Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 80/2018

Miðvikudaginn 22. ágúst 2018

A

gegn

Sjúkratryggingum Íslands

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Eggert Óskarsson lögfræðingur og Jón Baldursson læknir.

Með kæru, dags. 27. febrúar 2018, sem var móttekin 28. febrúar 2018, kærði B lögmaður, f.h. A, til úrskurðarnefndar velferðarmála synjun Sjúkratrygginga Íslands frá 30. nóvember 2017 um bætur til kæranda úr sjúklingatryggingu.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um bætur úr sjúklingatryggingu með umsókn, dags. 11. maí 2016, vegna afleiðinga aðgerða á Landspítalanum. Í umsókn kæranda kemur fram að kærandi hafi verið fædd með [...]. Í X 2007 gekkst hún undir aðgerð á [...]. Í aðgerðinni hafi [...] verið sett undir [...] og það fjarlægt árið 2010. Eftir þessa aðgerð hafi kærandi verið í góðu líkamlegu standi og hafi meðal annars getað stundað íþróttir. Í X 2014 þurfti kærandi að undirgangast aðgerð þar sem [...] en sú aðgerð hafi haft veruleg áhrif á líf og líkama kæranda. Samkvæmt upplýsingum sem kærandi fékk hefði verið betra að fara ung í aðgerð sem þessa. Hún hafi átt að jafna sig á sex mánuðum en einu og hálfu ári síðar hafi líðan hennar verið langt frá því að vera orðin góð. Kærandi kveðst vera sú eina sem hafi gengist undir umrædda aðgerð tvisvar sinnum. Að mati kæranda sé ljóst að þær kvalir sem hún hafi þurft að ganga í gegnum megi rekja til þess að hún þurfti að gangast undir aðra aðgerð og ástæða sé til að rannsaka hvort aðgerðin sem fór fram árið 2007 hafi verið ófullnægjandi. Samkvæmt umsókn kæranda séu afleiðingarnar miklir verkir, skert starfsorka, bakverkir og þrýstingur í kringum aðgerðarsvæði. Þá sé andlegt ástand kæranda ekki gott og taki hún inn þunglyndis- og kvíðalyf. Auk þess hafi kærandi misst þrek og styrk vegna þess að hún hafi ekki getað iðkað tómstundir og íþróttir.

Sjúkratryggingar Íslands synjuðu umsókn kæranda um bætur með ákvörðun, dags. 30. nóvember 2017, á þeim grundvelli að ekki lægi fyrir bótaskylt tjón sem að öllum líkindum mætti rekja til þátta sem féllu undir gildissvið sjúklingatryggingar samkvæmt 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu.

Kæra barst úrskurðarnefnd velferðarmála 27. febrúar 2018. Með bréfi, dags. 7. mars 2018, óskaði úrskurðarnefndin eftir greinargerð Sjúkratrygginga Íslands ásamt gögnum málsins. Greinargerð Sjúkratrygginga Íslands barst með bréfi, dags. 5. apríl 2018. Með bréfi úrskurðarnefndar sama dag var greinargerð Sjúkratrygginga Íslands send lögmanni kæranda til kynningar. Athugasemdir bárust ekki.

II.  Sjónarmið kæranda

Kærandi gerir kröfu um að synjun Sjúkratrygginga Íslands um bætur úr sjúklingatryggingu verði endurskoðuð og viðurkennt verði að kærandi eigi rétt til bóta sem að öllum líkindum megi rekja til þátta sem falli undir gildissvið 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Í kæru er greint frá því að kærandi hafi þurft að leita á Landspítala vegna [...]. C, yfirlæknir hjarta- og brjóstholsskurðlækninga á Landspítala, hafi framkvæmt umræddar aðgerðir með svokallaðri [...] aðferð. Aðferðin feli í sér að [...] með [...] og þær látnar vera þar í tiltekinn tíma. Í fyrri aðgerðinni hafi [...] ásamt [...] verið settar upp og þær fjarlægðar í X 2010. Kærandi hafi þurft að undirgangast aðra eins aðgerð í X2014 þar sem [...]. Í þeirri aðgerð hafi verið settar upp [...]. Þær verði væntanlega fjarlægðar í X 2018. Eftirköst seinni meðferðarinnar/aðgerðarinnar hafi haft gríðarlega mikil áhrif á líf kæranda sem hafi þurft að þola allt aðra og meiri fylgikvilla en hún mátti reikna með eins og ítarlega hafi verið gerð grein fyrir í umsókn hennar til Sjúkratrygginga Íslands.

Í forsendum niðurstöðu hinnar kærðu ákvörðunar segir meðal annars:

„Ekkert í fyrirliggjandi gögnum bendir til þess að meðferð, er varðar báðar þær aðgerðir sem umsækjandi hefur gengist undir, hafi ekki verið hagað eins og vel og unnt var og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði sbr. 1. tl. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. [...] Hvað varðar 4. tl. er það niðurstaða SÍ að einkenni sem umsækjandi lýsir í umsókn sinni séu fylgikvillar sjúkdóms hennar en ekki þeirrar meðferðar eða skorts á meðferð sem hún hefur fengið.

Þá er rétt að fram komi að enduraðgerð er að mati SÍ afleiðing af sjúkdómi umsækjanda en ekki afleiðingar meðferðar sem áður hafði farið fram, enda þekkt að sjúkdómurinn geti orðið til þess að gera þurfi enduraðgerð enda þó ekkert sé athugavert við meðferð. Þrátt fyrir að erfiður gangur hafi verið eftir síðari aðgerðina er ekkert sem bendir til þess að meðferð hafi ekki verið hagað eins vel og unnt var og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi [sviði] eins og fram hefur komið. Þá liggur fyrir að það eitt að árangur náist ekki í framhaldi af meðferð eða aðgerð verður ekki til þess að bótaskylda sé til staðar á grunni laga um sjúklingatryggingu”

Kærandi hafi ekki forsendur til þess að fullyrða hvort mistök hafi átt sér stað í skilningi 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu í annarri hvorri meðferðinni/aðgerðinni eða þeim báðum. Hún hafi hins vegar eðlilega velt þeirri spurningu upp hvort ekki hefði verið rétt að setja upp tvær [...] strax í fyrri aðgerðinni og ef það hefði verið gert hvort fullnægjandi árangur hefði orðið þannig að til seinni aðgerðarinnar hefði ekki þurft að koma.

Í þessu sambandi meti Sjúkratryggingar Íslands það sem svo að enduraðgerðin hafi verið afleiðing af sjúkdómi kæranda en ekki afleiðing meðferðar/aðgerðar sem áður hafði farið fram. Sjúkratryggingar Íslands meti það jafnframt sem svo að þrátt fyrir erfiðan gang hjá kæranda eftir seinni meðferðina/aðgerðina sé ekkert fram komið um að henni hafi ekki verið hagað eins vel og unnt var.

Í 4. tl. 2. gr. segir hins vegar:

„Tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð, sem ætlað er að greina sjúkdóm og tjónið er af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Annars vegar skal líta til þess hve tjón er mikið og hins vegar til sjúkdóms og heilsufars sjúklings að öðru leyti. Þá skal taka mið af því hvort algengt er að tjón verði af meðferð eins og þeirri sem sjúklingur gekkst undir og hvort eða að hve miklu leyti gera mátti ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.“

Í niðurstöðu ákvörðunar Sjúkratrygginga Íslands sé eina efnislega umfjöllunin, hvað þennan tölulið varðar, að vísa til þess að mat stofnunarinnar sé að fylgikvillarnir séu afleiðingar sjúkdóms hennar.

Kærandi telji hins vegar fullvíst að skilyrði lagagreinarinnar séu uppfyllt, enda þurfi samkvæmt ákvæðinu ekki til þess að koma að meðferðirnar/aðgerðirnar hafi með einhverjum hætti verið ófullnægjandi. Þá haldi kærandi því alls ekki fram að við það eitt að árangur náist ekki í framhaldi af meðferð eða aðgerð stofnist bótaskylda á grunni laga um sjúklingatryggingu. Hún byggi einfaldlega á því að fylgikvillar af meðferðunum/aðgerðunum hafi verið svo miklir að ósanngjarnt sé að hún þoli það bótalaust – það standist skoðun þegar litið sé til þess hve tjón hennar sé mikið, undirliggjandi sjúkdóms hennar og heilsufars að öðru leyti. Það sé og enda mjög sjaldgæft að tjón eins og það sem kærandi hafi þurft að þola hljótist af meðferðum/aðgerðum eins og þeim sem hún undirgekkst. Þá hafi hún ekki mátt gera ráð fyrir að hætta væri á því tjóni sem hún hafi orðið fyrir.

Kærandi hafi verið verið óvinnufær í X ár og verið með mjög skerta starfsgetu fram að því. Hún hafi verið í endurhæfingu með aðstoð VIRK þennan tíma en lítið muni vera hægt að gera fyrir hana nema bíða og sjá til hvort verkir lagist eftir að[...] verða fjarlægðar.

Um þá fylgikvilla sem kærandi hafi verið að kljást við eftir seinni aðgerðina liggi fyrir að hún [...] vegna Helicobacter sýkingar (magabólgur og magasár). Í greinargerð C til Sjúkratrygginga Íslands, dags. 22. mars 2017, megi lesa út úr frásögn hans að kærandi hafi átt í þessum vandamálum áður en seinni aðgerðin hafi átt sér stað sem sé ekki rétt. Kærandi hafi sjálf leitað til meltingarsérfræðings sökum vanlíðanar og ógleði í nánast ár. Meltingarsérfræðingurinn hafi tekið það fram að þetta væri afleiðing verkjalyfja sem hafi verið  nauðsynleg fyrir hana að taka vegna verkja eftir aðgerðina löngu eftir að þess hefði átt að vera þörf.

Hreyfigeta [...] við [...], þ.e. þannig að eðlileg hreyfing [...] sé ekki til staðar. Óþarfa núningur og eymsli valdi bólgum, læsingum og alvarlegum bakverkjum sem minnki vinnugetu og getu til þess að sinna almennum heimilisstörfum. Læsingar í baki klemmi einnig taugar sem liggja frá hryggsúlu sem valdi kæranda sársauka víðsvegar um líkamann. Kæranda þyki fullmikið í lagt þegar Sjúkratryggingar Íslands haldi því fram að svo virðist sem góðum árangri hafi verið náð hvað þessi vandamál hennar varði með aðstoð sjúkraþjálfara. Nær væri að segja að um vonlausa baráttu sé að ræða á meðan [...] séu enn til staðar. Fyrir tilstilli sjúkraþjálfara hafi læsingar þó verið losaðar og unnið að því að fá blóðflæði á læst svæði sem ekki hafi náðst fram í æfingum, enda kæranda ráðlagt bæði af C og sjúkraþjálfara sínum að láta það vera að stunda æfingar. Læsingar muni alltaf koma aftur út af lítilli hreyfigetu og því einungis um tímabundna lausn að ræða með sjúkraþjálfaranum. Verið sé að halda vanda í skefjum, en ekki vinna að því að laga hann. Ef ekki væri fyrir sjúkraþjálfun væri kærandi rúmfastur.

Aðeins sé vitað um eitt tilfelli af X [...] aðgerðum á Íslandi þar sem einstaklingur hefur þurft á annarri sambærilegri aðgerð að halda, þ.e. hjá kæranda – hún tilheyri því 0,67% tilfella á Íslandi í þessu sambandi.

Áður en kærandi undirgekkst báðar aðgerðinar hafi tíðni [...] eftir slíkar aðgerðir sannarlega verið kynnt fyrir henni sem og útskýrt hvers konar sársauka hún mætti búast við eftir þær ásamt áætluðum endurhæfingartíma. Reynsla kæranda af seinni meðferðinni/aðgerðinni sé ekkert í líkingu við þær upplýsingar sem henni voru veittar og telji hún að ástandið geti ekki talist eðlilegt með tilliti til tölfræðilegra gagna um reynslu annarra sem hafa undirgengist svona meðferðir/aðgerðir. Á meðan aðrir sjúklingar þessara aðgerða hoppi um og iðki íþróttir með smávægilegri skerðingu, sé kærandi í gífurlega erfiðu verkjaástandi út allan meðferðartímann.

Að mati kæranda dregur C málið saman hvað 4. tölul. varðar í ofangreindri greinargerð sinni til Sjúkratrygginga Íslands þar sem segir meðal annars:

„ [...] vandamál sem hún hefur orðið fyrir vegna meðferðar á [...] eru langt umfram það sem venja er bæði hvað varðar verki og sársauka, óvinnuhæfni og vanlíðan sem og kostnað. Þekkt er í heiminum varðandi árangur að [...] verður ekki hjá sjúklingum þegar [...] er tekin hjá um eða yfir 96% tilfella [...] Hér á landi hefur tíðni [...] eftir að [...] eru fjarlægðar verið lítil og ef til vill minni en gengur og gerist annarsstaðar, eins og  sést á því að A er eini sjúklingurinn hér á landi sem hefur orðið fyrir þessari lífsreynslu.“

Kærandi telur ljóst að með ofangreindum orðum C geti ekki annað komið til en að bótaskylda verði viðurkennd með vísan til 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingartryggingu. C telji liggja fyrir að kærandi hafi orðið fyrir tímabundnum afleiðingum fylgikvillanna en telji hins vegar ólíklegt að um varanlegar afleiðingar sé að ræða. Varðandi mat C á varanlegum afleiðingum fylgikvillanna sé ekki hægt að slá föstu hvað þær varðar, enda hafi [...] ekki enn verið fjarlægðar. Mat á varanlegum afleiðingum verði því að bíða enn um sinn.

III.  Sjónarmið Sjúkratrygginga Íslands

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands kemur fram að ekkert í fyrirliggjandi gögnum hafi bent til þess að meðferð, er varðar báðar þær aðgerðir sem kærandi gekkst undir, hafi ekki verið hagað eins vel og unnt hafi verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði, sbr. 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Ekkert hafi bent til bilunar eða galla í tækjum, áhöldum eða öðrum búnaði sem notaður hafi verið við rannsókn eða meðferð og því hafi 2. tölul. ekki átt við í málinu. Ekkert hafi að sama skapi komið fram sem benti til þess að 3. tölul. sömu greinar ætti við. Hvað varði 4. tölul. sé það niðurstaða Sjúkratrygginga Íslands að einkenni sem kærandi hafi lýst í umsókn sinni séu fylgikvillar sjúkdóms hennar en ekki þeirrar meðferðar eða skorts á meðferð sem hún hefur hlotið.

Þá hafi enduraðgerð að mati Sjúkratrygginga Íslands verið afleiðing af sjúkdómi umsækjanda en ekki afleiðing meðferðar sem áður hafði farið fram, enda þekkt að sjúkdómurinn geti orðið til þess að gera þurfi enduraðgerð þótt ekkert sé athugavert við meðferð. Þrátt fyrir að erfiður gangur hafi verið eftir síðari aðgerðina sé ekkert sem bendi til þess að meðferð hafi ekki verið hagað eins vel og unnt var og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði eins og fram hafi komið. Þá liggi fyrir að náist ekki árangur í framhaldi af meðferð eða aðgerð verði það eitt ekki til þess að bótaskylda sé til staðar á grunni laga um sjúklingatryggingu.

Í erindi kæranda komi fram að byggt sé á að mál hennar falli undir 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Þannig séu fylgikvillar af meðferðunum/aðgerðunum svo miklir að ósanngjarnt sé að hún þoli það bótalaust. Það standist skoðun þegar litið sé til hve mikið tjón hennar sé, undirliggjandi sjúkdóms hennar og heilsufars að öðru leyti.

Fram komi að kærandi sé eini einstaklingurinn á Íslandi sem hafi þurft aðra aðgerð til vegna þess að [...] aftur eftir að [...] var tekin. X [...] aðgerð hafi verið framkvæmd hér á landi og því sé tíðni enduraðgerðar á Íslandi 0,67%.

Máli sínu til stuðnings vísi kærandi í greinargerð meðferðaraðila sem unnin hafi verið af C, yfirlækni hjarta- og brjóstholsskurðlækninga á Landspítala. Segi C að þau vandamál sem kærandi hafi orðið fyrir vegna meðferðar á [...] séu langt umfram það sem venja sé hvað varðar verki og sársauka, óvinnufærni og vanlíðan sem og kostnað.

Sjúkratryggingar Íslands bendi á að í frumvarpi því er varð að lögum um sjúklingatryggingu sé fjallað um ofangreindan 4. tölul. 2. gr. Þar segi að gildissvið 4. tölul. takmarkist við fylgikvilla sem séu meiri en sanngjarnt sé að sjúklingur þoli bótalaust. Ekki nægi að fylgikvillinn sem slíkur hafi alvarlegar afleiðingar. Við mat á því hvort fylgikvilli teljist meiri en sanngjarnt sé að sjúklingur þoli bótalaust skuli taka mið af eðli veikinda sjúklings og því hversu mikil þau séu svo og almennu heilbrigðisástandi hans. Ef augljós hætta sé á að sjúklingur hljóti mikla örorku eða deyi ef sjúkdómurinn er látinn afskiptalaus verði menn að sætta sig við verulega áhættu á alvarlegum eftirköstum meðferðar (fylgikvillum). Minni háttar fylgikvilla verði menn einnig að sætta sig við ef unnið er að lækningu sjúkdóms sem ekki er alveg meinalaus. Þegar meta skuli hvaða hættu sjúklingur verður að bera verði einnig að líta til þess hvernig málum var háttað að öðru leyti við rannsókn og meðferð, þar á meðal hvort tímans vegna hafi þurft að taka meiri áhættu en venjulega sé gert.

Þá segir að meta skuli hvort fylgikvilli sé meiri en sanngjarnt sé að sjúklingur þoli bótalaust skuli samkvæmt 4. tölul. og líta meðal annars til þess hversu algengur slíkur kvilli sé svo og til þess hvort eða að hve miklu leyti gera megi ráð fyrir hættunni á fylgikvilla í sjúkdómstilfellinu sem um hafi verið að ræða. Því meiri sem hættan sé á fylgikvilla eftir eðlilega meðferð þeim mun meira tjón verði hann að bera bótalaust. Það hafi engin áhrif á rétt til bóta samkvæmt frumvarpinu hvort læknir hefur sagt sjúklingi frá hættunni á fylgikvilla en 4. tölul. taki meðal annars til fylgikvilla sem séu svo fátíðir að ástæðulaust þyki að læknir vari sjúkling við þeim. Upplýsingar um tíðni fylgikvilla við sambærilegar aðstæður séu meðal þess sem líta verði til þegar metið sé hvort fylgikvilli í kjölfar tiltekinnar læknismeðferðar sé nógu slæmur til að bætur komi fyrir.

Líkt og fram hafi komið í greinargerð meðferðaraðila hafi [...] kæranda [...] að nýju eftir fyrri aðgerðina og [...]. [...] hafi verið það mikið að rétt hafi þótt að gera aðra aðgerð. Hafi kærandi þá búið við verki og þrekleysi vegna [...], auk lýtis. Kærandi hafi því verið tekin til aðgerðar án tafar. Verkjaástand og þrekleysi hafi því verið ástæða enduraðgerðar. Ástand kæranda virðist þannig hafa verið það slæmt að ráðist hafi verið í aðra aðgerð. Þannig komi fram í göngudeildarnótu frá X 2014 að verkir séu vaxandi og aðgerðarþörf sé orðin knýjandi.

Eftir eigi að fjarlægja umrædda [...] úr kæranda og ekki sé því víst að varanlegt tjón kæranda sé nokkurt þegar meðferð ljúki. Þetta skipti máli þegar litið sé til umfjöllunar í ofangreindu frumvarpi sem varð að lögum um sjúklingatryggingu með vísan til ástands kæranda fyrir enduraðgerð.

Hvað varði tíðni enduraðgerða þá komi fram í greinargerð meðferðaraðila að tíðni [...] að nýju sé um 4% í heiminum en [...] hafi aðeins verið fjarlægðar úr X sjúklingum hér á landi. Eins og fram hafi komið sé kærandi eini sjúklingurinn sem hafi þurft á enduraðgerð að halda. Tíðni enduraðgerða hér á landi sé því 1,25%. Að mati Sjúkratrygginga Íslands verði þó vart miðað við tíðnitölur byggðar á svo fáum aðgerðum þegar tíðnitölur erlendis liggi fyrir. Að mati Sjúkratrygginga Íslands sé því ekki um sjaldgæfan fylgikvilla aðgerðar að ræða.

Að öðru leyti og til fyllingar vísi Sjúkratryggingar Íslands í fyrirliggjandi ákvörðun frá 30. nóvember 2017. Með vísan til ofangreinds beri að staðfesta hina kærðu ákvörðun.

IV.  Niðurstaða

Mál þetta varðar ágreining um bætur á grundvelli laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu vegna meintra mistaka og fylgikvilla aðgerðar sem fóru fram á Landspítalanum árið 2007 og 2014.

Í 2. gr. laga um sjúklingatryggingu segir um tjónsatvik sem lögin taka til:

„Bætur skal greiða án tillits til þess hvort einhver ber skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til einhvers eftirtalinna atvika:

1.    Ætla má að komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði.

2.    Tjón hlýst af bilun eða galla í tæki, áhöldum eða öðrum búnaði sem notaður er við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð.

3.    Mat sem síðar er gert leiðir í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða -tækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings.

4.    Tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð, sem ætlað er að greina sjúkdóm og tjónið er af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Annars vegar skal líta til þess hve tjón er mikið og hins vegar til sjúkdóms og heilsufars sjúklings að öðru leyti. Þá skal taka mið af því hvort algengt er að tjón verði af meðferð eins og þeirri sem sjúklingur gekkst undir og hvort eða að hve miklu leyti gera mátti ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.“

Í athugasemdum við 2. gr. í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að það sé skilyrði bótaskyldu að tjón tengist rannsókn eða sjúkdómsmeðferð, en verði ekki rakið til skaðlegra afleiðinga og tjóns sem hlýst af sjúkdómi sem sjúklingur er haldinn fyrir.  Afleiðingar sem raktar verða til sjúkdóms sjálfs eru þannig ekki bótaskyldar, en hins vegar getur tjón verið bótaskylt ef það er fyrst og fremst rakið til mistaka eða dráttar á greiningu eða við meðferð. Í athugasemdunum segir að bæta skuli tjón sjúklings ef könnun og mat á málsatvikum leiði í ljós að líklegra sé að tjónið stafi af til dæmis rangri meðferð en öðrum orsökum. Ef niðurstaðan sé hins vegar sú að eins líklegt sé að tjónið sé óháð meðferðinni sé bótaréttur ekki fyrir hendi.

Ákvæði 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu lýtur að því hvort rétt hafi verið staðið að læknismeðferð. Ákvæðið tekur til allra mistaka sem verða við rannsókn, meðferð og svo framvegis. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að orðið mistök sé hér notað í mun víðtækari merkingu en almennt tíðkast í lögfræði. Ekki skipti því máli hvernig mistökin séu. Átt sé meðal annars við hvers konar ranga meðferð, hvort sem orsök hennar sé röng sjúkdómsgreining sem rekja megi til atriða sem falli undir 1. eða 2. tölul. 2. gr. eða annað sem verði til þess að annaðhvort sé beitt meðferð sem eigi ekki læknisfræðilega rétt á sér eða látið sé hjá líða að grípa til meðferðar sem við eigi. Í athugasemdunum segir enn frekar að samkvæmt 1. tölul. sé það ekki skilyrði að unnt sé að telja að læknir eða annar starfsmaður sem hlut hafi átt að máli hafi við meðferð sjúklings gerst sekur um handvömm eða vanrækslu sem komast hefði mátt hjá með meiri aðgæslu.

Samkvæmt 2. gr. laga um sjúklingatryggingu skal greiða bætur, enda megi að öllum líkindum rekja tjón til nánar tilgreindra tilvika sem meðal annars eru talin röng meðferð. Þetta felur í sér líkindareglu, þannig að séu meiri líkur á því en minni að tjón kæranda verði rakið til dæmis til mistaka þá skal að öðrum skilyrðum uppfylltum greiða bætur samkvæmt lögunum.

Fyrir liggur að kærandi gekkst undir aðgerð á Landspítala X 2007 með [...] vegna [...]. Fram kemur að aðgerðin hafi gengið vel og góð [...] náðst með [...] á [...], auk þess sem [...] hafi verið aflétt. Meðferðin hafi gengið eðlilega og [...] verið fjarlægð á tilætluðum tíma  í X 2010. [...] kæranda hafi þó [...] að nýju og því hafi önnur [aðgerð] verið framkvæmd í X 2014. Viðunnandi leiðrétting hafi náðst með [...] en meðferð á sjúkdómi kæranda, [...], sé ekki lokið og óvíst sé að [...] haldist óbreytt eftir að [...]  verða fjarlægðar. Fram hefur komið að fyrirhugað var að fjarlægja [...] í X 2018.

Kærandi kveðst eðlilega hafa velt því fyrir sér hvort rétt hafi verið staðið að fyrri aðgerðinni árið 2007 og hvort rétt hefði verið að setja upp [...] strax í þeirri aðgerð eins og gert hafi verið í þeirri seinni. 

Fyrst kemur til álita hvort ákvæði 1. tölul. 2. gr. laga nr. 111/2000 eigi við í máli kæranda sem lýtur að því hvort rétt hafi verið staðið að læknismeðferð.

Úrskurðarnefnd velferðarmála, sem meðal annars er skipuð lækni, tekur sjálfstæða afstöðu til bótaskyldu í málinu á grundvelli fyrirliggjandi gagna sem nefndin telur nægjanleg. Fyrir liggur að kærandi gekkst undir skurðaðgerð til leiðréttingar á [...] X 2007. Samkvæmt sjúkraskrá náðist prýðilegur árangur við þá aðgerð og engin óeðlileg eftirköst urðu vegna hennar. [...], sem þá var komið fyrir, voru fjarlægðar með aðgerð X 2010. Við komu á göngudeild X 2013 kemur fram að árangur fyrri aðgerðar hafi í fyrstu verið góður en síðan hafi á ný myndast [...]. Af þeim sökum þurfti að gera aðra aðgerð X 2014. Eins og fram kemur í gögnum málsins er þekkt að slíkt getur gerst og er tíðni endurkomu (d. recidiv) meinsins eftir skurðaðgerð um 4% samkvæmt erlendum rannsóknum en um einangrað tilfelli mun vera að ræða hér á landi, enn sem komið er. Benda verður á í því sambandi að fjöldi aðgerða sem fram hafa farið hér á landi er ekki nægilegur til að hægt sé að draga af honum ályktanir um tíðni vandamála með sama tölfræðilega vægi og við erlendar rannsóknir. Kærandi hefur sett fram hugleiðingar um hvort haga hefði átt fyrri aðgerðinni með öðrum hætti og koma þá fyrir [...]. Ekkert hefur hins vegar komið fram í gögnum málsins sem bendir til að ástæða hafi verið til slíks við fyrri aðgerðina, en við síðari aðgerðina þurfti að setja [...] til að leiðrétta þá skekkju sem þá var um að ræða. Úrskurðarnefnd fær því ekki annað ráðið af fyrirliggjandi gögnum en að meðferð kæranda hafi verið hagað eins vel og unnt var og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Bótaskylda er því ekki fyrir hendi á grundvelli 1. tölul. 2. gr. laga nr. 111/2000.

Þá tekur úrskurðarnefnd til skoðunar hvort bótaskylda sé fyrir hendi á grundvelli 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu, en kærandi byggir einnig kröfu um bætur á þeim tölulið.

Samkvæmt síðastnefnda lagaákvæðinu skal greiða bætur ef tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð sem ætlað sé að greina sjúkdóm og tjónið sé af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Í lagaákvæðinu eru gefin viðmið hér að lútandi:

1. Líta skal til þess hve tjónið er mikið.
2. Líta skal til sjúkdóms og heilsufars viðkomandi að öðru leyti.
3. Taka skal mið af því hvort algengt sé að tjón verði af umræddri meðferð.
4. Hvort eða að hve miklu leyti mátti gera ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.

Til nánari glöggvunar á því hvaða atriði eigi að leggja til grundvallar við framangreint mat verður að líta til tilgangs löggjafans og hvert markmiðið hafi verið með ákvæðinu. Í greinargerð með ákvæðinu í frumvarpi til laganna kemur fram að markmið með nefndum 4. tölul. 2. gr. sé að ná til heilsutjóns, sem ekki sé unnt að fá bætt samkvæmt 1.–3. tölul. greinarinnar, en ósanngjarnt þyki að menn þoli bótalaust, einkum vegna misvægis á milli þess hve tjónið sé mikið og þess hve veikindi sjúklings voru alvarleg. Þá segir að við matið skuli taka mið af eðli veikinda og hve mikil þau séu svo og almennu heilbrigðisástandi sjúklings. Ef augljós hætta sé á að sjúklingur hljóti mikla örorku eða deyi ef sjúkdómurinn sé látinn afskiptalaus verði menn að sætta sig við verulega áhættu af alvarlegum eftirköstum meðferðar.

Úrskurðarnefnd velferðarmála lítur í þessu sambandi til þess að endurkoma [...] eftir fyrri skurðaðgerð kæranda er afleiðing grunnsjúkdóms en ekkert bendir til að hún sé fylgikvilli meðferðar eða rannsóknar. Þegar af þeirri ástæðu á 4. tölul. 2. gr. ekki við um þetta vandamál. Að öllu þessu virtu telur úrskurðarnefnd því að bótaskylda sé ekki fyrir hendi á grundvelli 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Að öllu því virtu, sem rakið hefur verið hér að framan, er það niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála að staðfesta ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 30. nóvember 2017, þar sem kæranda var synjað um bætur á grundvelli laga um sjúklingatryggingu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um að synja A, um bætur samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu, er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Kári Gunndórsson