Mál nr. 69/2012

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

 Úrskurður

Mál þetta úrskurða Haukur Guðmundsson hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 27. júní 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 27. júní 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 14. maí 2012, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði fyrir mánuðina desember 2011, janúar 2012 og febrúar 2012 ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 13. júlí 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 24. júlí 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 3. ágúst 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Athugasemdir kæranda bárust úrskurðarnefnd með bréfi, dags. 8. ágúst 2012. 

I. Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að þann 20. júní 2012 hafi honum borist greiðsluáskorun frá Fæðingarorlofssjóði, dags. 14. maí 2012. Gerð hafi verið sú krafa að kærandi endurgreiði meintar ofgreiðslur frá Fæðingarorlofssjóði að fjárhæð X kr., auk 15% álags að fjárhæð X kr., samtals að fjárhæð X kr. Kærandi mótmæli endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs harðlega og krefst þess að ákvörðun sjóðsins verði felld úr gildi og til vara að 15% álag verði fellt niður.

Kærandi byggi báðar kröfur sínar á því að Fæðingarorlofssjóður túlki lög um fæðingar- og foreldraorlof, nr. 95/2000, ranglega, sjóðurinn brjóti jafnræðisreglu stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. stjórnskipunarlög, nr. 33/1944, auk þess sem sjóðurinn hafi brotið stjórnsýslulög, nr. 37/1993.

Kærandi hafi lokið námi í B-fræði við Háskólann í Reykjavík í desember 2011. Á sama tíma hafi starfsskyldur kæranda hjá vinnuveitanda breyst auk þess sem grunntaxti mánaðarlauna kæranda hafi hækkað úr X kr. í X kr. á mánuði í samræmi við aukna menntun og breyttar vinnuskyldur. Frá 1. desember 2011 til 14. desember hafi kærandi hafið fullt starf hjá vinnuveitanda sínum. Frá og með Y. desember 2011 hafi kærandi hafið fæðingarorlof og því minnkað starfshlutfall sitt niður í 25%. Þannig hafi heildarstarfshlutfall kæranda í desember 2011 verið 63% á móti heildartíma í fæðingarorlofi upp á 37%

Kærandi hafi ýmislegt að athuga við útreikninga Fæðingarorlofssjóðs. Þannig dragi sjóðurinn þær greiðslur sem vinnuveitandi kæranda hafi greitt kæranda sérstaklega til að bæta upp þá tekjuskerðingu sem sé fylgifiskur fæðingarorlofs, frá þeim greiðslum sem sjóðurinn greiði í orlof. Þetta geri sjóðurinn með því að nota sem viðmiðunartekjur laun sem kærandi hafi verið með mörgum mánuðum áður en kærandi hafi hafið fæðingarorlof sitt skv. 2. mgr. 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof. Að mati kæranda sé þetta óeðlileg túlkun á lögunum og telji eðlilegra að horfa til núverandi rauntekna þeirra einstaklinga sem sæki um fæðingarorlof, enda ljóst að það sé frekar ungt fólk sem eignist börn, þ.e. ungt fólk sem ætla megi að hækki í launum eftir því sem lengra líði á starfsferil þess. Reyndar geri lögin sérstaklega ráð fyrir því að þau séu túlkuð með þessum hætti, sbr. lokamálslið 10. mgr. 13. gr. laganna.

Með því að líta fram hjá heimild sjóðsins til að líta til launahækkana við mat á endurgreiðsluskyldu foreldris gangi sjóðurinn ansi nærri því að brjóta gegn jafnræðisákvæði 65. gr. stjórnarskrárinnar. Þar sem eldra fólk með lengri starfsaldur sé alla jafna með hærri tekjur, halli óneitanlega á þá sem yngri séu og því hugsanlega með lægri tekjur. Með því að láta yngra eða tekjulægra fólk líða fyrir fjárhagsaðstæður sínar þegar komi að töku fæðingarorlofs, og jafnvel færa sér þær sérstaklega í nyt, með því að reikna út réttindi til fæðingarorlofsgreiðslna á grundvelli tekna viðkomandi einstaklings 18 mánuðum áður en barnið fæðist, sbr. 2. mgr. 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof, sé brot á jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar þar sem fæðingarorlofsþegum sé mismunað á grundvelli efnahags og aldurs. Því telji kærandi það ljóst að Fæðingarorlofssjóði beri skylda til að horfa til reglu lokamálsliðar 10. mgr. 13. gr. laganna í málum sem þessum.

Auk þess telji kærandi óeðlilegt að Fæðingarorlofssjóður reikni kæranda til tekna síma- og nethlunnindi sem kærandi hafði notið frá janúar 2011 til desember 2011. Misfarist hafi að geta umræddra hlunninda á fyrstu ellefu launaseðlum ársins og til að bæta úr því hafi heildarfjárhæð hlunnindanna verið færð inn í heilu lagi á launaseðli desembermánaðar 2011 og þess sérstaklega getið að um væri að ræða hlunnindi undanfarinna tólf mánaða. Kærandi telji því ljóst að þessi frádráttur Fæðingarorlofssjóðs brjóti í bága við ákvæði 3. málsl. 10. mgr. 13. gr. laganna.

Þá finni kærandi að því að Fæðingarorlofssjóður dragi greiðslur frá vinnuveitanda kæranda sem ætlaðar séu til að koma í veg fyrir að kærandi verði fyrir tekjuskerðingu meðan á fæðingarorlofi stendur frá fæðingarorlofsgreiðslum. Greiðslur vinnuveitanda séu miðaðar við núverandi mánaðarlaun kæranda en samkvæmt upplýsingum frá Fæðingarorlofssjóði megi vinnuveitandi bæta tekjuskerðinguna upp að viðmiðunartekjum foreldris skv. 2. mgr. 13. gr. Eins og að framan greini andmæli kærandi því harðlega að útreikningur Fæðingarorlofssjóðs byggi á launum sem kærandi hafi verið með mörgum mánuðum áður en hann hafi hafið töku fæðingarorlofs og krefst þess að lokamálsliði 10. mgr. 13. gr. laganna verði beitt og tekið tillit til þeirra launahækkana sem kærandi hafi fengið síðastliðna mánuði.

Jafnframt telur kærandi að ákvæði 2. málsl. 10. mgr. 13. gr. laganna vera í beinni andstöðu við tilskipun Evrópusambandsins nr. 96/34/EB sem mælir fyrir um að réttindi sem launþegi hafi þegar áunnið sér eða sé að ávinna sér á upphafsdegi foreldraorlofs skuli haldast óbreytt til loka foreldraorlofsins. Kærandi líti svo á að umrædd tilskipun, og samhljóða 28. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof, útiloki að launþegar eigi að þurfa að þola skerðingar á réttindum sínum, þar með taldar launaskerðingar, við það eitt að fara í fæðingarorlof. Kærandi hafi átt rétt á X kr. á mánuði miðað við fullt fæðingarorlof og til að bæta það tekjutap sem hann hafi orðið fyrir í fæðingarorlofi hafi vinnuveitandi kæranda kosið að greiða kæranda mismun fæðingarorlofsgreiðslna og fastra launa frá vinnuveitanda, og er þá miðað við þau laun sem kærandi hafi verið með þegar hann hafi hafið töku fæðingarorlofs.

Kærandi líti svo á að þar sem hann sjái ekki um launaútreikninga hjá vinnuveitanda sínum hafi hann ekki haft neinar forsendur til að efast um að sú tekjuskerðing sem vinnuveitandi hans hafi viljað bæta kæranda væri ekki rétt útreiknuð. Kærandi telji því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leitt hafi til ákvörðunar Fæðingarorlofssjóðs, sbr. 2. mgr. 15. gr. a.

Þá lítur kærandi svo á að Fæðingarorlofssjóður hafi brotið 7. gr. um leiðbeiningarskyldu og 10. gr. um rannsóknarreglu stjórnsýslulaga þar sem kærandi hafi óskað sérstaklega eftir því að fá að koma að frekari gögnum ef til stæði að taka íþyngjandi ákvörðun en hann ekki fengið tækifæri til þess.

II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfi til kæranda, dags. 20. apríl 2012, vakið athygli kæranda á því að stofnunin hafi verið með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir mánuðina desember 2011, janúar 2012 og febrúar 2012. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hefði kærandi verið að fá laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Tölvupóstur hafi borist frá kæranda, dags. 26. apríl 2012, ásamt launaseðlum fyrir tímabilið. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 14. maí 2012, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu hluta útborgaðrar fjárhæðar fyrir tímabilið ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y desember 2011 og innsendum gögnum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði skv. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a ffl.

Í kjölfarið hafi borist tölvupóstar frá kæranda, dags. 21., 22. og 26. júní 2012, ásamt greiðslukvittun vegna ferðar kæranda erlendis. Kæranda hafi verið svarað með tölvupóstum, dags. 22. og 27. júní 2012.

Í kæru kæranda geri hann athugasemdir við að síma- og nethlunnindi sem honum hafi verið greidd í desember 2011 að fjárhæð X kr. komi öll til útreiknings við mat á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 10. mgr. 13. gr. ffl. í þeim mánuði þar sem um sé að ræða greiðslu fyrir allt árið 2011 eða tólf einingar, sbr. einnig launaseðil mánaðarins. Fallist sé á skýringar kæranda að um sé að ræða greiðslu á tólf einingum síma- og nethlunninda sem taki til alls ársins 2011. Í samræmi við það hafi umræddur launaliður á launaseðli verið lækkaður úr X kr. í X kr. Kæranda hafi verið send leiðrétt greiðsluáskorun þess efnis ásamt sundurliðun ofgreiðslu, dags. 24. júlí 2012. Breytingin hafi þó engin áhrif á fjárhæð endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segi orðrétt:

Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal annars fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, (nú lögum nr. 10/2008) í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Því hafi þótt rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardags barns.

Í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. (var áður 9. mgr. 13. gr. ffl.) ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. lýkur og fram að fæðingardegi barns.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telji með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni hafi foreldri fært rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leitt hafi til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Í kæru kæranda geri hann þá varakröfu að 15% álagið verði fellt niður með þeim rökum að hann sjái ekki um launaútreikninga hjá Z ehf. Því hafi hann ekki haft forsendur til þess að efast um að sú tekjuskerðing sem atvinnurekandi hans vildi bæta honum væri ekki réttilega reiknuð.

Af þessu tilefni sé rétt að taka fram að samkvæmt hlutafélagaskrá sé kærandi stofnandi, stjórnarmaður, framkvæmdastjóri og prókúruhafi Íslenskra almannatengsla ehf. Í samræmi við framangreint gefi rök kæranda ekki tilefni til að fella niður 15% álag á hann.

Með umsókn kæranda, dags. 9. nóvember 2011, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. desember 2011. Tvær tilkynningar hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hann afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við þær, sbr. greiðsluáætlun til hans dags. 22. desember 2011.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 10. mgr. 13. gr. og 4. mgr. 33. gr. ffl. Enga heimild sé að finna í ffl. eða í reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu.

Í desember 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Hafi þá verið tekið tillit til ökutækjastyrks og hann undanþeginn við útreikning á ofgreiðslu og einnig hafi verið tekið tillit til greiðslu vegna síma- og nethlunninda, sbr. umfjöllun að framan (laun samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK í desember 2011 séu X kr.). Hann hafi því fengið sem svari 105% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því ekki mátt þiggja neina greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir desember 2011 sé því X kr. útborgað.

Í janúar 2012 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Hafi þá verið tekið tillit til ökutækjastyrks og hann undanþeginn við útreikning á ofgreiðslu. Hann hafi því fengið sem svari 102% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því ekki mátt þiggja neina greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir janúar 2012 sé því X kr. útborgað.

Í febrúar 2012 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Hafi þá verið tekið tillit til ökutækjastyrks og hann undanþeginn við útreikning á ofgreiðslu. Hann hafi því fengið sem svari 41% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 59% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir febrúar 2012 sé því X kr. útborgað.

Í kæru kæranda komi fram að hann hafi lokið námi í B-fræði við Háskólann í Reykjavík í desember 2011 og á sama tíma hafi starfsskyldur hans hjá Z ehf. breyst auk þess sem grunntaxti mánaðarlauna hafi hækkað úr X kr. í X kr. Þannig hafi laun kæranda hækkað í X kr. í fæðingarmánuði barnsins og hélt kærandi þannig svipuðum launum og áður frá vinnuveitanda sínum þrátt fyrir fæðingarorlof. Jafnframt geri kærandi athugasemdir við útreikning Fæðingarorlofssjóðs á ofgreiðslu og telji að sjóðurinn miði við viðmiðunartekjur sem hann hafi haft mörgum mánuðum áður en hann hóf fæðingarorlof og að við útreikninginn séu mótgreiðslur frá atvinnurekanda miðaðar við laun sem hann hafi haft mörgum mánuðum fyrir fæðingarorlof.

Eins og að framan hefur verið rakið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram eins og áður segir sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar kemur fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi lítillega verið breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Því hafi breytingin fyrst og fremst virst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri sé í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Við mat á hugsanlegri ofgreiðslu geri ákvæðið þannig ráð fyrir að litið sé til hvers almanaksmánaðar fyrir sig og hlutfalls fæðingarorlofs í hverjum mánuði og þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismuni greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl., eftir atvikum að teknu tilliti til launabreytinga fram að fæðingu barns ef um það sé að ræða.

Eins og að framan hafi verið rakið hafi verið tekið tillit til launabreytinga hjá kæranda frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins. Þannig hafi kærandi til dæmis verið með X kr. í laun á mánuði síðustu tvo mánuðina fyrir fæðingarmánuð barnsins í desember 2011. Við útreikning á ofgreiðslu skv. 10. mgr. 13. gr. ffl. hafi hins vegar verið miðað við að meðaltal heildarlauna kæranda væri X kr. sem sé hærri fjárhæð en hann hafi verið með síðustu tvo mánuði fyrir fæðingarmánuð barnsins. Það sé því ekki rétt sem kærandi haldi fram í kæru að Fæðingarorlofssjóður miði við meðaltal launa sem hann hafi haft mörgum mánuðum áður en hann hafi hafið fæðingarorlof sitt en hann hóf það á fæðingardegi barnsins þann Y. desember 2011 og tekið hafi verið tillit til launabreytinga fram að þeim mánuði. Eins og áður segi sé enga heimild að finna í lögum um fæðingar- og foreldraorlof til að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga hjá foreldri eftir það tímamark, eins og á við í tilviki kæranda og sé í þessu samhengi rétt að minna á að samkvæmt hlutafélagaskrá sé kærandi stofnandi, stjórnarmaður, framkvæmdastjóri og prókúruhafi Z ehf.

Ljóst sé að ákvæðið opni ekki á það að foreldri geti tekið fæðingarorlof eða breytt launum sínum við töku fæðingarorlofs með þeim hætti að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti hefði enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki, ekki verið náð.

Í kæru kæranda geri hann athugasemd við þá málsmeðferð Fæðingarorlofssjóðs að honum hafi ekki verið gefið færi á að koma að frekari athugasemdum og skýringum áður en ákvörðun hafi verið tekin í málinu þann 14. maí 2012. Um það vísi kærandi til tölvupósts sem hann hafi sent starfsmanni Fæðingarorlofssjóðs þar sem segi orðrétt: „Telji Fæðingarorlofssjóður að hjálagðar upplýsingar útskýri álitaefnið ekki til hlítar áskil ég mér rétt til þess að koma að frekari gögnum og skýringum áður en málið er til lykta leitt og tekin ákvörðun, m.v.t. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. einnig 13. gr. laganna.“

Á bls. 113 í skýringarriti Páls Hreinssonar við stjórnsýslulögin segi orðrétt: „Mál telst nægilega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Við afmörkun á því hversu ítarlega beri að rannsaka mál ber að hafa í huga 1. mgr. 9. gr. ssl. sem kveður á um það að ákvarðanir í málum skuli teknar svo fljótt sem unnt er. Með þessa reglu í huga er a.m.k. ljóst að ekki er ástæða til að rannsaka mál frekar ef allar nauðsynlegar upplýsingar liggja fyrir. Þá er heldur engin ástæða til þess að rannsaka mál frekar ef ófrávíkjanleg lagaskilyrði eru ekki uppfyllt, þannig að ljóst er að ekki er hægt að verða við erindi málsaðila.“

Eins og að framan hafi verið rakið hafi kærandi verið upplýstur um að til meðferðar væri mál gagnvart honum vegna hugsanlegrar ofgreiðslu, sbr. bréf dags. 20. apríl 2012. Í því hafi verið skorað á kæranda að leggja fram tiltekin gögn, skýringar og andmæli og annað það sem hann teldi geta upplýst málið. Tölvupóstur hafi borist frá kæranda ásamt umbeðnum launaseðlum. Það hafi verið mat Fæðingarorlofssjóðs að fyrirliggjandi gögn í málinu, þ.e. upplýsingar úr staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra, fyrirhuguð taka fæðingarorlofs og innsendir launaseðlar frá kæranda hafi upplýst málið nægjanlega svo unnt hafi verið að taka stjórnvaldsákvörðun í því. Af launaseðlum megi ljóst vera að ofgreiðslan sé að meginstefnu tilkomin vegna þess að launastofn kæranda hafi hækkað í X kr. í þeim mánuði sem fæðingarorlof hans hafi hafist og að greiðslur til hans frá vinnuveitanda miði við þann stofn. Í því samhengi sé enn og aftur rétt að minna á að samkvæmt hlutafélagaskrá sé kærandi stofnandi, stjórnarmaður, framkvæmdastjóri og prókúruhafi Z ehf. Ágreiningur málsins snúist einmitt um það hvort ákvæði 10. mgr. 13. gr. ffl. heimili að miðað yrði við að laun kæranda séu X kr. eða hvort miða skuli við meðaltal heildarlauna kæranda frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. lauk og fram að fæðingarmánuði barnsins en ekki um það hvort málið hafi verið nægjanlega rannsakað áður en ákvörðun hafi verið tekin í því.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. leiðrétta greiðsluáskorun til hans ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 24. júlí 2012.

III. Athugasemdir kæranda.

Í athugasemdum kæranda ítrekar kærandi fyrri kröfur. Í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs geri sjóðurinn að umfjöllunarefni að ekki sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Í umræddu máli sé ekki sérstaklega deilt um það, enda ljóst að laun kæranda hafi hækkað 1. desember 2011 eða 14 dögum fyrir fæðingu barnsins. Því sé engum vafa undirorpið að um launabreytinguna gildi regla lokamálsliðar 10. mgr. 13. gr. ffl.

Fæðingarorlofssjóður geri ítrekað mat úr því að kærandi sé stofnandi, stjórnarmaður, framkvæmdastjóri og prókúruhafi vinnuveitanda kæranda. Að mati Fæðingarorlofssjóðs sé það eitt og sér tilefni til að hafna varakröfu kæranda um niðurfellingu álags. Kærandi segi að hann hafi selt félagið þann 8. september 2011 til D. Það gefi því augaleið að störf kæranda fyrir félagið séu gerð í umboði og með samþykki eiganda þess. Með ítrekuðum ábendingum sjóðsins þess efnis að kærandi gegni ábyrgðarstörfum fyrir vinnuveitanda kæranda hafi sjóðurinn virst vera að gera það tortryggilegt. Kærandi telji þau sjónarmið sem Fæðingarorlofssjóður tefli fram máli sínu til stuðnings ekki forsvaranleg sem leiði til þess að málflutningur sjóðsins hvað þetta varði sé haldinn efnisannmarka í skilningi stjórnsýsluréttarins.

Kærandi ítrekar gerðar kröfur.

IV. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur vegna desember 2011, janúar og febrúar 2012 úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns Y. desember 2011, auk 15% álags.

Kærandi reisir ógildingarkröfu sína á því að þar sem hann hafi ekki fengið sérstakt tækifæri til andmæla í kjölfar þess að hann hafi óskað sérstaklega eftir því með tölvupósti, dags. 26. apríl 2012, að koma að frekari gögnum ef til stæði að taka íþyngjandi ákvörðun hafi Fæðingarorlofssjóður brotið gegn leiðbeiningar- og rannsóknarskyldu sinni samkvæmt stjórnsýslulögum. Í umræddum tölvupósti segir orðrétt: „Telji Fæðingarorlofssjóður að hjálagðar upplýsingar útskýri álitaefnið ekki til hítar áskil ég mér rétt til þess að koma að frekari gögnum og skýringum áður en málið er til lykta leitt og tekin ákvörðun [...].“ Af gögnum málsins verður ekki annað séð en að litið hafi verið svo á að þau gögn sem kærandi hafi skilað hafi veitt nægilegar upplýsingar til að málið yrði til lykta leitt. Hefur því mati ekki verið hnekkt. Þá verður ekki séð að mati úrskurðarnefndar að Fæðingarorlofssjóður hafi ekki fylgt þeim málsmeðferðarreglum sem fram koma í stjórnsýslulögum auk ffl. Verður því kröfu kæranda um ómerkingu hinnar kærðu ákvörðunar hafnað.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda sínum á framangreindu tímabili á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði.

Af hálfu kæranda er byggt á því að hann hafi sannanlega lagt niður störf þá daga sem hann hafi verið í fæðingarorlofi. Hinar háu greiðslur frá vinnuveitanda útskýrist af því að laun kæranda hafi hækkað 1. desember 2011 þar sem hann hafi verið að ljúka námi auk þess sem kærandi hafi fengið greiðslu frá vinnuveitanda sem átti að bæta þann tekjumissi sem Fæðingarorlofssjóði sé ekki ætlað að bæta. Fæðingarorlofssjóður hafi ekki tekið tillit til framangreindra launabreytinga kæranda og telur kærandi sjóðinn brjóta gegn jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar vegna þess. Jafnframt telji kærandi Fæðingarorlofssjóð hafa brotið bæði leiðbeiningarskyldu og rannsóknarreglu stjórnsýslulaga auk þess sem hann telji sjóðinn túlka ffl. ranglega.

Þann 14. maí 2012 krafði Fæðingarorlofssjóður kæranda um endurgreiðslu X kr. vegna ofgreidds fæðingarorlofs, ásamt 15% álagi að fjárhæð X kr., samtals X kr., sbr. greiðsluáskorun sjóðsins dagsetta sama dag. Kærandi kærði þá ákvörðun til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála með kæru þann 27. júní 2012. Eftir að kæran barst nefndinni og eftir að Fæðingarorlofssjóður hafði fengið kæruna til umsagnar birti Fæðingarorlofssjóður kæranda leiðrétta ákvörðun, dags. 24. júlí 2012. Í hinni leiðréttu greiðsluáskorun hafði Fæðingarorlofssjóður tekið tillit til athugasemda kæranda um ávinnslutímabil tiltekinna hlunninda. Það hafði þó ekki áhrif á heildarendurkröfu sjóðsins.

Samkvæmt framangreindu liggur fyrir að eftir að mál kæranda barst úrskurðarnefndinni tók hið lægra stjórnvald, Fæðingarorlofssjóður, nýja ákvörðun í málinu og tilkynnti kæranda um hana. Um var að ræða ívilnandi ákvörðun miðað við eldri ákvörðun þar sem tekið var tillit til athugasemda kæranda um ávinnslutímabil tiltekinna hlunninda. Úrskurðarnefndin tekur fram að stjórnvöld hafa ekki frjálsar hendur um það hvort og hvenær þau taka ákvarðanir til endurskoðunar en um það þarf að fara skv. 23. eða 25. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, eða eftir atvikum 24. gr. ef aðilar máls óska eftir endurupptöku. Þá er í þessu máli ekki síður nauðsynlegt að benda á að eftir að kæra hefur borist æðra stjórnvaldi er hið lægra stjórnvald ekki lengur valdbært að ákvarða í málinu eða taka ákvörðun sína til endurskoðunar, en Fæðingarorlofssjóður virðist hafa farið þá leið í nokkrum málum sem nú eru til meðferðar hjá nefndinni. Þannig getur nefndin ekki litið svo á að hin leiðrétta greiðsluáskorun sem send var kæranda hinn 24. júlí 2012 sé gild stjórnsýsluákvörðun sem leiðrétt geti hina kærðu ákvörðun. Þau sjónarmið sem hin leiðrétta ákvörðun er byggð á, og koma jafnframt fram í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs til nefndarinnar, lýsa hins vegar afstöðu Fæðingarorlofssjóðs til kærunnar og þeirra álitaefna sem þar eru uppi, og mun nefndin líta til þeirra við afgreiðslu málsins. Úrskurðarnefnd vill þó ítreka við Fæðingarorlofssjóð að sjóðurinn er ekki valdbær til nýrrar ákvörðunar í máli sem kært hefur verið til nefndarinnar.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 74/2008, segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. desember 2011. Viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. er því tímabilið frá júní 2010 til maí 2011. Í greiðsluáætlun, dags. 22. desember 2011, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls X kr. og greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof væri samkvæmt því X kr. Af útreikningi sem fylgdi hinni kærðu ákvörðun frá 14. maí 2012 má hins vegar sjá að litið var til launa kæranda eftir að viðmiðunartímabili lauk og miðað við X kr. meðallaun við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Er það samkvæmt heimild í 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, til hækkunar á meðaltals heildarlaunum vegna launahækkana eftir lok viðmiðunartímabils en fyrir fæðingu barns. Er það kæranda til hagsbóta.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004, sem breytti ákvæði 13. gr. ffl., segir að mikilvægt sé að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim sé ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Sé því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó sé heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Þá kemur fram í athugasemdunum að með upphafsdegi fæðingarorlofs sé átt við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr., en við 2. umræðu frumvarpsins á Alþingi voru þær breytingar gerðar á frumvarpinu að miða skyldi við raunverulegan fæðingardag barns en ekki áætlaðan. Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. desember 2011 og koma því launahækkanir kæranda eftir það tímamark ekki til skoðunar.

Í hinni kærðu ákvörðun virðist byggt á því að launahækkun sem kærandi hafi fengið þann 1. desember 2011 teljist ekki vera fyrir fæðingardag barnsins. Sjá má af ráðningarsamningi kæranda við vinnuveitanda sinn, dags. 1. september 2011, að umrædd launahækkun hafi verið ákveðin þegar kærandi hafi hafið störf hjá vinnuveitanda sínum. Barn kæranda fæddist þann Y. desember 2011. Það er því álit úrskurðarnefndar að umrædd launahækkun teljist hafa komið fram fyrir fæðingu barns og ber því að líta til hennar við útreikning á endurgreiðslukröfu kæranda. Það er á hinn bóginn engin lagastoð fyrir þeirri nálgun kæranda að líta fram hjá meðaltekjum hans á viðmiðunartímabili og byggja viðmiðunartekjur alfarið á launahækkun sem hann fékk 15 dögum fyrir fæðingu barnsins.

Með vísan til framangreinds er rétt að mati úrskurðarnefndar að miða endurgreiðslukröfu á hendur kæranda við meðaltals heildarlaun að fjárhæð X kr., en það er meðaltal heildarlauna kæranda samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. lauk og fram að fæðingu barns hans, að desembermánuði meðtöldum.

Þau ákvæði í tilskipun Evrópusambandsins nr. 96/34/EB sem mæla fyrir um að réttindi sem launþegi hafi þegar áunnið sér eða sé að ávinna sér á upphafsdegi foreldraorlofs skuli haldast óbreytt til loka foreldraorlofsins ásamt 28. gr. ffl eiga ekki við um það sakarefni sem hér er til umfjöllunar heldur fjalla þær um áunnin réttindi eða starfskjör í vinnuréttarsambandi.

Samkvæmt ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði, en úrskurðarnefnd hefur miðað við almanaksmánuði í þessu sambandi, sbr. til dæmis úrskurð nefndarinnar í máli nr. 49/2012.

Þar sem kærandi þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði mánuðina desember 2011, janúar 2012 og febrúar 2012 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu mismuni meðaltals heildarlauna hans eins og þau voru hækkuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. og greiðslna frá Fæðingarorlofssjóði án þess að greiðslur vinnuveitanda til hans kæmu til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Líkt og áður segir er rétt að mati úrskurðarnefndar að miða endurgreiðslukröfu á hendur kæranda við meðaltals heildarlaun að fjárhæð X kr. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði að fjárhæð X kr. í desember 2011, X kr. í janúar 2012 og X kr. í febrúar 2012. Var honum því heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sínum að fjárhæð X kr. í desember 2011, X kr. í janúar 2012 og X kr. í febrúar 2012 án þess að það kæmi til lækkunar á greiðslum úr sjóðnum. Er þessi túlkun í samræmi við álit umboðsmanns Alþingis í málinu nr. 7022/2012 o.fl. frá 28. ágúst 2013.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum að fjárhæð X kr. í desember 2011, X kr. í janúar 2012 og X kr. í febrúar 2012. Það er því ljóst að kærandi þáði hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en honum er heimilt fyrir mánuðina desember 2011 og janúar 2012. Verður niðurstaða Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu fyrir þá mánuði því staðfest þó með þeirri breytingu sem felst í úrskurðarorði.

Af gögnum málsins má sjá að Fæðingarorlofssjóður byggir hina kærðu ákvörðun á hlutfallsútreikningi. Það er álit úrskurðarnefndar, með vísan til álits umboðsmanns Alþingis í málinu nr. 7022/2012 o.fl. frá 28. ágúst 2013, að sú aðferð sé ekki í samræmi við ákvæði ffl. og því er hin kærða ákvörðun felld úr gildi.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða úrskurðarnefndar að kærandi hafi fengið ofgreitt fæðingarorlof að og því beri honum að endurgreiða Fæðingarorlofssjóði X kr., að teknu tilliti til staðgreiðslu og annarra launatengdra gjalda.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004 og 5. gr. laga nr. 155/2006, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Með umsókn kæranda um fæðingarorlof veitti hann ýmsar upplýsingar vegna fyrirhugaðs orlofs. Í umsókninni er feitletraður og undirstrikaður texti með yfirlýsingu umsækjanda um að hann heimili Vinnumálastofnun að afla gagna úr skattskrám og að hann sé upplýstur um að þessi gögn verði notuð til eftirlits. Þá segir orðrétt „Með undirskrift minni staðfesti ég einnig að láta Fæðingarorlofssjóð vita um allar breytingar sem kunna að hafa áhrif á afgreiðslu umsóknar þessarar og/eða greiðslur samkvæmt henni.“ Í umsókninni gaf kærandi engar upplýsingar um tekjur og ekki er þar tekið fram að breytingar á þeim séu á meðal þess sem tilkynna beri um. Í framhaldi af þessari umsókn var kæranda send greiðsluáætlun þar sem sérstaklega var tiltekið að greiðslur sjóðsins miðist við „hlutfall af meðaltekjum þínum samkvæmt skrám skattyfirvalda á 12 mánaða samfelldu tímabili sem lýkur 6 mánuðum fyrir fæðingarmánuð barns“ og var því beint til kæranda að yfirfara upplýsingar um tekjur á þessu tímabili sem fylgdu áætluninni. Í smáu letri sem fylgdi kom fram að yrðu „breytingar á lágmarksgreiðslu, skatthlutfalli, persónuafslætti eða öðrum forsendum sem hafa áhrif á greiðslur geta fjárhæðir breyst“. Hvergi var á hinn bóginn minnst á breytingar á tekjum eftir að umræddu tímabili lauk eða að þær gætu skipt máli. Þegar þessi samskipti kæranda og stjórnvaldsins eru skoðuð heildstætt er útilokað að leggja ábyrgðina á því að kærandi upplýsti ekki sjóðinn um breyttar tekjur sínar á kæranda. Verður því hafnað að leggja 15% álag á endurgreiðsluna.

ÚRSKURÐARORÐ:

Kærandi, A skal endurgreiða Fæðingarorlofssjóði X kr. vegna ofgreidds fæðingarorlofs.

Haukur Guðmundsson

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson