Mál nr. 23/2015
Kærunefnd barnaverndarmála
Hafnarhúsinu v/Tryggvagötu, 101 Reykjavík
Miðvikudaginn 11. nóvember 2015 tók kærunefnd barnaverndarmála fyrir mál barnaverndarnefndar A gegn Barnaverndarstofu vegna umsóknar um leyfi til vistunar barns samkvæmt 84. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 (bvl.), nr. 23/2015.
Kveðinn var upp svofelldur
Ú R S K U R Ð U R:
I. Helstu málavextir
Með bréfi 26. maí 2015 skaut B, fyrir hönd barnaverndarnefndar A, ákvörðun Barnaverndarstofu frá 9. júlí 2015, varðandi umsókn kæranda um leyfi til vistunar barns samkvæmt 84. gr. bvl., til kærunefndar barnaverndarmála. Samkvæmt hinni kærðu ákvörðun var umsókn kæranda um leyfi til vistunar C, á heimili sem rekið er af D fyrir fötluð ungmenni að E, hafnað. Í hinni kærðu ákvörðun var jafnframt bent á kæruheimild til kærunefndar barnaverndarmála.
Málefni drengsins hafa verið til meðferðar hjá barnaverndarnefnd A um árabil en nefndinni barst fyrst tilkynning í máli hans í september 2009 þar sem grunur lék á að hann hefði áreitt fimm ára stúlku kynferðislega. Könnun vegna þessarar tilkynningar leiddi ekki til ákveðinnar niðurstöðu en fram kom að drengurinn hafði verið greindur með ADHD og væri í sérstöku skólaúrræði fyrir börn með geðrænan og tilfinningalegan vanda. Samkvæmt gögnum málsins lá fyrir að greindarþroski drengsins var á tornæmisstigi.
Önnur tilkynning sama eðlis barst barnaverndarnefnd A í maí 2011. Fleiri tilvik af sama toga komu fram í kjölfarið og var talið staðfest að drengurinn hefði áreitt yngri börn með þessum hætti. Fyrsta áætlun í máli drengsins samkvæmt 23. gr. bvl. var gerð 30. september 2011 þar sem ákvæði voru um aðgerðir til að mæta hegðunarvanda hans sem auk tilhneigingar til að leita á börn kynferðislega fólst í ofstopafullri hegðun gagnvart foreldrum og umsjónaraðilum svo áverkar hlutust stundum af.
Í október 2013 var komið á skipulagi þar sem drengurinn var í gæslu stuðningsfulltrúa, stuðningsfjölskyldu og/eða persónulegs ráðgjafa alla virka daga eftir skólatíma og fram að háttatíma á kvöldin. Gæsla var um flestar helgar. Meginástæða þessarar miklu gæslu var samkvæmt gögnum málsins hætta á að drengurinn áreitti önnur börn og ylli þeim skaða. Vegna sívaxandi erfiðleika heimafyrir þrátt fyrir umtalsverða aðstoð inn á heimili var á þessum tíma hafin leit að heppilegu vistunarúrræði fyrir drenginn á grundvelli barnaverndarlaga.
Drengurinn hefur jafnframt fengið þjónustu samkvæmt lögum um málefni fatlaðs fólks og mikla sérkennslu í skóla. Vandi hans hefur verið til greiningar og meðferðar hjá Greiningar- og ráðgjafarstöð ríkisins, Barna- og unglingageðdeildum Landspítala Háskólasjúkrahúss og Sjúkrahússins F.
Barnaverndarnefnd A óskaði með bréfi 1. nóvember 2014 eftir leyfi Barnaverndarstofu til vistunar drengsins á heimili sem rekið er af D fyrir fötluð ungmenni á grundvelli þjónustusamnings samkvæmt 2. mgr. 84. gr. barnaverndarlaga. Með bréfi 9. júlí 2015 tilkynnti Barnaverndarstofa barnaverndarnefnd A um þá ákvörðun að hafna umsókn barnaverndarnefndarinnar.
II. Afstaða kæranda
Í kæru barnaverndarnefndar A til kærunefndarinnar 31. júlí 2015, sem móttekin var 5. ágúst 2015, kemur fram að mál drengsins C hafi um alllanga hríð verið unnið samkvæmt barnaverndarlögum, enda hafi tilefni til íhlutunar á þeim grundvelli verið ærin, en alls séu skráðar sextán barnaverndartilkynningar á nafn hans frá árinu 2009. Í vinnslu málsins hafi verið sótt um ýmsa þjónustu sem Barnaverndarstofa hafi boðið barnaverndarnefndum samkvæmt 6. mgr. 7. gr. bvl. Hafi stofan eftir atvikum samþykkt umsóknir um þá þjónustu, eða hafnað þeim, en þó ekki fyrr en nú með þeim rökum að málefnið heyri ekki undir stofuna. Ekki ríki ágreiningur um að drengurinn glími við fötlun vegna þroskahömlunar, en sú ákvörðun að vista hann utan heimilis í október 2014 hafi alfarið verið tekin vegna ástæðna sem viðtekið sé og viðurkennt að krefjist íhlutunar barnaverndar, þ.e. að barn beiti annað barn eða börn ofbeldi, enda hafi hann fengið sérhæfða þjónustu af hálfu stofunnar vegna þessa vanda síns.
Af hálfu kæranda er vísað til þess að í bréfi Barnaverndarstofu segi að mál drengsins hafi verið unnið í samvinnu barnaverndar og D og ljóst sé að sú þjónusta sem veitt sé sé á grundvelli laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks. Um sé að ræða þjónustu sem sveitarfélagið beri ábyrgð á að sé fyrir hendi. Með hliðsjón af því sé umsókn barnaverndarnefndarinnar um vistun drengsins á grundvelli barnaverndarlaga hafnað.
Barnaverndarnefnd A telji að hin kærða ákvörðun sé röng. Hún hafi ekki lagastoð og þjóni ekki hagsmunum drengsins. Nefndin byggi á því að í barnaverndarlögum og reglugerð nr. 652/2004 komi skýrlega fram heimild fyrir sveitarfélög til reksturs vistheimila og sambýla fyrir börn. Sé fjallað nánar um slík heimili í VII. kafla reglugerðarinnar. Þar komi m.a. fram að rekstur slíkra heimila sé háður leyfi frá Barnaverndarstofu. Lög um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992 hafi ekki að geyma neina slíka heimild, en þau fjalli fyrst og fremst um rétt fatlaðra til félagsþjónustu. Í þeim lögum sé ekki fjallað um ákvarðanir um vistun barna og ekki sé minnst á tengsl laganna við barnaverndarlög. Í barnaverndarlögum, sem sé síðari löggjöf, sé hins vegar gert rð ﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽r gert r, sem vel að merkja sst um ram að rekstur slofbeldi, enda hafi hann fengið sn efitr atvikum samþykkt umsauðungáð fyrir aðkomu barnaverndaryfirvalda að málefnum fatlaðra barna, sbr. til dæmis í b-lið 1. mgr. 29. gr. laganna og 4. mgr. 91. gr. Í síðarnefnda ákvæðinu segi að það eigi við þegar sótt sé um leyfi fyrir heimili fyrir börn sem glími við fjölþættan vanda, þó starfsemi slíkra heimila heyri jafnframt undir önnur lög, til dæmis lög um málefni fatlaðs fólks. Í athugasemdum með 24. gr. frumvarps því er varð að barnaverndarlögum segi að barnaverndaryfirvöld skuli eiga samvinnu við hlutaðeigandi stofnanir um beitingu almennra úrræða til úrbóta fyrir börn, m.a. samkvæmt lögum um málefni fatlaðra. Þar komi ekki fram að viðkomandi stofnanir skuli eiga ákvörðunarvald hvað varði beitingu slíkra úrræða eða nauðsynlegar leyfisveitingar, eins og hér um ræði.
Þá telji barnaverndarnefndin að ákvörðun Barnaverndarstofu sé ekki í samræmi við hagsmuni drengsins. Hann hafi verið vistaður á vegum nefndarinnar frá því í október 2014 og með synjun Barnaverndarstofu á leyfi til vistunar blasi við að núverandi ráðstöfun sé við lýði án lögbundinnar heimildar stjórnvalds. Með þeirri óvissu sem hljótist af synjuninni sé því vegið að nauðsynlegri samfellu í vinnslu þessa barnaverndarmáls. Hagsmunir drengsins standi tvímælalaust til þess að þessi samfella viðhaldist, enda sé sú vistun sem um ræði eðlilegur liður í vinnslu flókins máls sem unnið hafi verið í góðu samkomulagi við aðila þess, barnið og foreldrana. Þessu sé nú stefnt í uppnám.
Í athugasemdum kæranda 19. október 2015 við greinargerð Barnaverndarstofu kemur fram að ákvörðun kæranda um vistun drengsins utan heimilis í október 2014 hafi verið tekin í samráði við drenginn og foreldra hans vegna aðstæðna sem viðtekið sé að krefjist íhlutunar barnaverndar. Markmið með vistun drengsins sé ítarlega rakið í skjali sem beri heitið Forsögn um örugga vistun barnsins. Kærandi vísar til þess, auk áætlunar um meðferð máls 17. september 2014 og þjónustusamnings um rekstur heimilis fyrir barn 15. október 2014.
Kærandi hafnar þeirri staðhæfingu Barnaverndarstofu að ekki sé lögmætt að fella búsetuúrræði drengsins undir 84. gr. bvl. Kærandi bendir á að samkvæmt b-lið 1. mgr. 84. gr. laganna beri barnaverndarnefndum að hafa tiltæk úrræði, svo sem með rekstri vistheimila og sambýla, til að veita börnum móttöku vegna sérstakra þarfa þeirra. Um þetta geti jafnframt í VII. kafla reglugerðar nr. 652/2004 um úrræði á ábyrgð sveitarfélaga samkvæmt ákvæðum barnaverndarlaga. Í 36. gr. reglugerðarinnar sé gert ráð fyrir að rekstur vistheimila og sambýla sé úrræði sem sett sé á laggirnar með viðvarandi skipulögðum hætti. Barnaverndarnefnd geti ráðið starfsmenn til þessa verks en jafnframt falið öðrum reksturinn á grundvelli þjónustusamnings.
Í athugasemdum með frumvarpi að barnaverndarlögum komi fram að ekki sé gert ráð fyrir að sérstök meðferð fari fram á slíkum heimilum, heldur sé um að ræða verndaða búsetu fyrir börn. Það hugtak sé ekki skilgreint í barnaverndarlögum eða reglugerðum settum með stoð í þeim. Kærandi telur að skýra beri hugtakið með hliðsjón af þeim hagsmunum sem barnaverndarlögum sé ætlað að vernda, sbr. 1. og 2. gr. laganna. Í þeim gögnum sem vísað hafi verið til hér að ofan komi að mati kæranda skýrt fram að með vistun drengsins sé stefnt að verndaðri búsetu hans.
Kærandi mótmæli staðhæfingum Barnaverndarstofu um að ekki sé að finna heimildir í 84. gr. bvl. til þess að koma á fót vistunarúrræði þar sem beita þurfi viðvarandi nauðung, s.s. gæslu og eftirliti. Kærandi bendi á að í athugasemdum með frumvarpi að lögunum komi fram að með setningu reglna um þvingunarúrræði sé tryggð traust lagastoð fyrir beitingu þeirra. Í 4. mgr. 84. gr. bvl. segi að ákvæði 80., 81. og 82. gr. laganna eigi við um dvöl barna á heimilum samkvæmt 1. og 2. mgr. 84. gr. eftir því sem við eigi. Þar komi einnig skýrt fram að reglur 82. gr. um beitingu þvingunar eigi við um heimili samkvæmt 84. gr. bvl. Þá segi í athugasemdum með 82. gr. frumvarpsins að ákvæði hennar gildi um öll heimili og stofnanir sem rekin eru samkvæmt XIII. kafla en einnig heimili og stofnanir sem rekin séu samkvæmt XIV. kafla. Í 2. mgr. 82. gr. segi að barn sem vistað er sé frjálst ferða sinna með þeim takmörkunum sem nauðsynlegt kunni að vera með tilliti til öryggis og velferðar barnsins og annarra. Samkvæmt ákvæðinu sé m.a. heimilt að banna barni að yfirgefa umráðasvæði heimilis eða stofnunar að því marki sem eðlilegt og nauðsynlegt sé til að markmið með vistun náist.
Með vísan til ofangreinds hafni kærandi því alfarið að úrræði sem gripið hafi verið til, þar með talið sú meðferð og nauðung sem gert sé ráð fyrir, geti ekki fallið undir 84. gr. bvl. Kærandi telur að reglur laganna um þvingunarráðstafanir séu skýrar og settar til verndar hagsmunum barna. Þá sé gert ráð fyrir því að þær séu settar fram með ítarlegri hætti í reglugerð sem ráðherra setji að fengnum tillögum frá Barnaverndarstofu. Hún hafi ekki verið sett.
Í athugasemdum Barnaverndarstofu sé því haldið fram að F beri ekki að reka úrræði það sem hér um ræði á grundvelli barnaverndarlaga, heldur á grundvelli laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992 og laga um réttindagæslu fatlaðs fólks nr. 88/2011. Þessu hafni kærandi. Þau úrræði sem fjallað sé um í lögum um málefni fatlaðs fólks séu að mati kæranda annars eðlis en úrræðin sem fjallað sé um í barnaverndarlögum og markmið þeirra annað. Í lögum um málefni fatlaðs fólks sé fyrst og fremst vikið að þeirri þjónustu sem fatlaðir eigi rétt á og því markmiði að tryggja fötluðu fólki jafnrétti á við aðra þjóðfélagsþegna. Eftirlit með slíkum úrræðum fari eðlilega samkvæmt lögum nr. 59/1992. Kærandi vísar um þetta til nefndarálits félags- og tryggingamálanefndar Alþingis um frumvarp til laga um breytingu á barnaverndarlögum er orðið hafi að lögum nr. 80/2011. Hvað varði lög um réttindagæslu fatlaðs fólks þá bendi kærandi á að þar sé ekki vikið að stöðu fatlaðra barna nema í 3. mgr. 16. gr. laganna. Þar sé ekki á neinn hátt vikið að því að komið geti til þess að grípa þurfi til úrræða gagnvart fötluðum börnum samkvæmt barnaverndarlögum.
Kærandi bendir á að markmið barnaverndarlaga sé að tryggja börnum sem búi við óviðunandi aðstæður eða stofni heilsu sinni og þroska í hættu fái nauðsynlega aðstoð. Jafnframt bendir kærandi á að barnaverndarlög séu sett til verndar öllum börnum, sbr. 1. mgr. 1. gr. laganna. Þau taki því ótvírætt til bæði fatlaðra og ófatlaðra barna. Barnaverndarstofa telji án vafa að þau úrræði er barnaverndarnefnd ákveði að grípa til í máli fatlaðs barns, verði að vera í samræmi við barnaverndarlög og ætíð á ábyrgð viðkomandi barnaverndarnefndar. Ákvörðun barnaverndarnefndar um vistun fatlaðs barns sé því ekki í eðli sínu fötlunarúrræði, líkt og það sé orðað í greinargerð Barnaverndarstofu, heldur úrræði samkvæmt barnaverndarlögum.
Í athugasemdum Barnaverndarstofu sé því haldið fram að um leyfisveitingu vegna þess úrræðis sem hér sé til umfjöllunar fari samkvæmt 4. mgr. 91. gr. bvl. Þessu hafni kærandi og telji að Barnaverndarstofu beri að veita leyfi fyrir vistun drengsins á grundvelli 84. gr. laganna. Kærandi bendir á að í 4. mgr. 91. gr. sé fjallað um leyfisveitingu vegna vistunar barns á heimili án atbeina barnaverndaryfirvalda. Ef horft sé til 1. og 2. mgr. ákvæðisins og almennra skilgreininga í 2. gr. reglugerðar nr. 366/2005 um vistun barna á vegum annarra en barnaverndarnefnda samkvæmt ákvæðum barnaverndarlaga (sumarbúðir o.fl.) sé ljóst að undir þetta falli ekki vistun á vistheimili eða sambýlum, líkt og hér ræði um. Kærandi telur að úrræði það sem hér um ræði sé vistun með atbeina barnaverndaryfirvalda, þó að hún sé samkvæmt þjónustusamningi við D, sbr. 2. mgr. 84. gr. laganna.
III. Afstaða Barnaverndarstofu
Í greinargerð Barnaverndarstofu, sem barst kærunefnd barnaverndarmála 10. september 2015, er vísað til þess að í 1. mgr. 84. gr. bvl. komi fram að barnaverndarnefndir skuli hafa tiltæk úrræði svo sem með rekstri vistheimila, sambýla eða á annan hátt til að veita börnum móttöku, þar með talið í bráðatilvikum, til að tryggja öryggi þeirra, greina vanda eða til könnunar á aðstæðum, svo sem vegna vanrækslu, vanhæfni eða framferðis foreldra, sbr. a-lið 1. mgr. 84. gr. laganna. Þá komi fram í b-lið sömu málsgreinar að tilgangur slíkra úrræða sé einnig að veita börnum móttöku vegna ófullnægjandi heimilisaðstæðna eða sérstakra þarfa barna, svo sem í kjölfar meðferðar. Í athugasemdum með framangreindu lagaákvæði komi fram að úrræði samkvæmt a-lið eigi fyrst og fremst við um börn sem ekki sé talið að þurfi á sérhæfðri meðferð að halda en geti af einhverjum ástæðum ekki verið á heimili sínu um tiltekinn tíma. Í athugasemdum við b-lið komi fram að ekki sé gert ráð fyrir að fram fari sérstök meðferð á þessum heimilum heldur sé hér til dæmis um að ræða verndaða búsetu fyrir börn sem lokið hafi dvöl á meðferðarheimili en eigi þess ekki kost að flytja til foreldra sinna vegna heimilisaðstæðna eða vegna þess að forsjáraðilar geti ekki stutt barnið eins og nauðsynlegt sé. Af 1. mgr. 43. gr. reglugerðar nr. 652/2004 sé ljóst að ekki sé unnt að veita leyfi samkvæmt 84. gr. bvl. nema ljóst sé að vistunarstaðurinn geti sinnt þörfum og hagsmunum þess barns sem í hlut eigi. Í 4. mgr. 91. gr. bvl. sé kveðið á um að sækja skuli um leyfi samkvæmt 91. gr. laganna fyrir heimili fyrir börn sem glími við fjölþættan vanda þó svo að starfsemi slíkra heimila heyri jafnframt undir önnur lög, t.d. lög um málefni fatlaðs fólks.
Í 2. gr. laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992 komi fram að einstaklingur eigi rétt á þjónustu samkvæmt lögunum sé hann með andlega eða líkamlega fötlun og þarfnist sérstakrar þjónustu og stuðnings af þeim sökum. Hér sé átt við þroskahömlun, geðfötlun, hreyfihömlun, sjón- og heyrnaskerðingu. Í 1. mgr. 10. gr. laganna komi fram að fatlað fólk skuli eiga kost á félagslegri þjónustu sem geri því kleift að búa á eigin heimili og húsnæðisúrræði í samræmi við þarfir þess og óskir eftir því sem kostur sé. Í 2. tölul. 2. gr. laga um Greiningar- og ráðgjafarstöð ríkisins nr. 83/2003 segi að með fötlun sé átt við það ástand sem skapist þegar einstaklingur þurfi fjölþætta þjónustu og aðstoð til langframa vegna alvarlegrar þroskaröskunar eða annarrar röskunar á færni.
Í 1. mgr. 10. gr. laga um réttindagæslu fyrir fatlað fólk nr. 88/2011 komi fram að öll beiting nauðungar í samskiptum við fatlað fólk sé bönnuð nema veitt hafi verið undanþága á grundvelli 12. gr. laganna eða um sé að ræða neyðartilvik samkvæmt 13. gr. laganna. Í a til g liðum 2. mgr. 11. gr. laganna sé skilgreint hvað teljist nauðung samkvæmt lögunum. Samkvæmt ákvæðinu telst til nauðungar líkamleg valdbeiting, til dæmis í því skyni að koma í veg fyrir að fatlaður einstaklingur skaði sjálfan sig eða aðra eða valdi stórfelldu tjóni á eigum sínum eða annarra. Teljist það einnig til nauðungar ef húsnæði sem tilheyri fötluðum einstaklingi sé læst, hann sé læstur inni eða ferðafrelsi hans sé skert með öðrum hætti. Jafnframt teljist það til nauðungar ef fatlaður einstaklingur sé fluttur milli staða gegn vilja sínum. Þá teljist það nauðung ef aðgangur fatlaðs einstaklings að eigum sínum sé takmarkaður eða þær fjarlægðar gegn vilja hans. Að lokum komi fram í fyrrnefndu lagaákvæði að það teljist til nauðungar ef einstaklingur sé þvingaður til athafna eða ef valdi sé beitt við athafnir daglegs lífs. Samkvæmt 12. gr. laganna sé í sérstökum tilvikum heimilt að víkja frá banni 1. mgr. 10. gr. að fengnu leyfi frá undanþágunefnd samkvæmt 15. gr. laganna enda sé sýnt fram á að tilgangur nauðungar sé meðal annars að koma í veg fyrir að fatlaður einstaklingur valdi sjálfum sér eða öðrum líkamstjóni eða stórfelldu eignatjóni og til þess að uppfylla grunnþarfir viðkomandi einstaklings, svo sem varðandi mat, heilbrigði og hreinlæti eða til þess að draga úr hömluleysi sem af fötlun kunni að leiða. Af 3. mgr. 16. gr. laganna megi ráða að framangreind umfjöllun eigi einnig við um börn en þar komi fram að þegar um barn sé að ræða skuli liggja fyrir upplýst samþykki forsjáraðila fyrir beiðni um undanþágu frá banni við beitingu nauðungar.
Í umsókn barnaverndarnefndar A 1. nóvember 2014 til Barnaverndarstofu um að vista drenginn C komi fram að drengurinn sé með væga þroskahömlun og alvarleg hegðunarfrávik sem meðal annars felist í því að hann hafi ítrekað beitt aðra líkamlegu ofbeldi, bæði börn og fullorðna. Þá hafi hann ítrekað orðið uppvís að því að áreita börn kynferðislega og beita þau kynferðislegu ofbeldi. Málefni drengsins hafi verið á borði barnaverndarnefndar A frá árinu 2009 þegar tilkynning hafi borist vegna gruns um að hann hefði áreitt fimm ára stúlku kynferðislega. Fleiri tilkynningar sama efnis hafi borist nefndinni í kjölfarið. Því hafi verið sótt um úrræði á vegum Barnaverndarstofu fyrir börn með óviðeigandi kynhegðun en árangur úrræðis hafi verið að sögn nefndarinnar takmarkaður, meðal annars vegna þroskahömlunar drengsins. Í gögnum málsins komi fram að í október 2013 hafi verið komið á skipulagi þar sem drengurinn hafi verið í gæslu stuðningsfulltrúa, stuðningsfjölskyldu og/eða persónulegs ráðgjafa alla virka daga eftir skólatíma til klukkan 21 og sömuleiðis um helgar. Í gögnum málsins komi jafnframt fram að foreldrar drengsins eigi æ erfiðara með að ráða við hann og hafi þau oftar en ekki verið með áverka eftir drenginn. Þá hafi lögregla oft verið kölluð til á heimilið vegna ofbeldisfullrar hegðunar drengsins. Einnig hafi foreldrar hans ekki náð að halda honum heima á kvöldin eftir að gæslu ljúki klukkan 21 en mikilvægt þyki að drengurinn sé aldrei eftirlitslaus. Samkvæmt greinargerðinni sé það mat nefndarinnar að öryggi hans og annarra sé ekki tryggt ef hann dveljist á heimili foreldra sinna. Foreldrarnir séu uppgefnir og hafi því ekki þá burði og getu sem til þurfi til að veita drengnum það aðhald og umönnun sem hann þarfnist.
Jafnframt komi fram í umsókninni að markmið vistunarinnar að E sé meðal annars að tryggja öryggi drengsins og annarra sem hann umgangist. Áætlað sé að drengurinn verði vistaður á heimilinu þar til hann verði lögráða þann X. Í þjónustusamningi milli barnaverndarnefndar A og D komi fram að vegna þroskahömlunar og hegðunarröskunar drengsins sé þörf fyrir sérhæfða umönnun og gæslu. Í skjali sem beri nafnið Forsögn um örugga vistun barns, sem einnig hafi fylgt umsókninni, sé nánar fjallað um hvað átt sé við með þeirri gæslu og sérhæfðu umönnun sem þörf sé talin á. Komi þar fram að veita eigi drengnum umsjón og leiðsögn með það að markmiði að hann veki ekki ótta eða skapi hættu í umhverfi sínu. Jafnframt að veita honum aðstoð og daglega leiðsögn svo sem í félagsfærni, samskiptum og sjálfstjórn. Einnig að aðstoða og styðja drenginn til aukins sjálfstæðis og til að takast á við daglegt líf, læra að halda heimili og lifa heilbrigðu lífi. Jafnframt sé markmiðið að veita leiðsögn varðandi samfélagið, aðstoða hann við að eiga ábyrg samskipti við umhverfi sitt og mennta sig og stíga sín fyrstu skref út í atvinnulífið. Þá komi þar enn fremur fram að drengurinn megi aldrei fara út nema í fylgd og stöðugt eftirlit sé haft með honum á heimilinu og að tölvunotkun drengsins verði einnig undir eftirliti starfsmanns. Áætlað sé að fimm uppeldisfulltrúar sinni drengnum á vöktum sextán tíma á sólarhring en á nætur sé hann í umsjá næturvaktar sem sé sameiginleg með öðrum íbúum íbúakjarnans sem séu fjórir talsins. Sá starfsmaður sem annist drenginn hverju sinni skuli bera á sér öryggissíma svo hægt sé að kalla til annað starfsfólk íbúðarkjarnans til aðstoðar ef þörf krefjist. Þá sé einnig rafrænt eftirlit í völdum rýmum íbúðarinnar. Hurðir séu ávallt læstar og gluggar þannig frágengnir að ekki sé hægt að fara inn og út um þá. Einnig sé gengið þannig frá öllum hlutum sem geti reynst skaðlegir svo að þeir séu ekki aðgengilegir drengnum.
Í 1. mgr. 5. gr. bvl. komi fram að barnavernd heyri samkvæmt lögunum undir Velferðarráðuneytið og samkvæmt 2. mgr. 5. gr. beri ráðuneytið ábyrgð á stefnumótun í barnavernd. Í 1. mgr. 3. gr. laga um málefni fatlaðs fólks komi jafnframt fram að velferðarráðherra fari með yfirstjórn málefna fatlaðs fólks og að ráðherra beri ábyrgð á opinberri stefnumótun í málaflokknum. Sé það því ljóst að Velferðarráðuneytið fari með æðstu yfirstjórn barnaverndarmála og málefna fatlaðs fólks hér á landi.
Í tilefni þess að nokkur sveitarfélög hafi leitað til Velferðarráðuneytisins vegna þeirrar óvissu sem ríkt hafi um hvaða þjónustu börn með mikla umönnunar- og þjónustuþörf vegna fjölþætts vanda ættu að fá hafi ráðuneytið skipað nefnd í nóvember 2012. Hafi nefndinni verið ætlað að skilgreina ábyrgð hvers og eins þjónustuveitanda og koma á reglubundnu samstarfi ríkis og sveitarfélaga í þessum málum. Í nóvember 2013 hafi Velferðarráðuneytið gefið út Skýrslu nefndar um samhæfða þjónustu við börn með alvarlegar þroska- og geðraskanir. Ætla megi að skýrslunni sé ætlað að móta stefnu hvað þessi mál varði í ljósi þeirrar óvissu sem ríkt hafi varðandi málefni barna með fjölþættan vanda. Þá hafi Velferðarráðuneytið sent öllum þjónustuaðilum, sem tillögur nefndarinnar hafi lotið að, kynningu á niðurstöðum skýrslunnar með bréfi 26. mars 2014. Í skýrslunni komi fram að nefndin hafi fjallað ítarlega um tengsl barnaverndar og þjónustukerfis fatlaðs fólks sem bæði séu rekin af sveitarfélögum. Meginatriði sé að börnunum sé tryggð fullnægjandi og varanleg búseta og nauðsynleg þjónusta. Enn fremur komi fram að sjónarmið barnaverndar og málefna fatlaðs fólks renni saman hvað þessi börn varði. Hvort sem meginvandi barnsins stafi af alvarlegum vanda þess annars vegar eða að foreldrar ráði ekki við uppeldishlutverk sitt hins vegar, þá sé þetta tvennt náskylt og geti í raun runnið saman. Þó vegi þyngra að vegna hins fjölþætta vanda sem börnin búi við sé það hvorki hlutverk né á færi barnaverndarkerfisins að veita þeim búsetuúrræði og þjónustu til langs tíma í takt við þjónustuþörf. Í skýrslunni komi jafnframt fram að þrátt fyrir að lög um málefni fatlaðs fólks tilgreini ekki sérstaklega að sveitarfélög komi á sérhæfðu búsetuúrræði fyrir börn verði þau lög ekki skilin svo að það sé óheimilt. Því telji skýrsluhöfundar að umsjón með þjónustu við umrædd börn falli innan kerfis málefna fatlaðs fólks og félagsþjónustu sveitarfélaga, enda felist innihald fötlunarhugtaksins í langvarandi þjónustuþörf. Í skýrslunni segi einnig að leggja skuli áherslu á að búsetuúrræði sé til frambúðar og geti haldið áfram eftir að átján ára aldri sé náð. Það sé því enn ein röksemdin fyrir því að börnin fái búsetu innan kerfis málefna fatlaðs fólks en ekki innan barnverndarkerfisins. Með því að börnin fái varanlegt búsetuúrræði fáist samfella í búsetu og þar með öruggt heimili og þjónustu frá barnsaldri fram á fullorðinsár ef þörf krefji. Þá komi fram í áliti G, sem reifað sé í skýrslunni, að þegar um fimmtán til sautján ára börn sé að ræða, sem augljóslega muni njóta þjónustu á grundvelli laga um málefni fatlaðs fólks eftir að átján ára aldri sé náð, hljóti t.d. að henta þeim best að búa í úrræði sem þau geti búið áfram í eftir að átján ára aldri sé náð. Í barnaverndarlögum sé svo sérstaklega kveðið á um hvernig ganga eigi frá vistun barna sem glími við fjölþættan vanda, þ.e. að úrræðið eigi að vera rekið samkvæmt lögum um málefni fatlaðs fólks en að jafnframt eigi rekstaraðili úrræðisins að sækja um leyfi Barnaverndarstofu fyrir slíkum úrræðum, sbr. 4. mgr. 91. gr. laganna.
Það sé undirstöðuregla íslenskrar stjórnskipunar að stjórnvöld séu bundin af lögum. Í lögmætisreglunni felist annars vegar að ákvarðanir stjórnvalda verði að eiga sér stoð í lögum og hins vegar að þær megi ekki vera í andstöðu við lög. Þessi regla sé meðal annars túlkuð þannig að stjórnvöld megi ekki hefta athafnafrelsi almennings nema með lögum. Þá geti stjórnvöld ekki heldur tekið íþyngjandi ákvarðanir gagnvart almenningi nema fyrir liggi viðhlítandi lagaheimildir. Í 1. mgr. 67. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 komi fram að engan megi svipta frelsi nema samkvæmt heimild í lögum. Þá komi fram í 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar að allir skuli njóta friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu. Í 2. mgr. komi fram að ekki megi gera líkamsrannsókn eða leit á manni, leit í húsakynnum hans eða munum, nema samkvæmt dómsúrskurði eða sérstakri lagaheimild. Það sama eigi við um rannsókn á skjölum og póstsendingum, símtölum og öðrum fjarskiptum, svo og hvers konar sambærilega skerðingu á einkalífi manns. Samkvæmt 3. mgr. þá megi þrátt fyrir 1. mgr. takmarka með sérstakri lagaheimild á annan hátt friðhelgi einkalífs, heimilis eða fjölskyldu ef brýna nauðsyn beri til vegna réttinda annarra. Samkvæmt hinni skipulagslegu aðgreiningarreglu (d. organisatoriske specialitetsprincip) sé stjórnvaldi óheimilt að leggja sjónarmið til grundvallar ákvörðunum sínum til að ná fram markmiði sem öðru stjórnvaldi beri að vinna að lögum samkvæmt. Stjórnvöld eigi að halda sig innan valdmarka sinna og vinna að þeim markmiðum sem þeim beri að vinna að lögum samkvæmt, en láta vera að skipta sér af málefnum sem heyri undir aðra og þau hafi ekki sérþekkingu á.
Drengurinn eigi við fjölþættan vanda að stríða, en hann sé með þroskafrávik og alvarleg hegðunarfrávik. Ljóst sé að markmiðið með vistun drengsins sé annars vegar að honum verði veitt yfirgripsmikil meðferð og aðhald vegna fötlunar sinnar og að drengurinn verði beittur nauðung sem feli í sér mikla skerðingu á ferðafrelsi sem og friðhelgi einkalífs, líkt og rakið hafi verið. Barnaverndarstofa fái því ekki annað séð en að úrræðið, þ.m.t. sú meðferð og nauðung sem gert sé ráð fyrir, geti ekki fallið undir heimildir 84. gr. bvl. Líkt og fram komi í framangreindri umfjöllun eigi vistun samkvæmt a-lið 1. mgr. 84. gr. laganna fyrst og fremst við um börn sem ekki séu talin þurfa á sérhæfðri meðferð að halda en geti af einhverjum ástæðum ekki verið á heimili sínu um tiltekinn tíma. Hvað b-lið 1. mgr. varði þá sé ekki gert ráð fyrir að fram fari sérstök meðferð á þessum heimilum heldur sé hér til dæmis um að ræða verndaða búsetu fyrir börn sem lokið hafi dvöl á meðferðarheimili en eigi þess ekki kost að flytja til foreldra sinna vegna heimilisaðstæðna eða vegna þess að forsjáraðilar geti ekki stutt barnið eins og nauðsynlegt sé. Þá sé ekki að finna heimildir í 84. gr. bvl. til þess að koma á fót vistunarúrræði þar sem beita þurfi viðvarandi nauðung svo sem gæslu og eftirliti, t.d. vegna fötlunar einstaklings.
Hins vegar sé það tiltekið í lögum um málefni fatlaðs fólks að fatlaðir einstaklingar eigi rétt á búsetuúrræði með tilliti til fötlunar, sbr. umfjöllun að framan, og heimilt sé á grundvelli laga um réttindagæslu fyrir fatlað fólk að beita nauðung þegar fatlaðir einstaklingar þiggi þjónustu á grundvelli laga um málefni fatlaðs fólks en heimilt sé að beita fatlaða einstaklinga nauðung að sótt hafi verið um sérstaka undanþágu frá banni við beitingu nauðungar, sbr. 1. mgr. 12. gr. laga um réttindagæslu fyrir fatlað fólk. Eigi sú undanþága við þegar fatlaðir einstaklingar þiggi þjónustu á grundvelli laga um málefni fatlaðs fólks, en ekki á grundvelli 84. gr. bvl., enda feli það ákvæði ekki í sér heimildir fyrir eins yfirgripsmikið úrræði og drengurinn hafi þörf fyrir, líkt og rakið hafi verið. Þá telji Barnaverndarstofa einnig að með Skýrslu nefndar um samhæfða þjónustu við börn með alvarlegar þroska- og geðraskanir hafi verið gefnar þær leiðbeiningar að við viðlíka aðstæður og uppi séu í máli þessu þá eigi að grundvalla búsetuúrræði á lögum um málefni fatlaðs fólks og leggja skuli áherslu á að búsetuúrræði sé til frambúðar og geti haldið áfram eftir að átján ára aldri sé náð til að viðhalda sem mestri samfellu í lífi viðkomandi barns.
Í ljósi þess sem rakið hafi verið þá telji Barnaverndarstofa það ekki vera lögmætt að fella búsetuúrræði drengsins undir 84. gr. bvl. þar sem sú þjónusta sem drengurinn þarfnist sé mun yfirgripsmeiri og allt annars eðlis en sú þjónusta sem 84. gr. tilgreini. Einnig sé ljóst að sú nauðung sem talin sé þörf á sé viðvarandi skerðing á bæði ferðafrelsi hans og friðhelgi einkalífs en ekki standi heimildir til slíkrar skerðingar í 84. gr. bvl. Jafnframt bendi Barnaverndarstofa á að þau sjónarmið sem lögð hafi verið fram til þess að réttlæta vistun drengsins utan heimilis séu sjónarmið sem þeim stjórnvöldum sem starfi samkvæmt lögum um málefni fatlaðs fólks sé ætlað að starfa samkvæmt, þ.e. að vernda einstakling sem vegna fötlunar sinnar þarfnist sérhæfðs búsetuúrræðis. Hér sé um að ræða þjónustu sem sé utan valdmarka barnaverndaryfirvalda, enda öðrum stjórnvöldum ætlað slíkt hlutverk, þ.e. þeim stjórnvöldum sem starfi samkvæmt lögum um málefni fatlaðs fólks. Að lokum bendi Barnaverndarstofa á að barnaverndaryfirvöld hafi ekki og sé ekki ætlað samkvæmt lögum að hafa sérþekkingu til þess að sinna slíkum verkefnum og telji Barnaverndarstofa, í samræmi við það sem umræddu barni sé fyrir bestu, að sú þjónusta sem hér um ræði sé veitt af þeim yfirvöldum sem samkvæmt lögum um málefni fatlaðs fólks sé ætlað að hafa sérþekkingu á málefnum fatlaðra einstaklinga. Barnaverndarstofa telji að úrræðið sé í eðli sínu fötlunarúrræði, enda sé það starfrækt af fötlunardeild F. Með framangreindu sé ekki verið að útiloka að kerfi málefna fatlaðs fólks og barnaverndarkerfið geti unnið saman og að barnaverndarnefnd A geti þar af leiðandi haldið áfram að veita drengnum og foreldrum hans stuðning á grundvelli barnaverndarlaga ef þurfa þyki, enda ljóst að hjá nefndinni liggi dýrmæt þekking á málefnum drengsins vegna áralangra afskipta nefndarinnar af málefnum hans. Jafnframt bendi Barnaverndarstofa á að synjun á leyfi samkvæmt 84. gr. bvl. feli ekki í sér að ólögmætt sé að vista drenginn í umræddu úrræði heldur eingöngu að F beri að reka úrræðið á grundvelli laga um málefni fatlaðs fólks og laga um réttindagæslu fatlaðs fólks en ekki á grundvelli barnaverndarlaga, nema hvað varði leyfisveitingu samkvæmt 4. mgr. 91. gr. bvl. Berist slík umsókn frá þeim aðila sem reki úrræðið og beri ábyrgð á því, þ.e. D, verði hún afgreidd af Barnaverndarstofu eins fljótt og auðið sé.
Þegar litið sé til framangreinds telji Barnaverndarstofa að kærunefnd barnaverndarmála verði að staðfesta synjun Barnaverndarstofu á umsókn barnaverndarnefndar A um leyfi samkvæmt 84. gr. bvl. vegna úrræðis sem D reki að E.
V. Niðurstaða
Í 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er fjallað um efni rökstuðnings stjórnvaldsákvarðana. Þar segir að í rökstuðningi skuli vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun stjórnvalds er byggð á. Að því marki sem ákvörðun byggist á mati skuli í rökstuðningi greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við matið. Samkvæmt 2. mgr. sömu lagagreinar skal í rökstuðningi einnig rekja í stuttu máli, þar sem ástæða er til, upplýsingar um málsatvik sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins.
Í hinni kærðu ákvörðun Barnaverndarstofu er vísað til þess að við afgreiðslu umsóknar um vistun drengsins samkvæmt 84. gr. bvl. og 37. gr. reglugerðar nr. 652/2014 um úrræði á ábyrgð sveitarfélaga samkvæmt ákvæðum barnaverndarlaga sé stuðst við upplýsingar sem fram komi í umsókninni. Vísað er til þess að þar komi fram að drengurinn hafi verið greindur með væga þroskaröskun og alvarleg hegðunarfrávik. Á grundvelli öryggis- og meðferðarsjónarmiða þyki búseta á heimili foreldra ekki ráðleg og fósturheimili geti ekki mætt þörfum drengsins. Fram komi að mál drengsins sé unnið í samvinnu barnaverndar og Búsetudeildar og sé vistun ætlað að vara til sjálfræðisaldurs eða til 26. nóvember 2016. Barnaverndarstofa telji því ljóst að sú þjónusta, sem veitt sé í úrræðinu, sé veitt á grundvelli laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks. Með hliðsjón af framangreindu sé það niðurstaða Barnaverndarstofu að hafna umsókn nefndarinnar um leyfi til að vista barnið á heimilinu samkvæmt 84. gr. bvl.
Nánari röksemdir fyrir þessari niðurstöðu koma fram í greinargerð Barnaverndarstofu til kærunefndar barnaverndarmála 10. september 2015 og ber að líta jafnframt til þeirra við úrlausn málsins. Í greinargerðinni er vísað til þess að úrræði samkvæmt a-lið 1. mgr. 84. gr. bvl. eigi fyrst og fremst við um börn sem ekki er talið að þurfi á sérhæfðri meðferð að halda en geti af einhverjum ástæðum ekki verið á heimili sínu um tiltekin tíma. Vísað er einnig til þeirrar lögskýringar varðandi úrræði samkvæmt b-lið sama lagaákvæðis að þar sé ekki gert ráð fyrir því að fram fari sérstök meðferð á þessum heimilum heldur sé þar til dæmis um að ræða verndaða búsetu fyrir börn sem lokið hafi dvöl á meðferðarheimili en eigi þess ekki kost að flytja til foreldra sinna vegna heimilisaðstæðna eða vegna þess að forsjáraðilar geti ekki stutt barnið eins og nauðsynlegt sé. Þá er í greinargerð Barnaverndarstofu vísað til þess að af 1. mgr. 43. gr. reglugerðar nr. 652/2004 sé ljóst að ekki sé unnt að veita leyfi samkvæmt 84. gr. bvl. nema ljóst sé að vistunarstaðurinn geti sinnt þörfum og hagsmunum þess barns sem í hlut eigi. Í 4. mgr. 91. gr. bvl. sé kveðið á um að sækja skuli um leyfi samkvæmt 91. gr. laganna fyrir heimili fyrir börn sem glími við fjölþættan vanda þó svo að starfsemi slíkra heimila heyri jafnframt undir önnur lög, t.d. lög um málefni fatlaðs fólks.
Í umsókn barnaverndarnefndar A til Barnaverndarstofu kemur meðal annars fram að helstu markmið með vistun drengsins sé að tryggja öryggi hans svo og þeirra sem hann umgangist. Vísað er til áætlunar um meðferð máls frá 17. september 2014 og skjals, sem nefnist Forsögn um öruga vistun barns sem fylgdu umsókninni. Fram kemur að áætlunin var gerð samkvæmt 23. gr. bvl. með foreldrum drengsins, drengnum og D. Í áætluninni er hlutverki hvers þeirra lýst og stuðningsúrræðum barnaverndarnefndar. Markmið áætlunarinnar er samkvæmt því sem fram kemur í henni að skilgreina samstarf og stuðning vegna vistunar drengsins á heimili á vegum D. Samþykki foreldra og drengsins fyrir vistuninni er einnig dagsett 17. september 2014. Í Forsögn um örugga vistun barns er skilgreint að með öruggri vistun sé átt við umsjá og gæslu sem miði að því að barnið valdi hvorki öðrum né sjálfu sér skaða. Markmið þjónustunnar sé að veita barninu aðstoð, stuðning og aðhald.
Í gögnum málsins kemur fram að sú ráðstöfun að vista drenginn á grundvelli 84. gr. bvl., eins og gert var af hálfu barnaverndarnefndarinnar, kom til af alvarlegum hegðunarvandamálum drengsins og víðtækum afleiðingum þeirra, eins og nánar er lýst í gögnum málsins. Barnaverndarnefnd ber að grípa til þeirra úrræða sem bvl. kveða á um þegar líkamlegri eða andlegri heilsu barns eða þroska getur verið hætta búin, m.a. vegna eigin hegðunar barnsins, eða þegar barn stofnar heilsu sinni og þroska í alvarlega hættu. Í 1. mgr. 2. gr. bvl. kemur fram að markmið laganna sé að tryggja að börn sem búi við óviðunandi aðstæður eða börn sem stofni heilsu sinni og þroska í hættu fái nauðsynlega aðstoð. Eins og fram hefur komið var úrræðinu beitt af hálfu barnaverndarnefndarinnar með samþykki drengsins og foreldra hans og er þar vísað til b-liðar 1. mgr. 25. gr. bvl. sem á við þegar úrræði um vistun barns utan heimilis er beitt með samþykki foreldra og barns. Barnaverndarnefndir skulu, ein eða fleiri saman, hafa tiltæk úrræði, svo sem með rekstri vistheimila, sambýla eða á annan hátt, til að veita börnum móttöku, meðal annars til að tryggja öryggi þeirra, sbr. a-lið 1. mgr. 84. gr. bvl., og til að veita börnum móttöku vegna ófullnægjandi heimilisaðstæðna eða sérstakra þarfa barna, svo sem í kjölfar meðferðar, sbr. b-lið sama lagaákvæðis. Samkvæmt 3. mgr. sömu lagagreinar, sbr. 2. gr. laga nr. 134/2013, skal Barnaverndarstofa veita barnaverndarnefndum leyfi til að reka heimili og önnur úrræði samkvæmt 1. mgr. lagagreinarinnar
Þrátt fyrir þær lagaheimildir, sem hér að framan hefur verið vísað til og umsókn um vistun barnsins var byggð á, telur Barnaverndarstofa að úrræðið eigi ekki við þar sem vistun drengsins hafi átt að vera á grundvelli laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992. Vísað er til þess að í 2. gr. þeirra laga komi fram að einstaklingur eigi rétt á þjónustu samkvæmt lögunum sé hann með andlega eða líkamlega fötlun og þarfnist sérstakrar þjónustu og stuðnings af þeim sökum. Í 1. mgr. 10. gr. laganna komi fram að fatlað fólk skuli eiga kost á félagslegri þjónustu sem geri því kleift að búa á eigin heimili og húsnæðisúrræði í samræmi við þarfir þess og óskir eftir því sem kostur sé. Í 2. tölul. 2. gr. laga um Greiningar- og ráðgjafarstöð ríkisins nr. 83/2003 segi að með fötlun sé átt við það ástand sem skapist þegar einstaklingur þurfi fjölþætta þjónustu og aðstoð til langframa vegna alvarlegrar þroskaröskunar eða annarrar röskunar á færni. Í 1. mgr. 10. gr. laga um réttindagæslu fyrir fatlað fólk nr. 88/2011 komi fram að öll beiting nauðungar í samskiptum við fatlað fólk sé bönnuð nema veitt hafi verið undanþága á grundvelli 12. gr. laganna eða um sé að ræða neyðartilvik samkvæmt 13. gr. laganna. Í a til g liðum 2. mgr. 11. gr. laganna sé skilgreint hvað teljist nauðung samkvæmt lögunum. Samkvæmt ákvæðinu teljist til nauðungar líkamleg valdbeiting, til dæmis í því skyni að koma í veg fyrir að fatlaður einstaklingur skaði sjálfan sig eða aðra eða valdi stórfelldu tjóni á eigum sínum eða annarra. Teljist það einnig til nauðungar ef húsnæði sem tilheyri fötluðum einstaklingi sé læst, hann sé læstur inni eða ferðafrelsi hans sé skert með öðrum hætti. Jafnframt teljist það til nauðungar ef fatlaður einstaklingur sé fluttur milli staða gegn vilja sínum. Þá teljist það nauðung ef aðgangur fatlaðs einstaklings að eigum sínum sé takmarkaður eða þær fjarlægðar gegn vilja hans. Að lokum komi fram í fyrrnefndu lagaákvæði að það teljist til nauðungar ef einstaklingur sé þvingaður til athafna eða ef valdi sé beitt við athafnir daglegs lífs. Samkvæmt 12. gr. laganna sé í sérstökum tilvikum heimilt að víkja frá banni 1. mgr. 10. gr. að fengnu leyfi frá undanþágunefnd samkvæmt 15. gr. laganna enda sé sýnt fram á að tilgangur nauðungar sé meðal annars að koma í veg fyrir að fatlaður einstaklingur valdi sjálfum sér eða öðrum líkamstjóni eða stórfelldu eignatjóni og til þess að uppfylla grunnþarfir viðkomandi einstaklings, svo sem varðandi mat, heilbrigði og hreinlæti eða til þess að draga úr hömluleysi sem af fötlun kunni að leiða. Af 3. mgr. 16. gr. laganna megi ráða að framangreind umfjöllun eigi einnig við um börn en þar komi fram að þegar um barn sé að ræða skuli liggja fyrir upplýst samþykki forsjáraðila fyrir beiðni um undanþágu frá banni við beitingu nauðungar.
Við úrlausn þessa álitaefnis telur kærunefndin að leggja verði til grundvallar að engar röksemdir standi til þess að framangreind lagaákvæði, sem vísað er til af hálfu Barnaverndarstofu, komi í veg fyrir að úrræðum samkvæmt bvl. verði beitt samkvæmt því sem hér að framan hefur verið rakið. Fram hefur komið að drengurinn hafi notið þjónustu samkvæmt lögum um málefni fatlaðs fólks. Hér verður einnig að telja að vistun hans samkvæmt framangreindum ákvæðum bvl. komi ekki í veg fyrir að hann geti notið slíkrar þjónustu sem hann kann að eiga rétt á samkvæmt lögum um málefni fatlaðs fólks eða öðrum lögum. Eftirlit og framkvæmd í umræddri vistun kemur heldur ekki í veg fyrir að ákvæðum laga, sem gilda um vistun eða þjónustu við fatlað fólk eða um réttindagæslu þeirra, sem vísað er til af hálfu Barnaverndarstofu, verði beitt. Í máli þessu verður að leggja til grundvallar við úrlausn þess að þegar aðstæður eru eins og hér um ræðir og gripið hefur verið til úrræða á grundvelli 84. gr., sbr. b-lið 1. mgr. 25. gr. bvl., skerði það ekki réttindi barnsins til þjónustu eða svipti barnið þeirri réttarstöðu sem það hefur á grundvelli annarra laga. Röksemdir Barnaverndarstofu, þess efnis að ekki sé lögmætt að fella búsetuúrræði drengsins undir 84. gr. bvl. þar sem sú þjónusta sem drengurinn þarfnist sé mun yfirgripsmeiri og allt annars eðlis en sú þjónusta sem 84. gr. tilgreini, geta ekki átt við um úrlausnarefnið en í samræmi við það sem að framan greinir kemur lagagreinin ekki í veg fyrir að drengnum verði veitt sú þjónusta sem hann á rétt á samkvæmt ákvæðum annarra laga en barnaverndarlaga. Ekki liggur þó fyrir að sú þjónusta eða búsetuúrræði, sem vísað er til af hálfu Barnaverndarstofu á grundvelli laga um málefni fatlaðs fólks, hafi komið til framkvæmda eða að undirbúningur þess sé hafinn. Augljóslega þarf að vera samfella í þeim úrræðum sem beitt er lögum samkvæmt.
Þessar ályktanir kærunefndarinnar fá meðal annars stoð í fyrri úrskurði nefndarinnar og er í samræmi við þá niðurstöðu sem varð í máli kærunefndarinnar nr. 11/2013, sbr. úrskurð 3. júlí 2013. Í úrskurðinum segir að áætlanir hafi verið um að kærandi kæmi til með að njóta þjónustu samkvæmt lögum um félagsþjónustu sveitarfélaga og lögum um málefni fatlaðs fólks. Þar segir enn fremur að eins og málið liggi fyrir verði að ætla að þær áætlanir séu skammt á veg komnar. Einnig verði að telja að nauðsynlegt sé að sú ráðstöfun sem beitt hafi verið samkvæmt barnaverndarlögum haldist þar til fyrir liggi að kærandi muni njóta viðeigandi þjónustu og aðstoðar áfram. Miklir hagsmunir væru í húfi fyrir kæranda varðandi það að hún njóti áfram öryggis og verndar og að samfella verði í þeim úrræðum sem hún eigi rétt á að gripið verið til lögum samkvæmt. Var því ekki samkvæmt því sem fram kemur í úrskurðinum tímabært af hálfu barnaverndarnefndar X að ákveða að fella niður ráðstöfun samkvæmt barnaverndarlögum sem móðir kæranda hafði fyrir hennar hönd óskað eftir að héldist áfram. Var því talið rétt að ráðstöfun héldist þar til annað og viðeigandi úrræði kæmi til framkvæmda.
Eins og mál þetta liggur fyrir verður að líta til þess að samkvæmt lögum hefur Barnaverndarstofu verið falið sem stjórnvaldi ákvörðunarvald um leyfisveitingu vegna vistunarúrræðis fyrir barn sem byggist á þeim lagaheimildum sem að framan er lýst. Um stjórnvaldsákvarðanir gilda þær meginreglur að þær verða að byggjast á lögum og þær þurfa að vera skýrar og samræmast grundvallarmarkmiðum um skilvirka og vandaða stjórnsýslu. Í greinargerð Barnaverndarstofu til kærunefndarinnar er vísað til þess að ekki hafi verið lögmætt að fella búsetuúrræði drengsins undir 84. gr. bvl. Vistun drengsins hafi af hálfu barnaverndarnefndar verið réttlætt með sjónarmiðum sem þeim stjórnvöldum sem starfi samkvæmt lögum um málefni fatlaðs fólks sé ætlað að starfa eftir, þ.e. að vernda einstaklinga sem vegna fötlunar sinnar þarfnist sérhæfðs búsetuúrræðis. Þar sé um að ræða þjónustu sem sé utan valdmarka barnaverndaryfirvalda, enda öðrum stjórnvöldum ætlað slíkt hlutverk, þ.e. stjórnvöldum sem starfi samkvæmt lögum um málefni fatlaðs fólks. Barnaverndaryfirvöld hafi ekki og sé ekki ætlað samkvæmt lögum að hafa sérþekkingu til þess að sinna slíkum verkefnum. Þrátt fyrir þessar röksemdir Barnaverndarstofu er bent á af hennar hálfu í sömu greinargerð að synjun á leyfi samkvæmt 84. gr. bvl. feli ekki í sér að ólögmætt sé að vista drenginn í umræddu úrræði heldur eingöngu að F beri að reka úrræðið á grundvelli laga um málefni fatlaðs fólks og laga um réttindagæslu fatlaðs fólks en ekki á grundvelli barnaverndarlaga. Hér verður að telja að við úrlausn málsins hafi verið þörf á því að Barnaverndarstofa setti fram skýrari röksemdir en gert var fyrir þeim ályktunum og lagatúlkunum sem þarna koma fram í þeim tilgangi að þeim sem hlut eiga að máli gætu skilið til hvers væri ætlast af þeim. Þessi framsetning er til þess fallin að röksemdir fyrir hinni kærðu ákvörðun verða enn óskýrari en ella.
Með vísan til þess sem að framan er rakið verður að líta svo á að Barnaverndarstofa hafi eigi fært fram fullnægjandi röksemdir fyrir því að hafna umsókn barnaverndarnefndar A um vistun drengsins samkvæmt 84. gr. bvl., þar sem vísað var til þess að úrræðinu verði aðeins beitt á grundvelli laga um málefni fatlaðs fólks, eins og úrlausn hinar kærðu ákvörðunar er byggð á. Hin kærða ákvörðun fullnægir því ekki þeim kröfum sem gerðar eru til efnis rökstuðnings samkvæmt 22. gr. stjórnsýslulaga. Telja verður að engu breyti varðandi þessa lagatúlkun kærunefndarinnar það sem fram kemur í skýrslu nefndar um samhæfða þjónustu við börn með alvarlegar þroska- og geðraskanir eða 91. gr. bvl., sem vísað er til af hálfu Barnaverndarstofu, en lagaákvæðið á ekki við um úrlausnarefnið þar sem þar er um að ræða vistun barna án atbeina barnaverndaryfirvalda.
Samkvæmt framangreindu verður að telja hina kærðu ákvörðun ólögmæta af þeim ástæðum sem þegar hefur verið lýst og ber með vísan til þess að fella hana úr gildi.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Barnaverndarstofu frá 9. júlí 2015 um synjun á umsókn barnaverndarnefndar A um leyfi til vistunar barns samkvæmt 84. gr. barnaverndarlaga er felld úr gildi.
Sigríður Ingvarsdóttir, formaður
Guðfinna Eydal
Jón R. Kristinsson