Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 704/2021

Mánudaginn 2. maí 2022

A

gegn

Barnaverndarnefnd B

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Björn Jóhannesson lögfræðingur og Guðfinna Eydal sálfræðingur.

Með kæru, dags. 28. desember 2021, kærði C lögmaður, f.h. A, til úrskurðarnefndar velferðarmála úrskurð Barnaverndarnefndar B frá 1. desember 2021 vegna umgengni hennar við dóttur sína, D.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Stúlkan D er X ára gömul og er nú í varanlegu fóstri hjá fósturforeldrum sínum. Kærandi er kynmóðir stúlkunnar og var hún að kröfu Barnaverndarnefndar B svipt forsjá dóttur sinnar með dómi Héraðsdóms F þann 29. apríl 2019 sem Landsréttur staðfesti með dómi þann 4. október 2019.

Mál stúlkunnar var tekið fyrir á fundi Barnaverndarnefndar B. Á þeim fundi lá fyrir greinargerð starfsmanna barnaverndar, dags. 25. nóvember 2021. Úrskurður var kveðinn upp í málinu þann 1. desember 2021. Úrskurðarorð hins kærða úrskurðar er svohljóðandi, auk þess sem þar er bent á kæruheimild til úrskurðarnefndar velferðarmála:

„Barnaverndarnefnd B ákveður að móðir A skuli njóta umgengni við börnin D og E þá daga sem börnin dvelji í G og út frá þeim reglum sem G hefur sett móður. 

Skipulögð verðu[r] umgengni í eitt skipti að sumri, þegar G er í sumarleyfi utan G í eitt skipti, tvær klukkustundir undir eftirliti starfsmanna barnaverndarnefndar.“

Kærandi lagði fram kæru hjá úrskurðarnefnd velferðarmála þann 28. desember 2021. Með bréfi úrskurðarnefndar velferðarmála, dags. 3. janúar 2022, var óskað eftir greinargerð Barnaverndarnefndar B ásamt gögnum málsins. Greinargerð Barnaverndarnefndar B barst nefndinni þann 4. febrúar 2022 og með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 7. febrúar 2022, var hún send lögmanni kæranda til kynningar. Athugasemdir bárust frá kæranda þann 22. febrúar 2022 og voru þær sendar Barnaverndarnefnd B til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 23. febrúar 2022. Frekari athugasemdir bárust ekki. 

II.  Sjónarmið kæranda

Kærandi krefst þess aðallega að úrskurðinum verði hnekkt og að henni verði veitt umgengni við dóttur sína til jafns við kynföður barnsins. Til vara gerir kærandi þá kröfu að henni verði veitt umgengni við dóttur sína þannig að umgengni verði á vökutíma 14 daga í mánuði á heimili kæranda með þar til bærum stuðningi fagaðila og eftirliti. Þannig verði horft til þess að dóttir hennar verði á skóladögum keyrð að loknum skóladegi til kæranda sem hafi hana hjá sér til klukkan 20:00 þegar hún sé sótt og keyrð í G. Um helgar dvelji hún á heimili kæranda frá klukkan 10:00 til 20:00, laugardaga og sunnudaga. Til þrautavara sé þess krafist að kæranda verði veittur ríkari umgengnisréttur en úrskurðurinn kveði á um.

Kærandi kveðst hafa misst forræði barna sinna árið 2019 með dómi Landsréttar. Á undan því hafði dóttir kæranda verið vistuð utan heimilis frá því í nóvember 2017 ásamt öðrum systkinum sínum. Barnaverndarnefnd B hafi höfðað forsjársviptingarmálið gegn kæranda og kynföður stúlkunnar og tveggja annarra barna þeirra saman. Fyrir héraðsdómi hafi kynfaðir samþykkt kröfur barnaverndarnefndar um forsjá barnanna og hafi hann því ekki látið málið til sín taka fyrir dómstólum. Á þeim tímapunkti hafi börnin þrjú verið vistuð í tímabundnu fóstri hjá föðurforeldrum, en þar hafi kynfaðir búið eftir að sambúð kæranda og hans lauk og búi þar enn.  

Forsjárhæfnismat hafi verið unnið af H í október 2018 þar sem forsjárhæfni beggja foreldra hafi verið dregin í efa og hafi kynfaðir komið síst betur út í því mati en kærandi.

Frá því að stúlkan ásamt tveimur systkinum sínum hafi verið tekin af heimilinu hafi kynfaðir haft fasta búsetu heima hjá foreldrum sínum sem  séu samkvæmt fóstursamningi fósturforeldrar barnanna.  Kynfaðir hafi því ótakmörkuð og eftirlitslaus samskipti  við dóttur sína og hin börnin sín án nokkurra takmarkana, eftirlits eða skilyrða af hálfu Barnaverndarnefndar B  og upplýst hafi verið að aldrei hafi verið gerður umgengnissamningur við kynföður eða úrskurðað um umgengni hans við neitt af börnunum né heldur fyrrum stjúpdóttur sína, dóttur kæranda, sem hann eigi einnig í miklum samskiptum við þar sem hún sé vistuð hjá dóttur móðursystur hans. Á sama tíma hafi umgengni kæranda við dóttur sína og önnur börn sín verið settar miklar og íþyngjandi skorður við niðurlægjandi aðstæður þar sem hún fái að hitta hana 7 til 10 daga í mánuði þegar hún sé ásamt bróður sínum í hvíldarinnlögn í G. Með bréfi, dags. 20. september 2021, hafi kærandi óskað eftir breyttri umgengni við dóttur sína og son sinn, þannig að hún yrði til jafns við þá umgengni sem kynfaðir hafi við börnin. Þann 25. nóvember 2021 hafi Barnaverndarnefnd B lagt fram greinargerð þar sem fram hafi komið afstaða hennar til áframhaldandi umgengni kæranda við börnin og hafi sú tillaga sem fram kom í greinargerðinni verið staðfest í hinum kærða úrskurði. Kærandi hafi andmælt greinargerðinni með bréfi sem lagt hafi verið fram á fundi nefndarinnar þann 1. desember 2021. Í andmælabréfi kæranda hafi komið fram að hún legði til að hún fengi að njóta umgengni við börnin á heimili sínu eftir nánar tiltekinni áætlun og sé samhljóða varakröfu þeirri sem hér sé uppi. Með úrskurði barnaverndarnefndar þann 1. desember 2021 hafi tillögu kæranda um umgengni verið hafnað, sbr. það sem fram komi í úrskurðarorði. 

Mismunun á grundvelli uppruna

Kærandi byggi á því að ákvörðun nefndarinnar endurspegli mismunun á grundvelli uppruna og þjóðernis. Kærandi sé fædd og uppalin á I þar sem hún hafi búið við mikla fátækt og fengið afar takmarkaða menntun og skólagöngu, þannig að hún sé vart læs og skrifandi. Hún hafi komið til Íslands sem au pair og hafi búið á Íslandi í tæp tuttugu ár þar sem hún sinni láglaunastörfum í heilbrigðis- og þjónustugeiranum. Að mati kæranda sé skýrasta dæmið um þá mismunun sú staðreynd að þrátt fyrir að bæði hún og kynfaðir barnanna hafi verið svipt forsjá á grundvelli sömu lagagreina og sömu málsatvika samkvæmt stefnu í málinu og séu metin með álíka slaka foreldra- og forsjárhæfni í niðurstöðum forsjárhæfnismats, þá njóti kynfaðir takmarkalausrar og eftirlitslausrar umgengni við börnin á heimili sínu og þeirra þar sem hann sé búsettur hjá foreldrum sínum sem séu fósturforeldrar barnanna á meðan kærandi fái ekki að umgangast börnin nema afar takmarkað, alltaf undir eftirliti, utan heimilis og inni á heilbrigðisstofnun. Í greinargerð fósturforeldra komi fram að kynfaðir aðstoði þau við uppeldi og umönnun barnanna. Það tækifæri fái kærandi ekki vegna þess hvernig umgengni sé háttað. Að mati kæranda girði 65. gr. stjórnarskrár Íslands og ákvæði í mannréttindasáttmálum fyrir það að barnaverndarnefnd geti úrskurðað um umgengi hennar við börnin þannig að staða foreldra sé gerð svo ójöfn, án þess að fullnægjandi rökstuðningur sé fyrir hendi. Til að ákvörðun um umgengni kæranda sé í samræmi við lög, verði hún skilyrðislaust að taka mið af jafnræðisreglum. Sú ákvörðun sem tekin hafi verið með hinum kærða úrskurði sé því ólögmæt.

Kynfaðir barnanna sé íslenskur og sé það fordæmalaust að íslenskur forsjársviptur faðir fái slíka sérmeðferð hjá barnaverndaryfirvöldum á meðan móðir af erlendum uppruna séu sett afar íþyngjandi skilyrði í lítilsvirðandi umhverfi til að rækja afar takmarkaða umgengni. Þá liggi ekki fyrir neinn rökstuðningur um á hverju mismunun þessi sé byggð og hvernig hún styðji við hagsmuni barnanna. Engin gögn liggi fyrir í málinu um að það sé hagsmunum barnanna fyrir bestu að vera í stöðugum og miklum samskiptum og návist við kynföður en mjög takmörkuðum við kæranda. Þar sem eini augljósi munurinn á stöðu kynföður og kæranda sé uppruni þeirra virðist sem kynfaðir njóti íslensks uppruna síns en kærandi þurfi að líða fyrir að vera af erlendu bergi brotin. Kærandi vísi til þess að mismunun á grundvelli þjóðernis eða uppruna sé andstæð 65. gr. stjórnarskrárinnar, jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og banni við mismunun samkvæmt 14. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

Með ákvörðun sinni líti nefndin jafnframt fram hjá mikilvægi þess fyrir börn kæranda að þekkja menningarlegan bakgrunn sinn. Kærandi sé sem fyrr segi frá I og móðurmál hennar sé eitt þeirra tungumála sem þar séu töluð. Í óheftum og einlægum samskiptum á heimili kæranda myndu skapast mun æskilegri og betri aðstæður til að kærandi og börn hennar gætu átt í samskiptum um menningarlega arfleifð barnanna og til að kynnast tungumáli og siðum kæranda.

Mismunun á grundvelli tungumálakunnáttu

Kærandi sé ekki innfæddur Íslendingur og tali ekki íslensku og litla ensku og skrifi hvorugt tungumálið. Af þeim sökum sé mikilvægt að barnaverndaryfirvöld komi til móts við hana í öllum samskiptum og við málsmeðferð. Við meðferð máls þessa fyrir Barnaverndarnefnd B hafi verið útvegaður túlkur sem hafi verið enskumælandi. Kærandi mótmæli því að ekki hafi verið fundinn túlkur sem hafi talað móðurmál hennar, Í, en það hefði verið hægt að reyna að finna túlk sem gæti þýtt á milli Í og ensku. Um 17 milljónir manna hafi Í að móðurmáli og algengt sé nú á dögum að túlkar vinni í gegnum internetið með notkun fjarfundabúnaðar, en einnig væri símatúlkun möguleg. Kærandi telji að nefndin hafi ekki sinnt skyldu sinni til að reyna að útvega túlk sem hafi talað móðurmál hennar, en slíkt sé að sjálfsögðu grundvallarforsenda þess að kærandi hefði getað tekið þátt í málsmeðferðinni á jafnræðisgrundvelli og að tryggt væri að réttar upplýsingar bærust til hennar og að afstaða hennar og athugasemdir kæmust til skila á réttan og skýran hátt. Þannig fái hún ekki fjárhagsstyrk til að greiða fyrir þýðingar á dómskjölum og hafi því nú sem ætíð verið mismunað á þeim grundvelli að hún tali illa og litla íslensku og ensku. 

Ófullnægjandi rökstuðningur og rannsóknarregla

Kærandi hafi fundið að því við meðferð máls fyrir nefndinni að eftir veru í búsetuúrræðinu G væru börn hennar gjarnan með áverka og illa hirt hvað varði til dæmis bleyjuskipti og tannburstun en kærandi hafði tekið myndir af áverkunum og umhirðunni og lagt þær fram fyrir nefndinni. Af þeirri ástæðu hafi kærandi talið umönnun og aðbúnað barnanna í G ekki nægilega góðan og ekkert væri því til fyrirstöðu að hún gæti gætt þeirra jafn vel eða betur á sínu heimili með stuðningi. Í úrskurði nefndarinnar komi fram að rætt hafi verið við félagsráðgjafa sem hafi án rökstuðnings eða gagna nefnt að börnin væru í meiri hættu að slasa sig sem gæti skýrt áverka. Ekki komi fram að nefndin hafi rannsakað þessar ásakanir neitt frekar og hafi látið þessar skýringar gott heita. Þó hafi ásakanir kæranda verið studdar gögnum. Hvorki virðist sem kannað hafi verið með nokkrum hætti hvort starfsmenn G eða fósturforeldrar barnanna kannist við þá áverka sem ljósmyndir teknar af kæranda sýni né hvaða skýringar eða atvik kunni að vera að baki þessum áverkum, ef undan séu talin ummæli félagsráðgjafa sem séu frekar almenns eðlis og virðast byggð á vangaveltum eða tilgátu frekar en reynslu af atvikum eða gögnum. Að mati kæranda sé þessi málsmeðferð af hálfu barnaverndarnefndar ófullnægjandi. Hún feli í sér brot á rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga, sbr. 41. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, sem og meginreglu barnaréttar um að við allar ákvarðanir í málefnum barna séu hagsmunir barnanna hafðir í fyrirrúmi.

Jafnræðisregla

Bæði kærandi og kynfaðir barnanna hafi verið svipt forsjá og hafi þau bæði verið metin sem óhæfir foreldrar samkvæmt forsjármati. Kynfaðir barnanna hafi samþykkt kröfu barnaverndaryfirvalda undir rekstri máls en kærandi ekki og því hafi kynfaðir verið sviptur forsjá á grundvelli 25. gr. barnaverndarlaga en kærandi á grundvelli 29. gr. sömu laga. Þó að mismunandi lagagrein hafi legið að baki forsjársviptingu hvors þeirra um sig séu lögin skýr um það að þau séu bæði forsjársvipt og í upprunalegri stefnu sé byggt á sömu lagagrein og sambærilegum málsatvikum til stuðnings forsjársviptingarkröfu. Kærandi telji það því andstætt jafnræðisreglu, sbr. 65. gr. stjórnarskrárinnar, og rétti barns til umgengni við báða foreldra sína ef það samrýmist hagsmunum þess samkvæmt 70. gr., sbr. 74. gr. barnaverndarlaga, að kærandi hafi mjög takmarkaða umgengni við börnin en kynfaðir þeirra sem hafi sömu lagalegu stöðu geti haft við þau ótakmörkuð samskipti og umgengni þar sem hann búi á og sé með lögheimili á heimili barnanna þar sem þau séu fóstruð. Kærandi njóti ekki jafnræðis við kynföður barnanna á meðan sú staða sé uppi að ekki hafi verið gerður umgengnissamningur við kynföður eðaumgengni hans við börnin settar skorður með öðrum hætti. Þá hafi kærandi bara notið umgengni utan eigin heimilis og ávallt undir eftirliti á meðan umgengni forsjársvipts kynföður sé ótakmörkuð, eftirlitslaus og fari fram á heimili hans að hans geðþótta. Kærandi telji eðlilegt að hún fái að njóta sambærilegs umgengnisréttar og kynfaðir hafi, enda hafi engin rök eða gögn verið sett fram sem styðji að það sé andstætt hagsmunum barnanna að umgangast kæranda en hagstætt að umgangast kynföður meira. Kærandi vísi til þess að samkvæmt 65. gr. stjórnarskrárinnar og 14. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu eigi hún að njóta jafns réttar og aðrir sem eins sé ástatt um.

Meðalhófsregla og ólögmætt valdframsal

Kærandi telji það andstætt meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga, að meina henni að njóta umgengni við börn sín á eigin heimili. Að mati kæranda sé þar um að ræða meira íþyngjandi takmörkun á umgengni hennar og á réttindum barna til heimilislífs með móður en þörf sé á. Sú tillaga kæranda um umgengni við börnin á heimili sínu, sem hafnað hafi verið af nefndinni, hafi verið hófleg. Lagt hafi verið til að sonur og dóttir kæranda væru í umgengni til skiptis á heimili kæranda þannig að kærandi sinnti aðeins öðru þeirra í senn. Þetta fyrirkomulag hafi verið lagt til svo að kærandi gæti veitt hvoru barnanna um sig fullan stuðning, umhyggju og eftirtekt í ljósi fötlunar þeirra og þarfa. Í umgengni á heimili sínu gæti kærandi boðið börnunum upp á raunverulegt heimilislíf með móður sinni á dagtíma hluta hvers mánaðar en börnin nytu samt umönnunar og eftirlits í G utan þess tíma. Að mati kæranda sé höfnun nefndarinnar á því að samþykkja þessa ráðstöfun strangari ráðstöfun en nauðsynleg sé til að ná fram því sameiginlega markmiði aðila að börnin geti notið umgengni og samvista við báða foreldra sína. Kærandi byggi á því að við mat á því hvernig meðalhófsreglan hafi verið virt í meðferð máls hennar þá þurfi að svara því hvort og hvaða málefnalegu ástæður það séu sem liggi eða hafi legið að baki þeirri ákvörðun Barnaverndarnefndar B að mismuna foreldrum með jafn afgerandi hætti og raun sé þegar komi að umgengni þeirra við börnin. Því hafi Barnaverndarnefnd B ekki svarað. 

Kærandi byggi á því að barnaverndarnefnd hafi látið undan freistni með því að velja það úrræði sem sé þægilegra og ódýrara fyrir barnavernd þegar úrskurðað sé um umgengi við stúlkuna. Í þeim tilvikum þar sem ekki verði komist hjá því að taka íþyngjandi ákvörðun, eins og klárlega sé um að ræða í þessu máli, beri stjórnvaldi að velja það úrræði sem vægast sé þó að oft hafi það í för með sér meiri kostnað og fyrirhöfn að beita því úrræði sem vægast sé og því geti það verið freistandi fyrir barnaverndarnefnd að velja ekki vægasta úrræðið, en það sé óheimilt að láta valið ráðast af því að komast megi hjá fyrirhöfn. Í þá gryfju falli Barnaverndarnefnd B þegar hún úrskurði að umgengni við dóttur kæranda skuli vera í G og samkvæmt þeim reglum sem G setji. Þar sé einnig um óheimilt valdframsal að ræða þar sem ekki verði séð hvaða stjórnsýslulegu stöðu G hafi til að móta réttindi og skyldur kæranda í umgengni við dóttur sína. 

Kærandi geri athugasemdir við að úrskurðað hafi verið í einu lagi í sama úrskurði um börnin, en þann 20. september 2021 hafi kærandi sent tvö aðskilin kröfubréf til barnaverndarnefndar um umgengni við börnin. Þetta sé gert án nokkurs rökstuðnings, en ólík staða barnanna með tilliti til aldurs, fötlunar og þróunar sjúkdóms þeirra kunni hæglega að valda því að ólík sjónarmið eigi við um umgengni kæranda við þau. Því sé ámælisvert með tilliti til hagsmuna barnanna að kveða upp úrskurð um umgengi þeirra við kæranda í einum og sama úrskurðinum. 

Í athugasemdum kæranda, dags. 22. febrúar 2022, kemur fram að kærandi telji Barnaverndarnefnd B ekki fara með rétt mál þegar hún haldi því fram að börnunum hafi verið tryggð ríkuleg umgengni við kæranda og að kærandi hafi getað farið og átt umgengni við þau þegar henni henti á þeim tímum sem þau dvelji þar. Umgengni barnanna við kæranda hafi verið settar miklar og íþyngjandi skorður þar sem hún fái einungis að hitta börnin í 7 til 10 daga í mánuði. Kærandi telji þar með ekki rétt að halda því fram að um ríkulega umgengni sé að ræða, enda sé tilgangur kærunnar að umgengni verði rýmkuð.

Barnaverndarnefnd byggi rökstuðning sinn meðal annars á því að kærandi hafi verið metin óhæf til þess að annast börn sín á tveimur dómstigum. Í því samhengi sé bent á að niðurstaða þeirra mála sem barnaverndarnefnd vísi til er sú að kærandi hafi verið metin óhæf til að fara með forsjá barnanna en ekki umgengni. Því sé um fullmikla einföldun að ræða að segja að kærandi hafi verið óhæf til að annast börnin sín, enda hafi hún í þeirri umgengni sem hún hafi núna við börnin á grundvelli umgengnissamnings, sem Barnaverndarnefnd B hafi gert við hana, hjálpað til við að annast börnin sín og geri það af alúð. Ljóst sé að barnaverndarnefnd hefði tæpast gert slíkan samning við kæranda ef hún væri algjörlega óhæf til að sinna börnunum og umgangast þau.

Í kæru hafi verið fjallað um þá mismunun sem kærandi hafi orðið fyrir, annars vegar á grundvelli tungumálakunnáttu og hins vegar á grundvelli uppruna. Í greinargerð barnaverndarnefndar kemur fram að nefndin telji að nægilega hafi verið komið til móts við kæranda hvað varði tungumál með því að leyfa henni að mæta sjálf með þann stuðning sem hún vilji. Ljóst sé að með því sé verið að setja ábyrgðina yfir á kæranda sem geti ekki samrýmst skyldu stjórnvalds að tryggja að málsaðili geti tekið þátt í málsmeðferð á jafnræðisgrundvelli. Kærandi telji skýrt að sér hafi verið gróflega mismunað á grundvelli uppruna og sjáist það einna skýrast í því hvernig komið sé fram við hana í samanburði við kynföður barnanna. Foreldrarnir hafi báðir verið sviptir forsjá og mál rekið gegn þeim á grundvelli sömu lagagreina, en þrátt fyrir það hafi kynfaðir barnanna fengið að njóta takmarkalausrar og eftirlitslausrar umgengni við börnin á heimili sínu og þeirra á meðan kærandi fái ekki að umgangast börnin nema afar takmarkað, alltaf undir eftirliti, utan heimilis og inni á heilbrigðisstofnun. Eini augljósi munurinn á kæranda og kynföður barnanna sé sá að uppruni þeirra sé ekki hinn sami, en kynfaðir sé íslenskur og kærandi af erlendu bergi brotin. Kærandi sæti því óþarflega íþyngjandi takmörkunum á umgengni sinni við börnin en hún hafi þó sett fram hóflegar kröfur og sé tilbúin til að fá eftirlit og stuðning við umönnun til þess að tryggja að umgengni hennar við börnin verði við góðar og öruggar aðstæður.

Varðandi ásakanir kæranda um vanrækslu starfsmanna bendi kærandi á að með því að ýta þessum ásökunum frá án nánari skoðunar sé barnaverndarnefnd ekki að sinna rannsóknarskyldu sinni. Þá geti það ekki talist nægilega góð ástæða að líta fram hjá þessum ásökunum einungis á grundvelli þess að enginn annar hafi borið slíkar ásakanir fram, enda hafi fjöldi ásakana ekkert með það að gera hvort þær eigi sér næga stoð í raunveruleikanum. Kærandi hafi lagt fram myndir sem sönnunargögn máli sínu til stuðnings svo að ljóst sé að þessar ásakanir séu ekki úr lausu lofti gripnar. Samkvæmt rannsóknarreglu barnaverndarlaga og stjórnsýslulaga, sbr. 41. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sé lögð sú skylda á stjórnvald að upplýsa mál nægilega vel áður en ákvörðun sé tekin í því. Þá þurfi sérstaklega að gæta vel að því að mál sé nægjanlega vel rannsakað áður en barnaverndarnefnd taki íþyngjandi ákvörðun gegn vilja aðila, sbr. athugasemdir með 41. gr. barnaverndarlaga í frumvarpi til barnaverndarlaga. Ákvörðun um takmörkun á umgengni sé íþyngjandi ákvörðun fyrir aðila og ljóst að barnaverndarnefnd hafi ekki sinnt þessari rannsóknarskyldu sinni í samræmi við það sem lög mæli fyrir um.

III.  Sjónarmið Barnaverndarnefndar B

Í greinargerð Barnaverndarnefndar B kemur fram að af hálfu Barnaverndarnefndar B sé þess krafist að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Vísað sé til málsatvika eins og þeim sé lýst í hinum kærða úrskurði sem og forsendna hans. Þar komi fram að dóttir kæranda sé greind með […]. Þar af leiðandi sé umönnun hennar bæði umsvifamikil og krefjandi. Í henni felist mjög sérhæfð þjónusta, sérstök tæki og lyfjagjöf. Það sé því einstaklega mikilvægt að tryggja öryggi og umönnun stúlkunnar.

Dóttir kæranda gangi í J og dvelji í G, hvíldardvöl Landspítalans fyrir fötluð og langveik börn, í um vikutíma mánaðarlega. Samkomulag hafi verið við kæranda um að hún njóti umgengni við dóttur sína og son sinn þá daga sem þau séu í G. Kærandi hafi því getað farið þá daga sem börnin séu í G og átt umgengi við þau þegar henni henti á þeim tímum sem þau dvelji þar.

Barnaverndarnefnd B vísi til þess að kærandi hafi verið metin óhæf til þess að annast börn sín á tveimur dómstigum og komi meðal annars fram í dómi Héraðsdóms F, dags. 29. apríl 2019, að kærandi sé greind með persónuleikaröskun og slaka greind. Fram komi í dóminum að innsæisleysi kæranda sé mikið og ekki verði séð að kærandi geti sinnt þörfum barna sinna með ásættanlegum hætti eða tryggt öryggi þeirra. Í niðurstöðum forsjárhæfnismats um tengsl kæranda við börn sín, andlegt heilsufar hennar og áhrif þess á umönnun barnanna komi fram að persónuröskun kæranda endurspegli mjög óstöðugt geðbrigði sem feli meðal annars í sér lítið úthald, takmarkaða sjálfsstjórn, takmarkaða yfirsýn, auk tilhneigingar til ofbeldis sem aukist undir álagi. Kærandi hafi sýnt af sér erfiða og krefjandi hegðun og geti því ekki hver sem er sinnt eftirliti eða aðstoðað í umgengni hennar við börnin. Samkvæmt upplýsingum frá G þurfi að fara varlega að kæranda og taki hún leiðbeiningum illa.

Það sé mat fósturforeldra stúlkunnar að það þjóni alls ekki hagsmunum hennar að umgengni fari fram á heimili kæranda. Það liggi fyrir að börnunum hafi verið bein hætta búin þegar þau hafi dvalið á heimili kæranda og að núverandi fyrirkomulag hafi verið sett með þeirra hagsmuni að leiðarljósi og tryggi öryggi þeirra best. Fósturforeldrar bendi á að umönnun barnanna hafi gengið vel að undanförnu og greinilegar framfarir hafi átt sér stað hjá þeim báðum. Vel hafi gengið að halda niðri ákveðnum sjúkdómseinkennum (flogaköstum) með reglulegri lyfjagjöf sem þau telji hættu á að gæti raskast ef breyting verði á tilhögun á umgengni.

Afstaða stúlkunnar sé ekki skýr þar sem hún geti ekki tjáð sig. Talsmaður hafi hitt hana og skoðað aðstæður á heimili hennar og á þeim stöðum sem hún fari í sólarhringsþjónustu. Stúlkunni hafi virst líða vel á öllum stöðum og þörfum hennar virst vel sinnt.

Hvað varði ásakanir kæranda um vanrækslu starfsmanna G bendi Barnaverndarnefnd B á þá staðreynd að enginn annar aðili hafi haldið fram slíkum ásökunum, hvorki starfsmenn barnaverndar, fósturforeldrar né talsmaður barnanna. Barnaverndarnefnd B telji því lítið hæft í þeim ásökunum en jafnframt ætti slík kvörtun að beinast að Landspítalanum. Þá vilji starfsmenn barnaverndar koma því á framfæri að ávallt hafi verið reynt að komast til móts við þarfir kæranda hvað varði túlkun. Erfiðlega hafi reynst að finna túlk sem geti þýtt Í þótt leitað hafi verið til túlkaþjónustu. Kæranda hafi því ávallt verið heimilt að taka með sér stuðningsaðila á fundi til að tryggja skilning kæranda og að stuðningsaðili hafi skilning á stöðu kæranda. Auk þess hafi kærandi  notið aðstoðar lögmanna.

Barnaverndarnefnd B telji það ekki samrýmast hagsmunum stúlkunnar að verða við kröfum kæranda um breytingar á umgengni. Það sé beinlínis andsætt markmiðum, sem stefnt sé að með varanlegu fóstri, sem séu að tryggja til frambúðar umönnun, öryggi og stöðugleika í lífi barns innan fósturfjölskyldu. Í G sé stúlkunni tryggð ríkuleg umgengni við kæranda og þar sé einnig réttur aðbúnaður og fagmenntað fólk til staðar til að aðstoða kæranda við umönnun. Barnaverndarnefnd B telji mikilvægt að tryggja öryggi stúlkunnar með því að umgengni fari fram í G.

Við ákvörðun sína hafi barnaverndarnefndin horft til hagsmuna barnsins, umsagnar fósturforeldra og þess markmiðs sem stefnt skuli að í varanlegu fóstri sem sé að börnin aðlagist fósturheimili sínu sem best og tengist fósturfjölskyldu sinni. Umgengni þurfi að þjóna hagsmunum barnsins, sbr. 2. 3. og 4. mgr. 74.gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Umgengni í varanlegu fóstri sé í þeim tilgangi að barn þekki uppruna sinn en ekki í þeim tilgangi að viðhalda eða mynda ný tengsl.

Með vísan til alls, sem hér að ofan greinir, er ítrekuð sú krafa barnaverndarnefndar að úrskurður nefndarinnar verði staðfestur.

IV. Afstaða fósturforeldra

Í hinum kærða úrskurði kemur fram að fósturforeldrar mótmæli kröfum kæranda um að börnin komi til hennar í stað þess að nýta vistun í G eða K. Fósturforeldrar telji mikilvægt að horfa til hagsmuna barnanna við ákvörðun í málinu og benda á að dvöl í G hafi verið sett upp fyrir börnin og fósturforeldra. Fósturforeldrar séu mótfallin því að dvöl í G verði miðuð út frá því sem henti móður. Fósturforeldrar vilji að fyrirkomulag umgengni verði áfram hin sama, þ.e. að móðir njóti umgengni við börnin í G þegar þau dvelji þar.  

V. Afstaða barns

Stúlkan getur ekki tjáð vilja sinn sökum fötlunar og því er afstaða hennar ekki skýr. Talsmaður hitti hana þann 23. október 2021, 28. október 2021 og 4. nóvember 2021 og skoðaði aðstæður á heimili hennar og á þeim stöðum sem hún fer í sólarhringsþjónustu. Að mati talsmanns virtist stúlkunni líða vel á þeim stöðum og þörfum hennar virtist vel sinnt.

VI.  Niðurstaða

D er X ára gömul stúlka sem lýtur forsjá fósturforeldra. Kærandi er kynmóðir stúlkunnar.

Kærandi telur að málsmeðferðarreglur hafi verið brotnar við meðferð málsins. Hún álítur að barnaverndaryfirvöld hafi gerst brotleg við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 1. mgr. 41. gr. bvl. Þá telur kærandi úrskurðinn brjóta í bága við meðalhófsreglu 7. mgr. 4. gr. bvl. og jafnræðisreglu 6. mgr. 4. gr. bvl.

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Sama regla kemur fram í 1. mgr. 41. gr. bvl., en þar segir að barnaverndarnefnd skuli sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Það fer eftir eðli máls og gildandi réttarheimildum hverju sinni hverra upplýsinga barnaverndarnefnd beri að afla um viðkomandi mál til þess að rannsókn teljist fullnægjandi. Í málinu liggja meðal annars fyrir upplýsingar frá Ráðgjafar- og greiningarstöð, forsjárhæfnimat, talsmannsskýrslur, upplýsingar frá hjúkrunardeildarstjóra G, umsögn fósturforeldra og greinargerð starfsmanna barnaverndar. Úrskurðarnefndin telur samkvæmt þessu að barnaverndarnefnd hafi aflað þeirra upplýsinga og gagna sem máli skiptu við meðferð málsins og verður því að telja að rannsókn málsins hafi að því leyti verið fullnægjandi, sbr. 1. mgr. 41. gr. bvl. og 10. gr. stjórnsýslulaga.

Kærandi byggir á því að Barnaverndarnefnd B hafi framselt vald til G þegar nefndin hafi úrskurðað að umgengni kæranda við dóttur sína skyldi vera í G og samkvæmt þeim reglum sem G setji. Fyrir liggur að G er hluti af barnaþjónustu Landspítalans sem um gilda almennar reglur. Því til viðbótar liggur fyrir að settar voru á árinu 2020 sérstakar reglur fyrir kæranda í umgengni og verður ekki annað ráðið af þeim en að um sé að ræða eðlilegar reglur sem taki mið af aðstæðum og þörfum stúlkunnar. Af því leiðir að úrskurðarnefndin gerir ekki athugasemdir við að kærandi þurfi að fylgja þeim reglum sem settar hafi verið. Því felst úrskurðarnefndin ekki á að um valdframsal sé að ræða. Þá gerir úrskurðarnefndin ekki athugasemdir við að Barnaverndarnefnd B hafi sameinað mál kæranda þar sem ekki verður séð af kæru að mismunandi sjónarmið eða rökstuðningur hafi verið fært fram af hálfu kæranda varðandi umgengni kæranda við hvort barn fyrir sig.

Kærandi vísar til þess í kæru sinni að jafnræðis hafi ekki verið gætt við meðferð málsins, meðal annars  að henni hafi verið mismunað á grundvelli þjóðernis eða uppruna sem hafi meðal annars komið fram í því að hún hafi ekki fengið þá aðstoð og leiðbeiningar á sínu tungumáli. Að mati úrskurðarnefndar er ekkert í gögnum málsins sem gefur tilefni til að ætla að kæranda hafi verið mismunað vegna ofangreindra atriða.

Þá hefur kærandi einnig vísað til þess að hún njóti ekki jafnræðis við kynföður barnanna hvað varðar umgengni. Vegna fyrrgreindra röksemda kæranda er til þess að líta að mál þetta tekur einungis til tilhögunar á umgengni kæranda við barn sitt með hliðsjón af hagsmunum barnsins og núverandi aðstæðum þess. Að mati úrskurðarnefndar getur umgengni föður við barnið ekki haft áhrif á það mat hvernig umgengni móður skuli hagað. Ekki verður því séð að við úrlausn málsins hafi verið vikið frá ákvæðum stjórnsýslulaga hvað þetta varðar, sbr. 11. stjórnsýslulaga um að gætt skuli jafnræðis í lagalegu tillliti við úrlaun málsins.

Með hinum kærða úrskurði frá 1. desember 2021 var ákveðið að kærandi hefði umgengni við stúlkuna þá daga sem hún dveldi í G og út frá þeim reglum sem G hafi sett kæranda. Þegar G væri í sumarleyfi yrði skipulögð umgengni í eitt skipti að sumri utan G, tvær klukkustundir undir eftirliti starfsmanna barnaverndar.

Kærandi krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hnekkt og henni verði veitt umgengni við dóttur sína til jafns við kynföður. Til vara þannig að kæranda verði veitt umgengni á vökutíma 14 daga í mánuði á heimili kæranda með þar til bærum stuðningi fagaðila og eftirliti. Þannig að hún verði á skóladögum keyrð að loknum skóladegi til kæranda sem hafi hana hjá sér til klukkan 20:00 þegar hún sé sótt og keyrð í G. Um helgar dvelji hún á heimili kæranda frá klukkan 10:00 til 20:00, laugardaga og sunnudaga. Til þrautavara krefjist kærandi þess að henni verði veittur ríkari umgengnisréttur en úrskurðurinn kveði á um.

Í greinargerð starfsmanna Barnaverndar B, dags. 25. nóvember 2021, kemur fram að mikilvægt sé að tryggja öryggi stúlkunnar með því að umgengni fari fram í G þar sem fagmenntað fólk starfi sem geti verið kæranda innan handar við umönnun stúlkunnar. Að mati starfsmanna barnaverndar þurfi að horfa til umgengninnar út frá hagsmunum stúlkunnar. Með því telja starfsmenn að kæranda sé tryggð rúm umgengni miðað við að um sé að ræða umgengni í varanlegu fóstri.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. bvl. á barn í fóstri rétt á umgengni við kynforeldra og aðra sem eru því nákomnir. Kynforeldrar eiga með sama hætti rétt á umgengni við barn sitt samkvæmt 2. mgr. sömu lagagreinar, nema umgengni sé bersýnilega andstæð hagsmunum og þörfum barnsins og ósamrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt er að með ráðstöfun þess í fóstur. Við mat á þessu skal meðal annars taka tillit til þess hversu lengi fóstri er ætlað að vara. Samkvæmt 3. mgr. lagagreinarinnar skal taka afstöðu til umgengni barns, sem ráðstafað er í fóstur, við foreldra og aðra nákomna og skal taka mið af því hvað þjóni hagsmunum barnsins best. Samkvæmt 4. mgr. sömu lagagreinar hefur barnaverndarnefnd úrskurðarvald um ágreiningsefni er varða umgengni barns við foreldra og aðra nákomna, hvort sem það varðar rétt til umgengni, umfang umgengnisréttarins eða framkvæmd.

Það er meginregla í barnaverndarstarfi að hagsmunir barns skuli ávallt vera í fyrirrúmi og beita skuli þeim ráðstöfunum sem barni eru fyrir bestu. Við úrlausn þessa máls ber því að líta til þeirrar stöðu sem stúlkan er í. Það er gert til að unnt sé að taka ákvörðun um umgengni hennar við kæranda á þann hátt að hún þjóni hagsmunum hennar best, sbr. 3. mgr. 74. gr. bvl.

Samkvæmt því, sem fram kemur í framangreindum lagaákvæðum, ber að leysa úr kröfum kæranda með tilliti til þess hvað þjónar hagsmunum stúlkunnar best með tilliti til stöðu hennar. Samkvæmt gögnum málsins er stúlkan í varanlegu fóstri hjá fósturforeldrum sínum og lýtur forsjá Barnaverndarnefndar B.

Samkvæmt gögnum málsins er stúlkan með […]. Stúlkan dvelur í G, hvíldardvöl Landspítalans fyrir fötluð og langveik börn, í um vikutíma mánaðarlega og í skammtímavistun í K í fjóra til sjö daga í mánuði. Samkvæmt niðurstöðu athugana hjá Ráðgjafar- og greiningarstöð, dags. 24. nóvember 2017, kemur fram að greiningar stúlkunnar […]. Þá kemur fram að föðurforeldrar hafi verið mikilvæg stoð á síðustu árum og að ljóst sé að umfang þeirrar þjónustu og umönnun sem stúlkan þurfi á að halda sé meira en foreldrar hennar ráði við. Í skýrslu talsmanns 8. nóvember 2021 kemur fram að stúlkan sé með hjálm til að verja höfuðið ef hún detti og að hún geti ekki tjáð sig öðruvísi en með hljóðum. Þá geti hún aldrei verið eftirlitslaus, það verði að passa að hvergi séu lausamunir sem hún geti komist í og það verði alltaf einhver fullorðinn að fylgjast með henni. Í bréfi L, deildarstjóra í G, dags. 22. nóvember 2021, segir að kærandi nái að sinna einu barni í einu en hún þurfi leiðbeiningar við umönnun og virðist ekki hafa nægjanlega innsýn í veikindi stúlkunnar og áhrif þeirra á hana. Kærandi vilji almennt fara eftir reglum í G en það þurfi aftur og aftur að minna hana á reglurnar. Hún virðist líka oft misskilja fyrirmæli og reyni að fá reglunum breytt og skilji ekki hvers vegna hún fái ekki að ráða meira varðandi umönnun stúlkunnar. Kærandi sé oft í miklu uppnámi vegna þess. Það þurfi að fara varlega að kæranda þar sem hún geti tekið leiðbeiningum illa og líti á það sem áfellisdóm yfir sér. Í sálfræðilegum álitsgerðum H sálfræðings, dags. 17. október og 2. nóvember 2018, um forsjárhæfni kæranda segir að kærandi falli í flokk vægrar þroskahömlunar. Persónuleikaröskun kæranda endurspegli mjög óstöðugt geðheilbrigði og feli meðal annars í sér lítið úthald, takmarkaða sjálfsstjórn, takmarkaða yfirsýn og slakt mat á atburðarásina, auk tilhneigingar til ofbeldis. Kærandi hafi sýnt að hún geti verið blíð og góð og sinnt örvun á afmarkaðan hátt í nokkurn tíma en eigi erfitt með að skipta yfir í heildræna örvun þar sem geta barna hennar sé bæði misjöfn og breytileg. Ljóst sé að börnin þurfi mun meiri og markvissari örvun en þá sem sé í boði hjá kæranda. Matsmaður telji að viðmót kæranda gagnvart þeim aðilum, sem nú þegar hafi komið inn á heimili hennar í tímans rás og viljað leiðbeina og veita uppeldisaðstoð, hafi almennt verið neikvætt og hún hafi ekki viljað með hana gera.

Ágreiningur í málinu lýtur að því hvar umgengni skuli fara fram en kærandi gerir kröfu um að umgengni fari fram á heimili hennar. Að mati barnaverndarnefndar sé stúlkan sett í töluverða hættu með því að fara á heimili kæranda í umgengni. Í G sé allur aðbúnaður sem stúlkan þurfi, aðstaða og rými fyrir hana til að hreyfa sig og aðstæður miðaðar út frá þörfum hennar. Stúlkan sé mikið fötluð og geti ekki tjáð sig og því sé enn mikilvægara að tryggja öryggi hennar. Það sé gert með því að umgengni fari fram í G þar sem starfsfólk sé til taks allan tímann sem kærandi njóti umgengni við stúlkuna. Fósturforeldrar vilja að fyrirkomulag umgengni verði áfram hið sama, þ.e. að kærandi njóti umgengni við stúlkuna í G þegar hún dvelji þar.

Samkvæmt því sem fram kemur í framangreindum lagaákvæðum ber að leysa úr kröfum kæranda með tilliti til þess hvað þjónar hagsmunum stúlkunnar best með tilliti til stöðu hennar. Forsenda hinnar kærðu ákvörðunar var sú að ekki væri stefnt að því að stúlkan færi aftur í umsjá kæranda og þarf umgengni kæranda við barnið því að vera við hæfi miðað við aðstæður og samrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt var að með ráðstöfun stúlkunnar í fóstur. Samkvæmt því, sem hér að framan greinir, felst úrskurðarnefndin á sjónarmið Barnaverndarnefndar B og telur að það þjóni hagsmunum stúlkunnar best við núverandi aðstæður að umgengni hennar við kæranda fari fram á þann hátt sem ákveðið var með hinum kærða úrskurði. Er þá litið til fötlunar stúlkunnar en með því að haga umgengni á þann hátt er það mat úrskurðarnefndarinnar að betur sé hægt að tryggja öryggi hennar og hagsmuni.

Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála að umgengni kæranda við stúlkuna hafi verið ákveðin í samræmi við þau sjónarmið sem leggja beri til grundvallar samkvæmt 2., 3. og 4. mgr. 74. gr. bvl. þegar umgengni barns í fóstri við foreldra er ákveðin og að barnaverndarnefndin hafi lagt mat á málið út frá hagsmunum stúlkunnar. Í því felst að gætt hafi verið meðalhófs og jafnræðis við úrlausn málsins. Með vísan til alls þess, sem að framan greinir, ber því að staðfesta hinn kærða úrskurð Barnaverndarnefndar B.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Úrskurður Barnaverndarnefndar B frá 1. desember 2021 varðandi umgengni D við A, er staðfestur.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Kári Gunndórsson