Mál nr. 64/2001
Þriðjudaginn, 14. maí 2002
A
gegn
Tryggingastofnun ríkisins
Úrskurður
Mál þetta úrskurðuðu Guðný Björnsdóttir, hdl., Jóhanna Jónasdóttir, læknir, og Berglind Ásgeirsdóttir, ráðuneytisstjóri.
Þann 18. desember 2001 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 17. desember 2001.
Kærð var ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um að synja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði.
Með bréfi frá Tryggingastofnun ríkisins, dags. 23. nóvember 2001, var kæranda tilkynnt um synjun um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði.
Í rökstuðningi með kæru kæranda segir m.a.:
"1. Er félagsmálaráðherra Páll Pétursson þann 28. apríl 2000, mælti fyrir frumvarpi laga um fæðingar- og foreldraorlof, lagði hann áherslu á að markmið laganna yrði að tryggja barni samvistir bæði við föður og móður, að bæði konum og körlum yrði kleift að samræma fjölskyldu- og atvinnulíf; að réttur til þriggja mánaða fæðingarorlofs væri sjálfstæður og óframseljanlegur réttur hvors foreldris fyrir sig, og að sveigjanleika skyldi gæta við töku fæðingarorlofs, sem taka mætti á fyrstu 18 mánuðum eftir fæðingu barns.
2. Sem betur fer þá má finna þessum markmiðum stað í lögum nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (FFL). Hins vegar ber nú svo við að framkvæmdahafar laganna virðast hafa tekið upp túlkun á lögunum sem stangast klárlega á við markmið þeirra.
3. Undirritaður er fórnarlamb þessarar mistúlkunar og er knúinn til þess að taka þennan slag við framkvæmdavaldið til þess að leita réttar síns - óþörf barátta, væri þeirri meginreglu fylgt að lög sem kveði á um réttindi til handa borgurunum séu túlkuð þeim í vil.
4. Undirritaður hóf fullt starf í byrjun maí 2001. Honum hlotnaðist sú gæfa þann 17. október sl. að eignast son. Sú fæðing átti sér nokkurn aðdraganda, eins og eðlilegt er, og hafði undirritaður gert ráð fyrir að nýta sér greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í nóvember 2001 og sótti því um í ágúst sl. að hefja töku fæðingarorlofs í nóvember. Það skal tekið fram að nóvembermánuður varð fyrir valinu, aðeins sökum þess að sá mánuður hentaði best undirrituðum og atvinnuveitanda hans, en það mun væntanlega vera nefnt "að samræma fjölskyldu- og atvinnulíf."
5. Undirrituðum skilst á því skriflega svari sem barst frá Tryggingastofnun ríkisins (TR) dags. 25. september 2001, án þess að í því bréfi sé vísað í nokkur gildandi laga- eða reglugerðarákvæði, að hann uppfylli ekki skilyrði fyrir greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Nánar tiltekið það skilyrði að umsækjandi hafi verið í sex mánaða samfelldu starfi fyrir upphaf greiðslna í fæðingarorlofi (sjá meðfylgjandi bréf).
6. Meginspurningin er því sú hvort undirritaður hafi í nóvember 2001 uppfyllt skilyrði FFL um sex mánaða samfellt starf fyrir upphaf greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.
7. Undirritaður er ólöglærður, en telur sig hafa sæmilega réttarvitund. Hann var í góðri trú eftir lestur FFL og allra tiltækra upplýsingabæklinga, að hann ætti sjálfstæðan og óframseljanlegan rétt til fæðingarorlofs og greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, á þeim tíma sem honum og hinni nýstofnuðu fjölskyldu hentaði. Sveigjanleikinn var þó bundinn við að fæðingarorlofið skyldi taka á fyrstu 18 mánuðum eftir fæðingu barnsins. Markmiðið væri þó alltaf af þessi sjálfstæði réttur gerði undirrituðum kleift að njóta samvista við barn sitt en samræma sem áður fjölskyldu- og atvinnulíf sitt.
8. Þeirri góðu trú, að undirritaður hafi í nóvember 2001 uppfyllt skilyrðin um 6 mánaða samfellt starf "fyrir upphaf greiðslna í fæðingarorlofi", telur undirritaður að megi finna stoð í FFL.
9. Áður en lengra er haldið, þykir undirrituðum rétt að geta þess að hann er karlmaður. Að öllu jöfnu er það ekki undirrituðum efst í huga, né á það að skipta sköpum við túlkun og beitingu íslenskra laga, en á því eru lögbundnar undantekningar. Lög um fæðingar- og foreldraorlof eru ein þessara undantekninga. Þar segir m.a. í 2. ml. 2. mgr. 7. gr.: "Þó er konu heimilt að hefja töku fæðingarorlofs allt að einum mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag sem staðfestur skal með læknisvottorði." (leturbreytingar mínar). Einnig segir í 3. mgr. 7. gr.: "Kona skal vera í fæðingarorlofi að minnsta kosti fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu barns" (leturbreytingar mínar).
10. Það er ekki undirritaðs að færa rök fyrir þeirri kröfu löggjafans að konur skuli vera í fæðingarorlofi að minnsta kosti fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu barns, en í greinargerð með FFL kemur fram að ákvæðið byggist á 2. mgr. 8. gr. Tilskipunar ráðs Evrópusambandsins um lögleiðingu ráðstafana til að auka öryggi og heilbrigði á vinnustöðum fyrir starfsmenn sem eru þungaðir, hafa nýlega alið börn eða hafa börn á brjósti, nr. 92/85/EBE. Eðli máls samkvæmt, þá hefur ekki þótt þörf á því að skylda karlmenn, eða nær væri að segja feður, til töku fæðingarorlofs fyrstu tvær vikurnar í lífi barna þeirra. Þeim er heldur ekki heimilt að hefja töku fæðingarorlofs fyrir áætlaðan fæðingardag barns. Af því má álykta að feðrum sé frjálst að hefja töku fæðingarorlofs hvenær sem er á fyrstu 18 mánuðum eftir fæðingu barns, enda er boðið upp á þann sveigjanleika í lögunum.
11. Því vill undirritaður halda því fram að hann hafi haft rétt til þess að taka foreldraorlof og þiggja því greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði hvenær sem er eftir fæðingu sonar síns fram að 18 mánaða aldri hans. Hann ákvað að hefja töku fæðingarorlofs frá og með 1. nóvember 2001 sem verður því að teljast upphafsdagur fæðingarorlofs hans. Á þeim tímapunkti hafði undirritaður uppfyllt það skilyrði 1. mgr. 13. gr. FFL sbr. og 1. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 909/2000, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að hafa verið samfellt í 6 mánuði á innlendum vinnumarkaði.
12. Engar röksemdir er að finna í FFL fyrir því að upphafsdagur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og því upphafsdagur fæðingarorlofs karla, skuli vera við fæðingu barns, eins og óhjákvæmilega er niðurstaðan hvað konur varðar (mega einnig hefja töku orlofsins 1 mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag), enda verið talið nauðsynlegt fyrir konur að þær njóti hvíldar eftir að þær hafa nýlega alið börn. Slíkar röksemdir geta ekki, að svo stöddu, átt við um karlmenn. Að auki er rétturinn til fæðingarorlofs sjálfstæður og óframseljanlegur réttur hvors foreldris fyrir sig. Það er eðli sjálfstæðs réttar að hann styðst ekki við önnur réttindi, hvorki varðandi upphaf, nýtingu né endi. Því gildir það ekki um karla að upphafsdagur fæðingarorlofs og greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði falli saman við þann dag sem rétturinn til fæðingarorlofs stofnast - sem er m.a. við fæðingu barns, sbr. a lið 7. gr. FFL. Á þeim tímapunkti hefur rétturinn aðeins stofnast, en karlar hafa svigrúm til að nýta sér réttinn hvenær sem er fyrstu 18 mánuði í lífi barns.
13. Því vill undirritaður kæra þá ákvörðun TR að hann hafi ekki verið í sex mánaða samfelldu starfi fyrir upphaf greiðslna í fæðingarorlofi. Slík túlkun er í andstöðu við markmið laganna, sem vitnað var til hér í upphafi, sem og kemur hún í veg fyrir að karlar gegni skyldum sínum gagnvart börnum sínum og fjölskyldulífi til jafns við konur, eins og fram kemur í greinargerð með FFL að sé einn megintilgangur laganna.
14. Verði ekki fallist á ofangreinda kröfu undirritaðs fer hann fram á að tímabilið í október 2001, alls 16 dagar, verði metið sem a.m.k. 25% starf, sbr. það sem fram kemur í 4. gr. reglugerðar nr. 909/2000, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks. Það er óeðlilegt að 16 dagar af 30 í 100% starfi séu metnir lakari réttindi en 25% starf, svo ekki sé talað um það sem enn fremur er talið til samfellds starfs í a-d lið 3. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar, t.d. ólaunað orlof eða leyfi til samfellds starfs og einnig biðtími eftir atvinnuleysisbótum skv. lögum um atvinnuleysistryggingar. Því vill undirritaður halda því fram að hann hafi verið í 6 mánaða samfelldu starfi einnig við fæðingu barnsins, jafnvel þó að það sé ekki sá dagur sem undirritaður hafi kosið að nýta sér réttindi til fæðingarorlofs og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði."
Með bréfi, dags. 19. desember 2001, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Tryggingastofnunar ríkisins.
Greinargerð lífeyristryggingasviðs Tryggingastofnunar ríkisins er dags. 30. janúar 2002. Í greinargerðinni segir:
"Kærð er synjun á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og afgreiðsla fæðingarstyrks námsmanna til kæranda.
A var synjað um greiðslur úr fæðingarorlofssjóði með bréfi lífeyristryggingasviðs, dags. 23. nóvember 2001. Var synjunin byggð á þeim grundvelli að hann uppfyllti ekki skilyrði um sex mánaða samfellt starf fyrir upphaf fæðingarorlofs.
Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof, nr. 95/2000, (ffl) öðlast foreldri rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á vinnumarkaði innlendum eða á EES-svæðinu, fyrir upphafsdag fæðingarorlofs.
Úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála hefur, í máli nr. 42/2001, skorið úr um það hvað skuli teljast upphafsdagur fæðingarorlofs, sbr. 2. og 3. mgr. 8. gr. ffl. Er þar miðað við að upphaf orlofs sé í síðasta lagi við fæðingu barns. Samkvæmt því skuli útreikningur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði miðast við þau tímamörk, jafnvel þótt annað foreldrið nýti rétt sinn til töku orlofs á síðara tímabili. Að sama skapi hlýtur að verða að líta til fæðingardags barns sem viðmiðunardagsetningar þegar skoðað er hvort umsækjandi uppfylli skilyrði laga fyrir greiðslum úr sjóðnum.
Barn A er fætt 17. október 2001. Til að fullnægja skilyrði 1. mgr. 13. gr. ffl. um samfellt sex mánaða starf hefði hann þurft að vera á vinnumarkaði á tímabilinu frá 16. apríl til 16. október 2001. Samkvæmt upplýsingakerfi RSK var A ekki með tekjur í aprílmánuði og því var ekki hægt að verða við beiðni hans um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfi lífeyristryggingasviðs þann 25. september var honum tilkynnt um þetta og gefinn kostur á að leggja fram frekari gögn um launatekjur. Þann 22. nóvember barst lífeyristryggingasviði vottorð um skólavist A veturinn 2000-2001 og var honum því ákveðinn fæðingarstyrkur námsmanna, sbr. bréf til hans dags. 23. nóvember sl."
Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 4. febrúar 2002, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Frekari athugasemdir bárust ekki.
Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:
Kæra varðar ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um að synja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði.
Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) stofnast réttur foreldra til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir samfellt starf í sex mánuði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Framangreind regla er skoðuð þegar finna á út hvort viðkomandi foreldri á rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.
Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. ffl. stofnast réttur til fæðingarorlofs við fæðingu barns, ákvæðið veitir konu þó heimild til þess að hefja töku fæðingarorlofs allt að einum mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag sem staðfestur skal með læknisvottorði. Í athugasemdum með frumvarpi til laga, nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof kemur fram varðandi þá undantekningu að ekki verði litið á þetta sem mismunun þar sem það teljist ekki mismunun að taka sérstakt tillit til kvenna vegna þungunar, sbr. 3. gr. laga nr. 28/1991 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla (nú 22. gr. laga nr. 96/2000). Þá segir í 3. mgr. 8. gr. ffl. að kona skuli vera í fæðingarorlofi að minnsta kosti fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu barns.
Upphafsdagur fæðingarorlofs foreldra er skilgreindur í 2. og 3. mgr. 8. gr. ffl. Það færi í bága við 1. mgr. 22. gr. laga nr. 96/2000 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, þar sem hvers kyns mismunun eftir kynjum er lýst óheimil, ef karlar gætu sjálfir ákvarðað upphafsdag fæðingarorlofs.
Samkvæmt meginreglunni í 2. mgr. 8. gr. ffl. var upphafsdagur fæðingarorlofs kæranda fæðingardagur barnsins, þann 17. október 2001. Samkvæmt gögnum málsins var kærandi ekki á vinnumarkaði í apríl 2001 og uppfyllir því ekki skilyrði um að hafa verið samfellt í sex mánuði á vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs.
Með hliðsjón af framangreindu er ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins varðandi greiðslur í fæðingarorlofi staðfest.
ÚRSKURÐARORÐ:
Guðný Björnsdóttir, hdl.
Berglind Ásgeirsdóttir, ráðuneytisstjóri
Jóhanna Jónasdóttir, læknir