Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 3/2022

Miðvikudaginn 15. júní 2022

A

gegn

Barnaverndarnefnd B

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Björn Jóhannesson lögfræðingur og Guðfinna Eydal sálfræðingur.

Með kæru, dags. 3. janúar 2022, kærði C lögmaður, f.h. A, til úrskurðarnefndar velferðarmála úrskurð Barnaverndarnefndar B frá 10. desember 2021 vegna umgengni kæranda við son sinn, D.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Drengurinn D er X ára gamall og lýtur forsjá Barnaverndarnefndar B. Kærandi er kynmóður drengsins.

Kærandi var svipt forsjá sonar síns með dómi Héraðsdóms Reykjaness X 2019 sem var staðfestur í Landsrétti X 2019. Drengurinn hefur verið hjá fósturforeldrum sínum frá því sumarið 2018, eða frá því að hann var tæplega X ára gamall.

Úrskurðarorð hins kærða úrskurðar er svohljóðandi, auk þess sem þar er bent á kæruheimild til úrskurðarnefndar velferðarmála:

„Drengurinn D, skal hafa umgengni við kynmóður sína, A, tvisvar á ári í allt að fimm klst. í senn undir eftirliti að hluta. Símtöl milli móður og barns verða leyfð í kringum jól og á afmælum drengsins í samráði við fósturforeldra.“

Kæra barst úrskurðarnefnd velferðarmála 3. janúar 2022. Með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 4. janúar 2022, var óskað eftir greinargerð Barnaverndarnefndar B ásamt gögnum málsins. Greinargerð Barnaverndarnefndar B barst með bréfi, dags. 3. febrúar 2022, og var hún send lögmanni kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 3. febrúar 2022. Frekari athugasemdir bárust ekki.

II.  Sjónarmið kæranda

Kærandi krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og umgengni ákvörðuð í samræmi við kröfur hennar fyrir barnaverndarnefndinni.

Í kæru kemur fram að með dómi Landsréttar […] 2019, hafi  kærandi verið svipt forsjá sonar síns. Frá janúar X og til júlí sama ár dvaldi hann á öðru fósturheimili en því þar sem hann býr nú. Fór drengurinn síðan aftur í umsjá kæranda og bjó þar við ást og umhyggju hennar næstu fjögur árin.

Þann 18. júní 2018 var drengurinn vistaður utan heimilis í óþökk kæranda og var hún sökuð um vanrækslu á umönnun drengsins. Hann hafði þá nýlega greinst með ódæmigerða einhverfu, röskun á málskilningi, athyglisbrest og álag í félagsumhverfi. Telur kærandi að þetta ástand skýri ýmis þau atvik sem barnavernd hafði reiknað henni til vanrækslu. Þá hafi kærandi verið gagnrýnd fyrir að knúsa drenginn og kyssa hann ekki nægilega mikið, en það liggur fyrir að kærandi átti erfiða æsku sem gerir það að verkum að hún á erfitt með að sýna ást og umhyggju fyrir framan aðra, en í einrúmi sýni hún drengnum afar mikla ást, snertingu og hlýju. Þá hafi drengurinn ekki farið á lyf fyrr en eftir að hann fór í fóstur og markaði það eðlilega betri líðan og árangur. Þá hafði kærandi ítrekað verið sökuð um drykkju en slíku fer fjarri, enda hafi það aldrei verið staðfest í rannsókn barnaverndarnefndar. Í framhaldinu krafðist nefndin forsjársviptingar og gekk það eftir.

Í kjölfar þess að drengurinn var tekinn tók kærandi markvisst á sínum málum og var meðal annars í langvarandi sálfræðimeðferð hjá E sálfræðingi með góðum árangri, en fram kemur að kærandi hafði alist upp við erfiðar aðstæður, drykkju og vanrækslu móður. Þá sótti kærandi námskeiðin „Uppeldi sem virkar, færni til framtíðar“ á heilsugæslunni til að bæta uppeldisfærni sína. 

Þrátt fyrir langan aðskilnað hefur drengurinn sterk tengsl við móður sína og vill hvergi annars staðar vera en hjá henni. Barnaverndarnefnd hafi þó ekki stuðlað að viðhaldi þeirra góðu tengsla, heldur þvert á móti reynt að rjúfa þau. Sést það einna helst af þeirri staðreynd að umgengni móður og barns hefur verið afar takmörkuð, einungis tvisvar á ári, undir eftirliti, þrátt fyrir skýran vilja bæði barns, móður og fósturmóður til að hafa ríkari umgengni, sbr. sjónarmið fósturmóður í úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála frá 14. september 2020. Eftir að dómur Landsréttar féll hafi verið gerður samningur um varanlegt fóstur. Fær móðir þó að taka á móti drengnum á heimili sínu tvisvar á ári. Í hvert sinn sem þau hittast sé mikill grátur og sorg hjá drengnum þegar kemur að kveðjustund. Það stingur í hjarta móður að heyra drenginn þrábiðja sig um að fá að vera lengur, af hverju hann geti ekki búið hjá henni og sorg yfir því hversu langur tími líður á milli umgengni.

Í ljósi þess að það er eindreginn vilji drengsins telur kærandi tímabært að umgengni verði aukin og henni komið í eðlilegar horfur, og helst sem fyrst, áður þau sterku tengsl sem enn eru fyrir hendi rofna meira. Aðstæður kæranda eru mjög góðar í dag. Hún sé í traustri sambúð, vinni sem leigubílstjóri og neyti hvorki áfengis né annarra vímuefna. Þá telji kærandi forsjárhæfni sína vera með miklum ágætum og hefur áhuga á að sýna fram á það. Hennar eini ásetningur sé að vera til staðar fyrir son sinn, vera honum góð og ástrík móðir og búa honum kærleiksríkt og fallegt heimili. Staða kæranda sé þannig í dag að hún sé fær um að veita drengnum allt þetta. Engin heimild standi til þess að hafna slíku með vísan til einhvers sem hafi verið fyrir hendi fyrir mörgum árum.

Mál þetta hafi verið tekið fyrir vegna kröfu kæranda um eðlilega umgengni við son sinn sem sé í fóstri en móðirin var svipt forsjá drengsins 2018, án þess þó að um neyslu eða ofbeldi hefði nokkurn tíma verið að ræða. Umgengniskröfunni fylgdi ítarleg greinargerð þar sem skýrðar hafi verið forsendur kæranda fyrir kröfunni og vísað til íslenskra laga, alþjóðlegra mannréttindasáttmála og dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu.

Í úrskurði barnaverndarnefndar sé enga umfjöllun að finna um rök móður fyrir kröfunni heldur látið við það sitja að nefna þau, án þess að þeim sé í nokkru svarað. Eina málsástæðan sem barnaverndarnefnd virðist svara sé sú að óheimilt sé að mismuna börnum eftir stöðu foreldra, sbr. 65. gr. stjskr., en engum öðrum málsástæðum.

Ekkert sé fjallað um ástæður og afleiðingar þess að drengurinn virðist hafa, eftir allan þennan tíma, svo veik tengsl við fósturforeldrana að þau tengsl þoli ekki eðlilega umgengni drengsins við móður sína og fjölskyldu hennar að mati barnaverndarnefndar.

Þá sé algerlega horft fram hjá þróun á vilja barnsins sem haldist í hendur við tengslarofið og tímann sem líður – en í fyrri gögnum má sjá skýra andstöðu drengsins við aðskilnað við móður, vilja til að fara til hennar aftur, vanlíðan og óánægju með fósturforeldra en í nýjustu skýrslum má sjá drenginn eiga í erfiðleikum með að muna, segir til dæmis ,,ég man ekki".

Ekki sé rökstutt með hvaða hætti eðlileg og heilbrigð umgengni drengsins við elskandi móður sína gæti ,,raskað friði, ró og stöðugleika“ í lífi barnsins eða ,,kastað á glæ“ þeim árangri sem náðst hefur með drenginn í fóstri. Fullyrðingar í þá áttina án raka eða frekari útskýringa geta ekki réttlætt svo alvarlega röskun á friðhelgi einkalífs og fjölskyldu sem verndar samband móður og barns samkvæmt 71. gr. stjskr., auk 16. gr. Barnasáttmálans, sbr. einnig rétt barnsins samkvæmt 3 mgr. 9. gr. Barnasáttmálans. 

Ekkert sé heldur fjallað um þau rök kæranda að sú forsenda barnaverndarnefndar að umgengni barna í fóstri við foreldra sína þjóni aðeins því markmiði að barnið þekki uppruna sinn, standist ekki alþjóðlega mannréttindalöggjöf. Í greinargerð kæranda séu reifuð lagarök fyrir því að framkvæmd íslenskra barnaverndaryfirvalda sé að þessu leyti lögleysa en Barnaverndarnefnd B hafi skautað fram hjá þeirri umfjöllun og hafi jafnframt neitað að ræða þessi sjónarmið við lögmann kæranda á fundi þegar málið var tekið fyrir.

Þá sé hvergi í úrskurðinum vikið að umfjöllun í greinargerð kæranda um túlkun Mannréttindadómstóls Evrópu á ákvæðum Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og 8. gr. MSE, sem séu ítarlega reifuð í dómaframkvæmd MDE, meðal annars þeim dómum sem vísað sé til í greinargerðinni.

Enn fremur hafi barnaverndarnefnd litið fram hjá ábendingum kæranda um að drengurinn hafi ekki raunhæfar forsendur til að taka afstöðu til ríkari umgengni á meðan hún sé nánast engin. Þá hafi nefndin horft fram hjá orðum drengsins þegar hann sagði algerlega að eigin frumkvæði að hann ætli að flytja til móður sinnar þegar hann verði 18 ára gamall eins og hafi komið fram í talsmannsskýrslu, dags. 19. febrúar 2020. Þá sé líka að sjá erfiðleika drengsins við að mynda sér skoðun varðandi umgengni við móður sína þegar hann segir til dæmis ,,ég man ekki...“ Þannig sé ljóst að tengslarof sonar og móður af hálfu Barnaverndarnefndar B hefur orðið þess valdandi að drengurinn þekkir ekki uppruna sinn og man ekki almennilega eftir móður sinni og samvistum við hana. Samkvæmt dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu sé nauðsynlegt að skoða á hverju vilji barnsins byggist og verði meðal annars að kanna vilja barnsins við hlutlausar aðstæður, sbr. dóm MDE í máli Ignaccolo-Zenide gegn Rúmeníu.

Þá þyki athyglisvert að enda þótt drengurinn hafi óskað eftir því að fá að hitta móður sína í átta klukkustundir sé umgengni aðeins ákvörðuð fimm klukkustundir á sama tíma og nefndin telji rétt að að vilji barnsins skuli vega þungt. Þannig sé vilji kæranda virtur að vettugi.

Varhugavert og jafnvel ólögmætt sé að beita þvingunarráðstöfunum af svo mikilli hörku sem gert hafi verið með úrskurði nefndarinnar, án þess að gera nokkra rannsókn á högum kæranda fyrst, sbr. rannsóknarreglu stjórnsýslulaga og barnaverndarlaga. Þær aðstæður sem hafi verið uppi árið 2018 séu allt aðrar í dag og bar nefndinni að rannsaka áður en hún tók ákvörðun hvort aðstæður og hagur kæranda í dag væru með þeim hætti að hún teldist fær um að sinna drengnum með fullnægjandi hætti ef kveðið væri á um eðlilega, reglulega umgengni.

Tilgangurinn með rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar sé að afla nægilegra upplýsinga til þess að hægt sé að taka sem besta ákvörðun í máli. Sú regla þjónar ekki tilgangi sínum ef stjórnvöld vísa aðeins til raka aðila fyrir kröfum sínum, án þess skoða þau af alvöru og án þess að taka nokkra afstöðu til þeirra. Verður ekki séð að nefndin hafi skoðað rök móðurinnar í málinu, kynnt sér löggjöfina, dómaframkvæmdina eða þau meginsjónarmið sem liggja að baki rétti barna og foreldra til að halda tengslum og umgangast reglulega, hafi þau verið aðskilin.

Ljóst sé að samkvæmt alþjóðalögum eiga börn í fóstri sama rétt til umgengni við foreldra sína og svokölluð “skilnaðarbörn”, nema það verði talið bersýnilega andstætt hagsmunum þeirra. Engin slík rök hafa verið færð af nefndinni í því máli sem hér um ræðir. Oftar en ekki dvelja börn fráskilinna foreldra hjá forsjárlausu foreldri aðra hvora helgi, auk þess að njóta aukinnar umgengni um hátíðar og í sumarfríi. Ekki liggja nein rök fyrir því að slíkt fyrirkomulag gæti verið bersýnilega andstætt hagsmunum drengsins.

Á því sé byggt að samband kæranda og sonar hennar njóti verndar 71. gr. stjórnarskrár, auk 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. einnig 7., 8., 9. og 16. gr. Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, sbr. lög nr. 19/2013. Af þessu leiði að hið opinbera ber ríkar jákvæðar skyldur til að gera allt sem í þess valdi stendur til að virða þennan rétt og sameina fjölskyldu, sem sundrað hefur verið, sbr. til að mynda dóma MDE í málum Gnahoré gegn Frakklandi (mgr. 59), M. og C. gegn Rúmeníu og Ignaccolo-Zenide gegn Rúmeníu (mgr. 94). Þá megi aðskilnaður barns og foreldris sökum ríkisafskipta aldrei standa lengur en brýn þörf sé á.

Áframhaldandi tengslarof og allveruleg takmörkun á umgengni drengsins við móður sína þegar engin skilyrði til slíks séu fyrir hendi, feli í sér brot gegn friðhelgi einkalífs og fjölskyldu kæranda og sonar hennar, enda engin nauðsyn á slíkum aðskilnaði til að vernda hagsmuni drengsins, sbr. dóma MDE í málunum M. og C. gegn Rúmeníu og Eriksson gegn Svíþjóð.

Á því er byggt að sonur kæranda eigi rétt á að þekkja móður sína og njóta umönnunar hennar, sbr. 7. gr. Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna.

Á því er byggt að sonur kæranda eigi rétt á að viðhalda fjölskyldutengslum sínum við móður sína, sbr. 8. gr. Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, auk 8. gr. MSE og 71. gr. stjskr.

Á því er byggt að það sé barninu fyrir bestu að eiga sem ríkasta umgengni við móður sína og móðurfjölskyldu og njóta hennar umsjá og umönnunar, sbr. 3. gr. Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna.

Á því er byggt að Barnaverndarnefnd B hafi brotið gegn mannréttindum kæranda og syni hennar með því að ákveða umgengni einungis tvisvar á ári en slík umgengni sé í hróplegri andstöðu við ákvæði 3. mgr. 9. gr. Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, sbr. einnig 71. gr. stjskr., auk 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hafi ítrekað dæmt ríki brotleg gegn 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu fyrir að setja hindranir og hömlur á umgengni barns í fóstri og foreldris þar sem allar slíkar hömlur gera sameiningu fjölskyldunnar erfiðara fyrir, sbr. til að mynda dóm MDE í máli T gegn Tékklandi.

Meginregluna um tengsla- og umgengnisrétt barna sem hafa verið skilin frá foreldrum sínum sé að finna í 3. mgr. 9. gr. Barnasáttmálans sem hljóðar svo:

„Aðildarríki skulu virða rétt barns sem skilið hefur verið frá foreldri eða foreldrum sínum til að halda persónulegum tengslum og beinu sambandi við þau bæði með reglubundnum hætti, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess.“

Þá hafi mannréttindanefnd Sameinuðu þjóðanna gefið það út að „það sem barni er fyrir bestu” hafi sömu merkingu hvort heldur börn hafa verið skilin frá foreldrum sínum vegna sambúðarslita eða fyrir milligöngu ríkisins. Þá gilda allar reglur Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna um öll börn, án aðgreiningar, og 9. gr. sáttmálans gildir jöfnum höndum um börn í fóstri sem og önnur börn, óháð þeim ástæðum sem liggja að baki aðskilnaðinum á milli foreldris og barns. Enda væri það ótækt að mismuna börnum eftir aðstæðum þeirra eða foreldra, sbr. 65. gr. stjórnarskrárinnar.

Lögin séu skýr - það séu einfaldlega mannréttindi sonar kæranda að halda persónulegum tengslum og beinu sambandi við móður sína með reglubundnum hætti. Í úrskurði sínum um þetta greinir nefndin orðrétt á bls. 3: ,,Þá er það almennt viðurkennt að markmiðið með umgengni barna í varanlegu fóstri sé að þau þekki uppruna sinn en ekki að efla tengslin eða byggja upp tengsl að nýju við upprunafjölskyldu“.

Þessa túlkun leggur nefndin svo til grundvallar niðurstöðu sinni, án þess svo mikið sem að nefna aðalákvæði Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna sem fjallar um rétt fósturbarna til reglulegrar umgengni við kynmóður sína og rétt barnsins til að viðhalda persónulegum tengslum við hana og sem þar að auki kveður á um hið gagnstæða, þ.e. að fósturbörn eigi einmitt að njóta þeirra mannréttinda að viðhalda persónulegum tengslum og beinu sambandi við kynforeldri sitt. Vel megi vera að það hafi verið ,,almennt viðurkennt“ að slíta tengsl og takmarka umgengni með þeim hætti sem úrskurður nefndarinnar kveður á um. En það sem sé eða hafi verið ,,almennt viðurkennt“ geti aldrei gengið framar skýrum mannréttindum barnsins, lögfestum, bæði í almennum lögum nr. 19/2013 sem og stjórnarskrárákvörðunum, sbr. 71. gr. stjórnarskrár, sér í lagi þegar hið fyrrnefnda gengur í berhögg við hið síðarnefnda.

Spurningin sé ekki hvort sonur kæranda eigi að njóta þessa réttar, heldur hvernig skuli standa að því að koma á löglegu ástandi. Í úrskurði barnaverndarnefndar sé ekki minnst á meginlagaákvæðið sem fjalli gagngert um rétt drengsins til umgengni við kæranda, þ.e. 9. gr. Barnasáttmálans, þrátt fyrir að úrskurðurinn fjalli einmitt um það. Af þessu hlýtur að leiða að túlkun nefndarinnar sem og afgreiðsla hennar standist ekki almennar laga- og gæðakröfur um vinnubrögð stjórnvalda og að auki geti ákvörðun um umgengni í tvö skipti á ári aldrei talist fullnægja skilyrðum 3. mgr. 9. gr. Barnasáttmálans, nema ríkari umgengni sé talin bersýnilega andstæð hagsmunum barnsins en því hefur nefndin ekki reynt að halda fram eða rökstyðja hér. Þvert á móti má sjá hvernig drengurinn nýtur sín í umgengni og er glaður og ánægður að hitta móður sína og eiga tíma með henni.

Í fyrsta lagi stenst það ekki túlkun samkvæmt orðanna hljóðan, þ.e. “Persónuleg tengsl, beint samband með reglubundnum hætti.” Á því er byggt að tvö skipti á ári, fyrir ungt barn þar sem tíminn líður hægt, getur ekki talist uppfylla skilyrði ákvæðisins samkvæmt orðanna hljóðan.

Í öðru lagi fer yfirlýst markmið barnaverndarnefndar með umgengni, þ.e. um að viðhalda hvorki tengslum né styrkja þau - heldur aðeins að börn „þekki uppruna sinn” - gegn yfirlýstu markmiði ákvæðis 9. gr. Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, auk 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, sem sé einmitt það að barn viðhaldi persónulegum tengslum og beinu sambandi við foreldri sitt. Slíkum persónulegum tengslum og beinu sambandi verði ekki viðhaldið nema samskipti séu regluleg, sbr. orðalagið ,,með reglubundnum hætti.”

Þessu til stuðnings má til dæmis nefna álit umboðsmanns barna, dags. 25. mars 2014, þar sem fram komi hvaða reglur Barnasáttmálans, Mannréttindasáttmála Evrópu og stjórnarskrár gilda um rétt fósturbarna til umgengni við foreldri sitt og að sömu reglur gildi um öll börn sem hafi verið aðskilin frá foreldri, sbr. 65. gr. stjórnarskrárinnar. Í áliti umboðsmanns barna er vísað til 3. mgr. 9. gr. Barnasáttamálans, 71. gr. stjórnarskrárinnar, auk 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu og er túlkun á þeim eftirfarandi:

,,Af fyrrnefndum ákvæðum er ljóst að umgengni barns við foreldri verður að vera regluleg, þannig að barn nái annaðhvort að viðhalda þeim tengslum sem til staðar eru eða tengsl nái að myndast. Ennfremur þarf að sjálfsögðu að tryggja öllum börnum sama rétt, án mismununar, sbr. m.a. 2. gr. Barnasáttmálans og 65. gr. Stjórnarskrárinnar… óheimilt er að mismuna börnum eftir stöðu þeirra sjálfra eða foreldra þeirra… Réttur barns er sá sami óháð því hvort að barn búi hjá öðru foreldri eða fósturforeldrum.”

Túlkun umboðsmanns barna sé í samræmi við túlkun Mannréttindadómstóls Evrópu og Barnaréttarnefndar Sameinuðu Þjóðanna á ákvæðum Barnasáttmálans. Túlkun Barnaverndarnefndar B eigi sér hins vegar enga stoð í lögskýringargögnum né orðanna hljóðan ákvæðisins eða öðrum lagaheimildum, enda ekki vísað til slíks í úrskurðinum heldur aðeins þess sem nefndin telur ,,almennt viðurkennt“ en það sé ekki lagaheimild. Réttur fósturbarna til umgengni við foreldri sitt er ekki minni en réttur skilnaðarbarna, sá réttur sé hinn sami. Það þýðir þó ekki sjálfkrafa að umgengni eigi að vera svona eða hinsegin, heldur þarf ávallt að meta hvað telst vera barni fyrir bestu hverju sinni, sbr. 3. gr. Barnasáttmálans, 4. gr. bvl. og 8. gr. Mannréttindasáttamála Evrópu, auk 71. gr. stjórnarskrárinnar.

Ákvæði 74. gr. bvl. og athugasemdir í greinargerð sem skýri ákvæðið sé í fullu samræmi við framangreindar skýringar umboðsmanns barna. Það sé hins vegar túlkun barnaverndarnefndar á ákvæði 74. gr. sem gengur í berhögg við umrædd ákvæði Barnasáttmálans, Mannréttindasáttamála Evrópu og stjórnarskrár. Bent sé á að í athugasemdum með 74. gr. bvl. segir að ákvæðið byggi á þeim alþjóðasáttmálum sem Ísland hefur fullgilt. Þar segir enn fremur að ,,ef neita á um umgengnisrétt eða takmarka hann verulega verður þannig að sýna fram á að hann sé bersýnilega andstæður hagsmunum barnsins.” Ekkert slíkt sé fyrir hendi í því máli sem nú sætir kæru. Þvert á móti sé móðir á mjög góðum stað í lífi sínu í dag, er með vinnu, á unnusta og lifir reglusömu lífi, umgengni hafi ávallt gengið mjög vel og drengurinn notið þess að fara í umgengni og vilji meiri umgengni. Ljóst sé að ef sá möguleiki að hafa enn meiri umgengni hefði verið nefndur við drenginn, hefði hann viljað það. Hann geti ekki myndað sér skoðun á einhverju sem hann veit ekki hvað sé, það gefi augaleið.

Óheimilt sé að hafa vélræna nálgun á þetta þar sem alltaf sama umgengnin er ákvörðuð fyrir fósturbörn á þeim eina grunni að markmið fóstursins sé að aðlagast fósturfjölskyldu, jafnvel mörgum árum eftir að barni var ráðstafað í fóstur. Í hversu mörg ár þarf barn að ,,aðlagast fósturfjölskyldu“ þannig að réttlæti tengslarof, umgengnistálmanir og fjölskylduharmleik? Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu koma miklu fleiri sjónarmið til skoðunar og allt önnur þegar lagt er mat á hvað telst vera barni fyrir bestu hverju sinni. Sjá hér um þetta meginheimild General Comment no. 14 frá Barnaréttarnefnd Sameinuðu þjóðanna en þessi lögskýringargögn leggur Mannréttindadómstóll Evrópu til grundvallar þegar hann dæmir í málum sem varða rétt barna á grundvelli 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu.

Bent sé á að ekkert raunverulegt mat hafi farið fram á því hvað teljist vera barninu fyrir bestu þegar kemur að umgengnisrétti þess. Virðist vera byggt á einhvers konar venju eða því sem ,,almennt er viðurkennt“ um að umgengni í fóstri eigi að vera tvö skipti á ári, óháð öllu öðru. Byggir sú venja ekki á neinum lagarökum, heldur fer hún þvert á móti gegn lögum, mannréttindum og stjórnarskrá. Þá gengur yfirlýst markmið barnaverndarnefndar með slíkri umgengni enn fremur gegn markmiði þeirra mannréttindasáttmála sem um umgengnina gilda.

Í ljósi framangreinds og með vísan til greinargerðar móður, sem lögð var fyrir Barnaverndarnefnd B, er þess farið á leit að úrskurðurinn verði felldur úr gildi.

III.  Sjónarmið Barnaverndarnefndar B

Í greinargerð Barnaverndarnefndar B kemur fram að kærandi hafi verið svipt forsjá drengsins með dómi Héraðsdóms Reykjaness í apríl 2019, sem staðfestur hafi verið í Landsrétti í október sama ár, en kærandi hafi þá ein farið með forsjá. Drengurinn hafi undanfarin fjögur ár verið í varanlegu fóstri á vegum Barnaverndarnefndar B, sem nú fari með forsjá hans, en áður hafði hann verið nokkrum sinnum í tímabundnu fóstri á árunum 2013-2014.

Eftir að drengurinn fór á núverandi fósturheimili hafi umgengni hans við kynmóður fyrst um sinn verið átta klukkustundir á mánuði. Drengurinn sýndi töluverðan óróleika og vanlíðan eftir umgengni og átti það til að vera heila viku að jafna sig. Eftir að fósturvistun varð varanleg hafi umgengni hans við kynmóður verið ákveðin tvisvar á ári í þrjár klukkustundir í senn undir eftirliti, í apríl og október, auk þess sem símtöl skyldu leyfð í kringum jól og afmæli drengsins í samráði við fósturforeldra. Úrskurður hafi verið kveðinn upp í barnaverndarnefnd þessa efnis í mars 2020 og niðurstaðan staðfest í úrskurðarnefnd velferðarmála í september sama ár. Auk umgengni við kynmóður hafi barnaverndarnefnd kveðið upp úrskurð um umgengni við afasystur drengsins tvisvar á ári í fjórar klukkustundir í senn, en gera má ráð fyrir að móðir nýti sér þá umgengni að einhverju leyti þar sem náið samband sé á milli hennar og afasysturinnar. Faðir drengsins sé búsettur erlendis en hittir hann einstaka sinnum þegar hann á leið til landsins. Föðurafa sinn og föðurömmu hittir hann nokkrum sinnum á ári. Þá hefur eldri systir hans, sem einnig er búsett utanlands, leyfi til að hringja í hann á jólum og afmælum hans og hitta hann með leyfi barnaverndarnefndar þegar hún er á landinu. Það sé því ljóst að drengurinn hafi ríkulega umgengni við upprunafjölskyldu sína.

Kærandi fór fram á aukna umgengni. Hún krafðist þess að umgengni yrði aðra hvora helgi og einnig um hátíðir og á sumrin. Krafa hennar hafi verið lögð fyrir Barnaverndarnefnd B þann 16. nóvember 2021 og í kjölfarið, eða þann 10. desember, kvað nefndin upp hinn kærða úrskurð. Þar sem ró hafi nú færst yfir dvöl drengsins á fósturheimilinu, hann hafi aðlagast vel, sé í meira jafnvægi en áður og sýnir ekki eins mikla erfiðleika í kjölfar umgengni og í fyrstu, þótti nefndinni rétt að koma til móts við kæranda með því að draga úr eftirliti með umgengni og auka tímann í fimm klukkustundir úr þremur í hvert sinn.

Drengurinn búi við mjög góðar og tryggar aðstæður á fósturheimili sínu en það fór hann á mis við þegar hann var búsettur hjá kæranda. Ekki sé stefnt að því að hann flytji aftur til kæranda og því sé mikilvægt að hann búi við sem mesta ró, öryggi og stöðugleika á fósturheimilinu, ekki síst í ljósi greininga hans, en hann sé greindur með ódæmigerða einhverfu, málskilningsröskun, athyglisbrest með ofvirkni, almenna þroskaseinkun og álag í félagsumhverfi. Erfiðleikar vegna frávika hans gera umönnun hans nokkuð krefjandi og reyndust kynmóður ofviða á sínum tíma. Gagnstætt því sem fram kemur í kæru telja fósturforeldrar drengsins að mikilvægt sé fyrir líðan hans að sem minnst röskun sé í lífi hans og hafa áhyggjur af því að aukin umgengni gæti truflað hann. Áður en hann fór í fóstur átti hann við mjög erfið hegðunarvandamál að stríða, beitti önnur börn og starfsmenn leikskóla grófu ofbeldi og var mjög illa staddur félagslega. Hann hafi nú myndað sterk og góð tengsl við fósturfjölskyldu sína og hefur honum farið fram á öllum sviðum. Umsagnir frá skóla beri með sér að líðan hans og hegðun hafi tekið miklum framförum eftir að hann kom á fósturheimilið og ljóst að fósturforeldrar hans hafa lagt sig mjög fram við að annast hann. Mikið sé því í húfi að ekki verði gerð nein sú breyting á högum hans sem gæti orðið til þess að þeim árangri sem náðst hefur verði kastað á glæ og að þannig verði tryggt að þroskamöguleikar hans séu sem mestir.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. bvl. á barn í fóstri rétt á umgengni við kynforeldra sína og aðra sem séu því nákomnir. Með sama hætti eiga kynforeldrar rétt á umgengni við barn sitt, sbr. 2. mgr. sömu lagagreinar, nema umgengni sé bersýnilega andstæð hagsmunum og þörfum barnsins. Við mat á þessu skal meðal annars taka tilliti til þess hversu lengi fóstri er ætlað að vara. Samkvæmt 3. mgr. sömu greinar skal taka afstöðu til umgengni barns við foreldra og aðra nákomna og taka mið af því hvað þjóni hagsmunum barnsins best, en í barnaverndarstarfi gildir almennt sú meginregla að hagsmunir barns skuli ávallt hafðir í fyrirrúmi, sbr. 1. mgr. 4. gr. bvl. Það séu því hagsmunir drengsins sem ráða eiga mestu um niðurstöðu þessa máls.

Ríkar ástæður lágu að baki því að kærandi var svipt forsjá drengsins og honum fundið nýtt heimili. Þegar svo veigamiklar breytingar verða í lífi barns sé brýnt að vanda vel til verka eigi breytingarnar að verða barninu til góðs. Ljóst sé að hagsmunir barnsins verða þar að hafa algeran forgang fram yfir hagsmuni hinna fullorðnu. Það gefi augaleið að mjög tíð samskipti við upprunafjölskyldu séu líkleg til að valda því að barn festi ekki rætur á hinu nýja heimili og barninu verði þannig ekki tryggður sá sjálfsagði réttur til þess öryggis og stöðugleika sem það fór á mis við hjá upprunafjölskyldu. Markmiðið með varanlegu fóstri drengsins sé að hann alist upp á núverandi fósturheimili þar til forsjárskyldur falla niður, hann aðlagist þar og tilheyri fósturfjölskyldu sinni eins og um eigið barn þeirra sé að ræða. Ljóst sé að því markmiði verður ekki náð ef drengurinn verður hjá kæranda aðra hvora helgi.

Lögmaður kæranda leggur áherslu á að börn í fóstri eigi sama rétt og skilnaðarbörn til að umgangast foreldra sína og að réttur fósturbarna sé fyrir borð borinn að þessu leyti. Að mati Barnaverndarnefndar B sé fráleitt að jafna þessu tvennu saman þar sem annars vegar sé um að ræða foreldra sem hafa skilið og skiptast á um að hafa barnið hjá sér og hins vegar foreldra sem hafa ekki verið færir um að veita barni sínu viðunandi uppeldisaðstæður og barni því fundið nýtt heimili og nýir uppeldisaðilar. Það sé börnum, sem hafa búið við aðstæður af því tagi á upprunaheimili sínu, gríðarlega mikilvægt að öryggi, ró og stöðugleiki ríki um þau á hinu nýja heimili og að umgengni við kynforeldra og aðra verði ekki til að raska ró þeirra.

Með hinni ríflegu umgengni við upprunafjölskyldu sína sem þegar hafi verið ákveðin sé tryggt að markmiði með umgengni verði náð, þ.e. að drengurinn þekki uppruna sinn. Ekki sé stefnt að því að byggja upp tengsl á milli hans og upprunafjölskyldunnar. Með því að heimila umgengni tvisvar á ári og raunar oftar ef litið er til annarra fjölskyldumeðlima, telur Barnaverndarnefnd B úrskurð sinn um umgengni drengsins við kynmóður vera í góðu samræmi við ákvæði barnaverndarlaga, svo og þeirra ákvæða Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna sem lögmaður kæranda vitnar til.

Með vísan til ofanritaðs sé það mat Barnaverndarnefndar B að umgengni drengsins við kynmóður sína umfram það sem ákveðið hefur verið, þjóni ekki hagsmunum hans og gerir nefndin kröfu um að úrskurður hennar þar um verði staðfestur.

IV.  Sjónarmið drengsins

Fyrir liggur skýrsla talsmanns drengsins, dags. 8. október 2021. Talsmanninum var falið að leita eftir að fá svör við því hvert væri viðhorf drengsins til aukinnar umgengni við móður sína og einnig að fá svör við því hvernig líðan hans væri í umgengni við móður og hvernig honum líði eftir umgengni við hana.

Í skýrslu talsmanns kemur fram að drengurinn hafi verið áhugasamur og brosandi en hann hafi verið eirðarlaus, sérstaklega þegar talið barst að móður hans. Fram hafi komið að drengnum liði vel í skóla, hann ætti þar vini, kennarar væru skemmtilegir og allt væri skemmtilegt í skólanum. Um fósturheimilið sagði drengurinn meðal annars að hann vildi sofa hjá F mömmu og G pabba, hann sagðist eiga sitt eigið herbergi þar og venjulegt rúm hjá þeim. Drengurinn sagði að sér liði vel á fósturheimilinu. Um umgengni við móður sagði drengurinn að sér liði vel hjá henni en hann myndi það ekki, en hann hugsi um að hann fái pakka. Þegar drengurinn var spurður að því hvort hann vildi hitta móður meira sagði hann skýrt: „langar að hitta hana meir, í átta klukkustundir en bara einu sinni. Núna hitti ég hana bara í þrjár klst.“

V.  Sjónarmið fósturforeldra

Í greinargerð starfsmanna Barnaverndarnefndar B, dags. 10. nóvember 2021, kemur fram að fósturmóðir segi að drengurinn sýni krefjandi hegðun á fósturheimili eftir umgengni við móður sína og í einhverjum tilfellum í skóla en jafni sig fljótt. Einnig sé hann órólegur og með fíflalæti eftir að hann hefur rætt við hana í síma. Fósturmóðir bendir á að drengurinn ræði ekki móður sína á fósturheimilinu nema þegar hann reiðist fósturforeldrum, þá segist hann vilja fara til móður sinnar. Fósturforeldrar telja það mikilvægt að sem minnst röskun verði á lífi hans og velti því fyrir sér hvort aukin umgengni myndi mögulega trufla drenginn.

VI.  Niðurstaða

Drengurinn D er X ára gamall og lýtur forsjá Barnaverndarnefndar B. Kærandi, sem er kynmóðir drengsins, var svipt forsjá sonar síns með dómi Héraðsdóms Reykjaness X 2019 sem var staðfestur í Landsrétti X 2019. Drengurinn hefur verið í fóstri hjá fósturforeldrum sínum frá árinu 2018.

Með hinum kærða úrskurði Barnaverndarnefndar B frá 10. desember 2021 var ákveðið að kærandi hefði umgengni við drenginn tvisvar á ári í allt að fimm klukkustundir í senn og undir eftirliti að hluta til. Auk þess væru símtöl leyfð í kringum jól og á afmælum drengsins í samráði við fósturforeldra.

Kærandi krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og að umgengni verði aðra hvora helgi og einnig um hátíðir og á sumrin.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. bvl. á barn í fóstri rétt á umgengni við kynforeldra og aðra sem eru því nákomnir. Kynforeldrar eiga með sama hætti rétt á umgengni við barn sitt samkvæmt 2. mgr. sömu lagagreinar, nema umgengni sé bersýnilega andstæð hagsmunum og þörfum barnsins og ósamrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt er að með ráðstöfun þess í fóstur. Við mat á þessu skal meðal annars taka tillit til þess hversu lengi fóstri er ætlað að vara. Samkvæmt 3. mgr. lagagreinarinnar skal taka afstöðu til umgengni barns, sem ráðstafað er í fóstur, við foreldra og aðra nákomna og skal taka mið af því hvað þjóni best hagsmunum barnsins. Samkvæmt 4. mgr. sömu lagagreinar hefur barnaverndarnefnd úrskurðarvald um ágreiningsefni er varða umgengni barns við foreldra og aðra nákomna, hvort sem það varðar rétt til umgengni, umfang umgengnisréttarins eða framkvæmd.

Það er meginregla í barnaverndarstarfi að hagsmunir barns skuli ávallt vera í fyrirrúmi og beita skuli þeim ráðstöfunum sem barni eru fyrir bestu. Við úrlausn þessa máls ber því að líta til þeirrar stöðu sem drengurinn er í. Það er gert til að unnt sé að taka ákvörðun um umgengni kæranda við drenginn á þann hátt að hún þjóni hagsmunum hans best, sbr. 3. mgr. 74. gr. bvl.

Samkvæmt því sem fram kemur í framangreindum lagaákvæðum ber að leysa úr kröfum kæranda með tilliti til þess hvað þjónar hagsmunum drengsins best með stöðu hans að leiðarljósi, en fóstrinu er ætlað að vara til 18 ára aldurs. Í máli drengsins er því ljóst að ekki er stefnt að því að hann fari aftur í umsjá kæranda. Umgengni kæranda við drenginn þarf því að vera við hæfi miðað við aðstæður og samrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt var að með ráðstöfun hans í varanlegt fóstur.

Úrskurðarnefnd velferðarmála telur að við úrlausn málsins verði að líta til þess hvaða hagsmuni drengurinn hefur af umgengni við kæranda. Það séu lögvarðir hagsmunir drengsins að búa við öryggi, stöðugleika og ró í fóstrinu þannig að þroskamöguleikar hans séu sem best tryggðir. Hann þarf að fá svigrúm til að tengjast fósturfjölskyldunni og að umgengni valdi sem minnstri truflun. Þá verður heldur ekki annað ráðið en að drengnum líði vel í fóstrinu og ekkert bendir til þess að hann hafi þörf fyrir breytingar. Hvað varðar umgengni við kæranda er ekki verið að reyna að styrkja þau tengsl, heldur viðhalda þeim tengslum sem þegar eru fyrir hendi, ekki síst í þeim tilgangi að drengurinn þekki uppruna sinn. Samkvæmt hinum kærða úrskurði er drengurinn með greiningar um ódæmigerða einhverfu, málskilningsröskun, athyglisbrest með ofvirkni og álag í félagsumhverfi. Hann er undir eftirliti barnageðlæknis og tekur meðal annars inn lyf vegna fyrrgreindra greininga. Úrskurðarnefnd velferðarmála telur með hliðsjón af framangreindu að drengurinn hafi ekki forsendur til að meta hvernig umgengni skuli best háttað við kæranda eins og ráða má af skýrslu talsmanns.

Þegar allt framangreint er virt er það mat úrskurðarnefndarinnar að það þjóni hagsmunum drengsins best við núverandi aðstæður að umgengni hans við kæranda verði á þann hátt sem ákveðið var með hinum kærða úrskurði. Er þá litið til þeirrar stöðu sem drengurinn er í samkvæmt því sem lýst er hér að framan og þess að umgengni í því umhverfi sem raskar ekki ró drengsins verður að teljast til þess fallin að stuðla að því að hann nái að þroskast og dafna sem best.

Því verður að telja að umgengnin hafi verið ákveðin í samræmi við þau sjónarmið sem leggja ber til grundvallar samkvæmt 2., 3. og 4. mgr. 74. gr. bvl. þegar umgengni barns í varanlegu fóstri er ákveðin. Með vísan til alls þess, sem að framan greinir, ber að staðfesta hinn kærða úrskurð Barnaverndarnefndar B.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Úrskurður Barnaverndarnefndar B frá 10. desember 2021 um umgengni D við A, er staðfestur.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Kári Gunndórsson