegna þjónustu sem veitt er á tímabilinu 1. nóvember 2011 til og með 31. mars 2014. Þar sem reglugerðin er ekki lengur í gildi getur hún því ekki verið grundvöllur endurgreiðslu á útlögðum kostnaði kæranda vegna einnota áhalda og efna vegna aðgerðarinnar.

Af kæru má jafnframt ráða að fella beri úr gildi ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um að synja kæranda um greiðsluþátttöku vegna magaermaraðgerðar á grundvelli þess að ákvörðunin sé ekki í samræmi við jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 76. gr. stjórnarskrárinnar. Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands er í samræmi við lög nr. 112/2008 um sjúkratryggingar að mati úrskurðarnefndar velferðarmála. Það er einungis á færi dómstóla að skera úr um hvort lög brjóti í bága við stjórnarskrána. Úrskurðarnefndin er því ekki bær til umfjöllunar um málsástæður sem byggja á því að lagaákvæði brjóti í bága við stjórnarskrána.

Með hliðsjón af framangreindu er synjun Sjúkratrygginga Íslands á umsókn kæranda um greiðsluþátttöku vegna magaermaraðgerðar staðfest.

Þrátt fyrir að það hafi ekki áhrif á niðurstöðu þessa máls telur úrskurðarnefnd tilefni til að gera athugasemdir við afgreiðslu Sjúkratrygginga Íslands með bréfi, dags. 12. maí 2017, til kæranda. Í bréfinu er tekið fram að umsókn um greiðsluþátttöku í magaermaraðgerð sé synjað þar sem ekki sé samningur um greiðsluþátttöku sjúkratrygginga vegna aðgerðarinnar. Í bréfinu er kæranda hvorki leiðbeint um aðrar mögulegar leiðir varðandi greiðsluþátttöku með tilliti til aðstöðu hans né er hann upplýstur um kæruheimild til úrskurðarnefndar velferðarmála. Slík afgreiðsla er ekki í samræmi við leiðbeiningarskyldu stjórnvalda, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Synjun Sjúkratrygginga Íslands á umsókn A, um greiðsluþátttöku vegna magaermaraðgerðar, er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Rakel Þorsteinsdóttir