Mál nr. 16/2012

Fimmtudaginn 27. september 2012

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

 Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 10. febrúar 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 7. febrúar 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður), dags. 9. janúar 2012, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi

Með bréfi, dags. 13. febrúar 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 24. febrúar 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 28. febrúar 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

I. Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að í 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram að eingöngu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldrið er í fæðingarorlofi skuli koma til frádráttar of háum greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Kærandi bendir á að sjóðurinn telji að hann hafi í raun verið í 68% vinnuhlutfalli, þ.e. X kr., í desember 2010 en þann mánuð hafi hann tilkynnt um 60% vinnuhlutfall. Kærandi telur þetta rangt. Í málinu liggi fyrir launaseðlar nr. 42, 43, 44 og 45. Launaseðill 42 sé vegna fimm vinnudaga, frá mánudeginum 29. nóvember 2010 til föstudagsins 3. desember, auk laugardags og sunnudags. Kærandi telji rétt að aðeins 3/5 af launum seðilsins teljist til launa vegna desember enda komi aðeins til frádráttar greiðslur fyrir það tímabil sem kærandi hafi verið í fæðingarorlofi. Kærandi greinir frá því að hann hafi ekki verið í fæðingarorlofi í nóvember 2010 og því komi greiðslur vegna vinnu sem innt hafi verið af hendi 29. nóvember og 30. nóvember 2010 ekki til frádráttar ofgreiðslu. Þær greiðslur sem kærandi hafi fengið frá vinnuveitanda vegna vinnu sem innt hafi verið af hendi í desember 2010 hafi verið samtals X kr. (X/5*3 + X + X + X) sem teljist þannig 66% vinnuhlutfall í greiðslum. Vegna desember 2010 hafi kærandi mátt fá X kr. frá sjóðnum áður en tekið sé mið af frádráttargreiðslum vegna lífeyrissjóðs, stéttarfélags og staðgreiðslu.

Kærandi kveðst gera sömu athugasemdir við útreikning sjóðsins vegna maí og apríl en þar sem það breyti ekki niðurstöðu sjóðsins í fjárhæðum muni hann ekki rekja þær athugasemdir nánar.

Þá bendir kærandi á að Fæðingarorlofssjóður telji að hann hafi í raun verið í 89% starfshlutfalli í desember 2011, þ.e. fengið X kr., en þann mánuð hafi hann tilkynnt um 67% vinnuhlutfall. Kærandi telur þetta einnig rangt.

Einnig greinir kærandi frá því að laun hans taki mið af því hvort mikið sé um fisk eða ekki. Laun í maí og júní séu því almennt hærri en meðaltalið yfir árið þó svo að hann hafi aðeins verið í 67% starfshlutfalli í júnímánuði 2011. Í málinu liggi fyrir launaseðlar nr. 21, 22 og 23. Launaseðill nr. 23 sé vegna fimm vinnudaga, frá mánudeginum 27. júní 2011 til föstudagsins 1. júlí 2011. Kærandi telji rétt að 4/5 launaseðilsins teljist til launa vegna júní en ekki júlí. Greiðslur sem hann hafi fengið frá vinnuveitanda fyrir júní komi til frádráttar greiðslum sjóðsins fyrir júní. Greiðslur frá vinnuveitanda vegna vinnu sem innt hafi verið af hendi í júní hafi verið samtals X kr. (X + X + X/5*4) sem teljist eftir útreikningsaðferðum sjóðsins vera 125% hlutfall af meðaltals heildarlaunum hans.

Kærandi telur að sjóðurinn vanmeti greiðslur vegna júní og ofmeti af sömu ástæðu greiðslur vegna júlí og telji þær vera X kr., sem sé um 100% hlutfall af meðaltals heildarlaunum. Í málinu liggi fyrir launaseðlar nr. 23, 24 og 25. Aðeins einn dagur af launaseðli nr. 23, þ.e. 1. júlí 2011, komi til frádráttar greiðslum frá sjóðnum vegna júlí. Greiðslur sem kærandi hafi fengið frá vinnuveitanda sem ætluð hafi verið vegna vinnu í júlí hafi verið samtals X kr. (X/5*1 + X + X kr.). Þetta teljist vera 63% hlutfall af meðaltals heildarlaunum hans sé tekið mið af aðferðum sjóðsins við útreikning á starfshlutfalli. Vegna júlí hafi kærandi þannig mátt fá X kr. frá sjóðnum áður en tekið sé mið af frádráttargreiðslum. Sjóðurinn meti það svo að hann hafi ekkert mátt fá og endurkrefji hann um alla fjárhæðina sem greidd hafi verið.

Kærandi bendir á að sé tekið mið af þessum athugasemdum sem allar styðjist við 3. málsl. 10. mgr. 13. gr. ffl., ætti endurgreiðslukrafan að vera nær X kr. en X kr.

Kærandi telur að sér verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunarinnar og gerir kröfu um að 15% álag verði fellt niður. Kærandi greinir frá því segir að laun hans séu breytileg milli mánaða. Hann fái greitt eftir akkorðskerfi auk þess sem mikill munur sé á launafjárhæðum eftir sjósókn. Þannig séu laun hans í maí og júní alltaf töluvert hærri en það meðaltal sem sjóðurinn miði við þó svo að hann hafi tekið frí nákvæmlega þá daga sem hann hafði tilkynnt um. Kærandi hafi mætt til vinnu þá daga sem hann hafi ekki verið í fæðingarorlofi og augljóst sé að hann hafi ekki getað stjórnað því magni af fiski sem þá hafi verið. Kærandi bendir á að á meðan aðferðir við útreikning á ofgreiðslu og vinnuhlutfalli taki ekki mið af störfum eins og þeim sem hann vinni við ætti sjóðurinn að fella niður 15% álag sjálfkrafa hjá þeim foreldrum sem séu svo óheppnir að vinna á starfsvettvangi sem reglur Fæðingarorlofssjóðs taki ekki mið af.

Af hálfu kæranda er áskilinn réttur til breytinga á tilhögun fæðingarorlofs þannig að endurgreiddar meintar ofgreiðslur komi til greiðslu síðar en þó áður en barn nær 36 mánaða aldri.

II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að með bréfi, dags. 20. september 2011, hafi verið vakin athygli kæranda á því að stofnunin væri með mál hans til meðferðar vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir tímabilið október og desember 2010 og maí‒ágúst 2011. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi hann fengið laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að bréf, dags. 10. október 2012, hafi borist frá vinnuveitanda kæranda ásamt launaseðlum fyrir tímabilið og ráðningarsamningi, dags. 24. september 2010. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 3. nóvember 2011, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu hluta útborgaðrar fjárhæðar fyrir tímabilið desember 2010 og maí - ágúst 2011 ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á, samkvæmt skrám ríkisskattstjóra, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. október 2010 og innsendum gögnum og skýringum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, skv. 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a. ffl. Ekki hafi verið gerð krafa vegna október 2010 og janúar 2011 þar sem fullnægjandi skýringar hafi komið fram fyrir þá mánuði. Hins vegar hafi verið gerð krafa vegna ágúst 2011 án þess að skýringar og launaseðill hefðu borist fyrir þann mánuð.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að 29. nóvember 2011 hafi borist bréf frá lögmanni kæranda og í kjölfarið hafi verið ákveðið að afturkalla ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 3. nóvember 2011. Þar sem ekki hafi legið fyrir skýringar og launaseðill fyrir ágúst 2011, en m.a. hafi verið gerð krafa um endurgreiðslu fyrir þann mánuð, hafi í bréfinu einnig verið skorað á kæranda að leggja fram gögn vegna ágúst 2011 og önnur þau gögn sem hann teldi geta skýrt málið frekar. Í framhaldinu hafi borist bréf frá B, dags. 16. desember 2011, ásamt launaseðli fyrir ágúst 2011. Kæranda hafi þá verið send ný greiðsluáskorun, dags. 9. janúar 2012, ásamt sundurliðun ofgreiðslu.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að í kæru hafi komið fram frekari skýringar á launatímabili kæranda. Launaseðlar kæranda og launatímabil hafi í sumum tilvikum náð á milli mánaða. Í kjölfarið hafi kæranda verið send ný greiðsluáskorun, dags. 24. febrúar 2012, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem búið hafi verið að leiðrétta endurkröfuna til samræmis við launatímabil hans. Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að þannig sé ekki lengur gerð krafa vegna desember 2010. Tekið hafi verið tillit til kjarasamningsbundinna greiðslna s.s. desemberuppbótar, orlofsuppbótar og eingreiðslu við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu til kæranda og séu þær undanskildar. Eftir standi hins vegar mánuðirnir maí - ágúst 2011 sem gerð sé krafa um. 

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009 sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

 Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segi orðrétt:

Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.

 Fæðingarorlofssjóður bendir á að í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal annars fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, (nú lög nr. 10/2008), í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnast við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Því hafi þótt rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardag barns.

Í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. (áður 9. mgr. 13. gr. ffl.) ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. ljúki og fram að fæðingardegi barns.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það eru sem sjóðurinn telji með þegar fundið er út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Að mati Fæðingarorlofssjóðs hafa ekki verið færð fram rök í málinu sem gefi tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að kærandi hafi með umsókn, dags. 7. september 2010, sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barns sem fæddist Y. október 2010. Ein tilkynning hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hafi hann verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við hana, sbr. greiðsluáætlun til hans, dags. 29. október 2010.

Á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi laun kæranda verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi meðaltalslaunin lækkað í X kr. Miðað hafi verið við viðmiðunartímabil skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. við mat á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr. 13. gr. ffl.).

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í maí 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla, en hluti launa á launaseðli nr. 16 tilheyri apríl 2011 eða sex dagar og eingreiðslu sem hafi verið undanskilin (laun skv. RSK í maí séu X kr.). Hann hafi því fengið sem svari 122% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir maí 2011 nemi því X kr. útborgað. Í júní 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda og tekið hafi verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla, en laun sem komi fram á launaseðli nr. 23 tilheyra júní og júlí 2011 eða fjórir dagar í júní og þrír dagar í júlí (laun skv. RSK í júní eru X kr.). Hann hafi því fengið því sem svarar 115% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júní 2011 sé því X kr. útborgað. Í júlí 2011 þáði kærandi X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hefur þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla, en laun sem koma fram á launaseðli nr. 23 tilheyra júní og júlí 2011 eða fjórir dagar í júní og þrír dagar í júlí og orlofsuppbót sem var undanskilin (laun skv. RSK í júlí eru X kr.). Hann fékk því sem svarar 74% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 26% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júlí 2011 er því X kr. útborgað. Í ágúst 2011 þáði kærandi X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum, sbr. launaseðil nr. 27, og er það í samræmi við staðgreiðsluskrá RSK. Hann fékk því sem svarar 33% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 77% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir ágúst 2011 var því X kr. útborgað.

Fæðingarorlofssjóður ítrekar að fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að framangreindu ákvæði hafi lítillega verið breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Fæðingarorlofssjóður telur að breytingin virðist því fyrst og fremst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og koma til framkvæmda meðan foreldri sé í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Fæðingarorlofssjóður telur ljóst að ákvæðið opni ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hljótist með frekari vinnu, til dæmis yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar eða með aukavinnu, bónusþóknunum, árangursþóknunum og öðrum slíkum greiðslum vegna þeirrar vinnu sem unnin hafi verið innan tímabilsins og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki náð.

Fæðingarorlofssjóður telur samkvæmt öllu framangreindu að hann hafi ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi Xkr. Alls sé því gerð krafa um X kr., í endurgreiðslu, sbr. leiðrétta greiðsluáskorun til hans ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 24. febrúar 2012.

III. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. október 2010.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda sínum í desember 2010 og á tímabilinu frá maí til ágúst 2011 á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði.

Af hálfu kæranda eru gerðar athugasemdir við útreikning Fæðingarorlofssjóðs á endurkröfunni en kærandi telur að við útreikninginn skuli líta til launatímabila hans. Þá byggir kærandi kröfu sína um niðurfellingu á 15% álagi á því að laun hans séu breytileg milli mánaða og þau ráðist af því hversu mikill afli sé.

Eftir að kæra var lögð fram leiðrétti Fæðingarorlofssjóður endurkröfu á kæranda til samræmis við launatímabil hans samkvæmt launaseðlum og upplýsingum frá vinnuveitanda kæranda. Við þetta féll endurkrafan vegna desembermánaðar 2010 niður og tekið var tillit til kjarasamningsbundinna greiðslna, svo sem desemberuppbótar og eingreiðslu við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu til kæranda og þær undanskildar. Við þetta lækkaði endurkrafan úr X kr. í X kr. með 15% álagi. Kæranda var í samræmi við þetta send ný greiðsluáskorun, dags. 24. febrúar 2012.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. c-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, sbr. og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, skal mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns, sbr. 2. mgr. 7. gr., í fæðingarorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram er og skal miða við tólf mánaða samfellt tímabil sem lýkur sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljast hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald.

Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. október 2010. Viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. er því tímabilið frá apríl 2009 til mars 2010. Í greiðsluáætlun, dags. 29. október 2010, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls X kr. og greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlofs væri samkvæmt því X kr. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi meðal annars greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 40% fæðingarorlof í desember 2010 og maí 2011, alls X kr. hvorn mánuð, 33% fæðingarorlof í júní 2011, alls X kr., 43% fæðingarorlof í júlí 2011, alls X kr. og 77% fæðingarorlof í ágúst 2011, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í desember 2010 alls X kr., í maí 2011 alls X kr., í júní 2011 alls X kr., í júlí 2011 alls X kr. og í ágúst 2011 alls X kr.

Samkvæmt launaseðlum kæranda fyrir umrædda mánuði og upplýsingum frá vinnuveitanda hans er ljóst að kærandi fékk laun sín greidd vikulega og ná því sumir launaseðla kæranda yfir tvo mánuði. Líkt og fyrr greinir hefur Fæðingarorlofssjóður gert þá breytingu á hugsanlegri ofgreiðslu kæranda að taka tillit til launatímabila hans með fyrrgreindri lækkun á endurkröfu sem og falla frá endurkröfu vegna desembermánaðar 2010 og taka tillit til kjarasamningsbundinna greiðslna, svo sem desemberuppbótar og eingreiðslu, sbr. leiðrétta greiðsluáskorun, dags. 24. febrúar 2012. Er sú ákvörðun til endurskoðunar hjá úrskurðarnefnd.

Af hálfu kæranda eru meðal annars gerðar athugasemdir við útreikninga sjóðsins vegna maí 2011 en jafnframt segir í kæru að þær athugasemdir breyti ekki niðurstöðu sjóðsins í fjárhæðum og því verði þær ekki raktar frekar. Þá telur kærandi að Fæðingarorlofssjóður vanmeti greiðslur vinnuveitanda í júní 2010 og ofmeti af sömu ástæðu greiðslur frá vinnuveitanda í júlí 2010. Er því meðal annars haldið fram að einungis einn dagur á launaseðli nr. 23 tilheyri júlí 2011. Fyrrgreindur launaseðill er merktur tímabilinu 27. júní til 3. júlí 2011 en samkvæmt upplýsingum sem úrskurðarnefndin aflaði hjá vinnuveitanda kæranda er ljóst að kærandi var einungis í vinnu föstudaginn 1. júlí 2011 en hvorki laugardaginn 2. júlí né sunnudaginn 3. júlí 2011. Virðist Fæðingarorlofssjóður ekki hafa rannsakað þetta atriði sem skyldi, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993.

Með hliðsjón af framanrituðu er ljóst að Fæðingarorlofssjóður hefur í útreikningum sínum lagt til grundvallar að kærandi hafi unnið fleiri daga í júlí en raunin var og af þeim sökum vanreiknað hlutfall júnílauna í umræddum launaseðli nr. 23. Tekur úrskurðarnefndin undir kröfu kæranda þess efnis að laun fyrrgreinds launaseðils eigi að skiptast þannig að 4/5 hlutar launanna tilheyri júní 2011 og 1/5 hluti launanna júlí 2011.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Í ákvæðinu segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Eins og mál þetta er vaxið hefur kærandi að mati úrskurðarnefndarinnar fært fullnægjandi rök fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs. Með vísan til þessa og framangreinds um hlutfall júní- og júlímánaða í launaseðli nr. 23 er hin kærða ákvörðun felld úr gildi.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði er felld úr gildi.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson