Mál nr. 78/2012

Þriðjudaginn 15. október 2013

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Haukur Guðmundsson hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 7. ágúst 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 5. ágúst 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður), dags. 3. maí 2012, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði vegna mánaðanna ágúst og september 2011 auk janúar og febrúar 2012 ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 16. ágúst 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 5. september 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 7. september 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Athugasemdir kæranda bárust með bréfi, dags. 21. september 2012.

I. Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann telji endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs ranga. Kærandi hafi farið í fæðingarorlof og sannarlega fundið fyrir tekjuskerðingu. Hann telji greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði ekki hafa að fullu bætt þá tekjuskerðingu og skilji því ekki hvernig hann hafi fengið ofgreitt.

Kærandi hafi verið í 100% orlofi í ágúst 2011 og 33% orlofi á tímabilinu frá september 2011 til febrúar 2012.

Launatímabil hjá vinnuveitanda kæranda sé til 24. hvers mánaðar og yfirvinnutímabil frá 10. til 9. og greitt eftirá. Sökum þess geti launaseðlar verið villandi þegar séu bornir saman við greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Til dæmis hafi kærandi lokið fæðingarorlofi í febrúar 2012 en ekki fengið heilan launaseðil fyrr en í aprílmánuði.

Kærandi sé í vaktavinnu og vaktafyrirkomulag sé þannig að unnar séu tvær næturvaktir, tvær kvöldvaktir og tvær dagvaktir á fimm dögum, þá taki við fimm daga vaktafrí. Vaktir rúlli og ekki sé litið til þess á hvaða daga vaktir lendi varðandi stórhátíðir og þess háttar. Álagsgreiðslur fyrir hátíðardaga séu alltaf greiddar út í formi yfirvinnu, en fyrir vakt sem lendi á stórhátíðardegi séu greiddir 17 yfirvinnutímar.

Þegar kærandi hafi verið í 33% fæðingarorlofi hafi hann sleppt dagvöktum. Vinnufyrirkomulag kæranda hafi verið þannig að hann hafi unnið fjórar vaktir og að því loknu fengið sjö daga vaktafrí.

Þegar kærandi hafi sent inn launaseðla vegna útreiknings fæðingarorlofs hafi vaktir hans árið 2010 hitt þannig á að kærandi hafi unnið milli jóla og nýárs og því fengið mjög litla álagsgreiðslu. Árið 2011 hafi hann hins vegar unnið bæði jól og áramót og því fengið töluvert greitt í formi yfirvinnu án þess að kærandi hafi tekið að sér aukavaktir.

Frá því að kærandi hafi sent launaupplýsingar til Fæðingarorlofssjóðs og þar til kom að töku fæðingarorlofs hafi grunnlaun hans hækkað um X kr. og vaktaálag um X á mánuði. Vaktaálagið sé reiknað meðaltal 29,36% og sú prósentutala hafi ekkert breyst við töku fæðingarorlof þó svo kærandi hafi sleppt dagvöktum. Aukavaktir séu greiddar út í yfirvinnu og sama greiðsla sé fyrir nætur- og kvöldvaktir.

Meðan kærandi hafi verið í fæðingarorlofi hafi hann synjað mörgum aukavöktum og orðið af töluverðum yfirvinnutekjum vegna þess. Næstum öll yfirvinna þessa sjö mánuði hafi verið til komin vegna rauðra daga.

II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfi, dags. 20. maí 2012, vakið athygli kæranda á því að stofnunin væri með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir tímabilið ágúst–desember 2011. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi hann fengið laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið. Með tölvupósti til vinnuveitanda kæranda og til kæranda sjálfs, dags. 26. mars 2012, hafi verið óskað sömu gagna fyrir janúar og febrúar 2012. Sú beiðni hafi verið ítrekuð til kæranda með bréfi, dags. 20. maí 2012.

Tölvupóstur hafi borist frá kæranda, dags. 2. júlí 2012, og honum verið svarað með bréfi, dags. 4. júlí 2012. Frekari gögn eða skýringar hafi ekki borist frá kæranda.

Tölvupóstar hafi borist frá vinnuveitanda kæranda, dags. 14. og 26. mars 2012, ásamt skýringum á launafyrirkomulagi kæranda sundurliðað niður á hvern mánuð fyrir sig með tölvupóstum, dags. 30. apríl 2012, ódagsett bréf hafi borist frá kæranda ásamt tölvupóstum, dags. 14. mars og 2. júlí 2012, auk þess hafi borist launaseðlar og tímaskráningar fyrir tímabilið. Kæranda hafi verið send greiðsluáskorun, dags. 3. maí 2012, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu hluta útborgaðrar fjárhæðar fyrir tímabilið ágúst, september og desember 2011 og janúar og febrúar 2012 ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. ágúst 2011 og innsendum gögnum og skýringum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði skv. 10. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008 og 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a ffl.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 10. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, 8. gr. laga nr. 74/2008 og 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 10. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í athugasemdum með 10. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segi orðrétt:

Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal annars fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla (nú lögum nr. 10/2008), í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Því hafi þótt rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardags barns.

Í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. lýkur og fram að fæðingardegi barns.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telji með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni hafi foreldri fært rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leitt hafi til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ekki hafi komið fram nein rök sem gefi tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.

Með umsókn kæranda, dags. 27. júní 2011, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. ágúst 2011. Ein tilkynning hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hann afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við hana, sbr. greiðsluáætlun til hans dags. 5. ágúst 2011. Kærandi hafi hafið fæðingarorlof sitt þann 1. ágúst 2011 og barn hans hafi fæðst eins og áður segi Y. ágúst 2011.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 10. mgr. 13. gr. ffl. Enga heimild sé að finna í ffl. eða í reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu.

Í kæru kæranda komi meðal annars fram að launaseðlar hans geti verið villandi vegna launatímabils. Aflað hafi verið upplýsinga um launatímabil kæranda, sbr. tímaskráningar og samantekt vinnuveitanda í tölvupóstum, dags. 30. apríl 2012, en þar komi nákvæmlega fram hvaða laun kærandi hafi fengið fyrir vinnu í hverjum og einum mánuði. Tekið hafi verið tillit til þess við útreikning á ofgreiðslu kæranda.

Í ágúst 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla, tímaskráningar og skýringar vinnuveitanda (laun samkvæmt staðgreiðsluskrá séu X kr.). Hann hafi því fengið sem svari til 24% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hafi því mátt þiggja 76% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir ágúst 2011 sé því X kr. útborgað.

Í september 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla, tímaskráningar og skýringar vinnuveitanda (laun samkvæmt staðgreiðsluskrá séu X kr.). Hann hafi því fengið sem svarar 86% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hafi því mátt þiggja 14% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir september 2011 sé því X kr. útborgað.

Í desember 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla, tímaskráningar og skýringar vinnuveitanda (laun samkvæmt staðgreiðsluskrá séu X kr.). Hann hafi því fengið sem svari til 125% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hafi því ekki mátt þiggja neina greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir desember 2011 sé því X kr. útborgað.

Í janúar 2012 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla, tímaskráningar og skýringar vinnuveitanda (laun samkvæmt staðgreiðsluskrá séu X kr.). Hann hafi því fengið sem svari til 91% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hafi því mátt þiggja 9% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir janúar 2012 sé því X kr. útborgað.

Í febrúar 2012 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla, tímaskráningar og skýringar vinnuveitanda (laun samkvæmt staðgreiðsluskrá séu X kr.). Hann hafi því fengið sem svarar 75% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hafi því mátt þiggja 25% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir febrúar 2012 sé því X kr. útborgað.

Eins og að framan hafi verið rakið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 10. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram eins og áður segi sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 10. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi lítillega verið breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Því hafi breytingin fyrst og fremst virst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri sé í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Við mat á hugsanlegri ofgreiðslu geri ákvæðið þannig ráð fyrir að litið sé til hvers almanaksmánaðar fyrir sig og hlutfalls fæðingarorlofs í hverjum mánuði og þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismuni greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl., eftir atvikum að teknu tilliti til launabreytinga fram að fæðingu barns ef um það sé að ræða. Ljóst sé að ákvæðið opni því ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu, til dæmis yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar eða með aukavinnu, vaktavinnu, álagsgreiðslum, bónusþóknunum, árangursþóknunum og öðrum slíkum greiðslum vegna þeirrar vinnu sem unnin hafi verið innan tímabilsins og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti hafi enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki verið náð.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. greiðsluáskorun til hans ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 3. maí 2012.

III. Athugasemdir kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann hafi ekki unnið aukavinnu til að bæta upp það launatap sem hann hafi orðið fyrir. Þar sem kærandi sé í vaktavinnu séu laun hans breytileg þar sem vaktir geti hitt á hátíðar- og stórhátíðardaga. Þegar hann hafi sótt um fæðingarorlof hafi hann vitað að þakið væri 300.000 kr. Þar sem hann hafi verið töluvert yfir þeirri fjárhæð þá hafi hann ekki tekið til sérstaklega launaseðla sem sýndu hversu háar tekjurnar geti verið suma mánuði. Kærandi hafi ekki þekkt til þess meðaltals heildarlauna sem Fæðingarorlofsjóður noti til viðmiðunar en hefði annars sent inn launaseðla sem sýndu hversu breytilegar tekjur kæranda gætu verið til að hækka viðmiðunartekjur sínar. Hefði kærandi gert sér grein fyrir endurkröfureglum Fæðingarorlofssjóðs hefði hann mögulega frestað fæðingarorlofi eitthvað eða forðast að taka það í desember, sem sé mikill álagsmánuður, eða jafnvel sleppt að taka það yfirhöfuð.

Hann vilji ítreka að laun hans hafi hækkað töluvert sumarið 2011 og hann fengið desemberuppbót að fjárhæð X kr. sem hafi ekki verið í launum hans áður. Fæðingarorlofssjóður styðjist því við launatölur sem séu úreltar.

Þegar kærandi beri útreikninga Fæðingarorlofssjóðs saman við launaseðla sína sé ekki að sjá sömu tölur. Launatímabil vinnuveitanda kæranda sé frekar sérstakt, laun séu greidd út 24. hvers mánaðar og yfirvinna reiknuð frá 10. til 9. hvers mánaðar og greidd næstum heilum mánuði eftir að hún hafi verið unnin. Til dæmis sé yfirvinna unnin á bilinu 10. júlí til 10. ágúst greidd út með launaseðli sem komi 24. ágúst. Þetta sýni hvers vegna enginn launaseðill sýni að kærandi hafi ekki unnið neina vinnu þrátt fyrir að hann hafi ekkert unnið í ágúst.

Á launaseðli fyrir ágústmánuð sé töluverið yfirvinna ásamt launaleiðréttingu (tímakaup á yfirvinnu hafi hækkað úr X kr. í X kr.). Um sé að ræða yfirvinnu sem unnin hafi verið í júlí 2011. Þar sé einnig að finna bónusgreiðslu að fjárhæð X kr., þessa greiðslu hafi hann fengið í ágúst síðastliðin fjögur ár og tengist ekki vinnu á því tímabili sem hann hafi verið í fæðingarorlofi.

Launaseðilinn sýni einnig að kærandi hafi verið í 72% vinnu þann mánuð en það sé vegna launatímabils vinnuveitanda. Í ágústmánuði hafi kærandi verið í 100% fæðingarorlofi. Í september sé hann reiknaður í 35% vinnu en sé þá í 33% fæðingarorlofi. Í kæru sinni bendi hann á að hann hafi fengið skert laun útborguð í mars 2012 en fæðingarorlofinu hafi lokið í febrúar 2012 og ekki fyrr en í apríl 2012 hafi hann fengið fullan launaseðil. Hann geti því ekki séð að Fæðingarorlofsjóður hafi tekið tillit til þess.

Í fylgiskjali með kæru hafi hann sýnt útreikning á þeirri launaskerðingu sem hann hafi orðið fyrir og hvernig greiðslur úr Fæðingarorlofsjóði hafi ekki bætt hana. Þær greiðslur sem hann hafi fengið fyrir yfirvinnu sem hann hafi sleppt séu ekki reiknaðar þar. Í ágúst hafi hann átt að vinna tíu aukavaktir og þar með verið af yfirvinnutekjum upp á nærri X kr.

Útreikningur Fæðingarorlofssjóðs passi ekki við það sem launaseðlar kæranda sýni. Samkvæmt bréfi þeirra sé hann með X kr. í laun í september 2011 og 634.000 kr. í desember meðan launaseðlar hans sýni X kr. og X kr. Þá sé ekki minnst á októberlaun og það segi kærandi að þar hafi greiðslan frá Fæðingarorlofsjóði verið eitthvað frá því að bæta upp launatapið þá.

Kærandi hafi talið að greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði væru reiknaðar fyrir það heildartímabil sem hann tæki fæðingarorlof og þannig hafi verið gert ráð fyrir árstíðabundnum launasveiflum. Kærandi eigi erfitt með að skilja lagalegar tilvitnanir og túlkanir sem komi fram í bréfi Fæðingarorlofsjóðs.

IV. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur vegna mánaðanna ágúst 2011, september 2011, desember 2011, janúar 2012 og febrúar 2012 úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns Y. ágúst 2011, auk 15% álags.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda sínum á tímabilinu á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði.

Af hálfu kæranda er byggt á því að greiðsla í ágúst sé vegna yfirvinnu sem sé unnin áður en barnið fæddist og því áður en kærandi hafi farið í fæðingarorlof. Laun hans séu breytileg og því geti launaseðlar verið villandi.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 74/2008, segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Kærandi heldur því fram að ekki hafi verið tekið nægilegt tillit til þess að laun hans séu breytileg sökum vaktavinnu. Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. ágúst 2011. Viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. er því tímabilið frá febrúar 2010 til janúar 2011. Í greiðsluáætlun, dags. 5. ágúst 2011, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls X kr. og greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof væri samkvæmt því X kr. Af útreikningi á endurgreiðslukröfu á hendur kæranda, sem fylgdi greiðsluáskorun frá 3. maí 2012, má sjá að litið var til launa kæranda eftir að viðmiðunartímabili lauk og miðað við X kr. meðallaun við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Er það samkvæmt heimild í 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, til hækkunar á meðaltals heildarlaunum vegna launahækkana eftir lok viðmiðunartímabils en fyrir fæðingu barns. Er það kæranda til hagsbóta.

Með vísan til framangreinds er rétt að mati úrskurðarnefndar að miða endurgreiðslukröfu á hendur kæranda við X kr. viðmiðunartekjur, líkt og gert er í hinni kærðu ákvörðun, en það er meðaltal heildarlauna kæranda samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. lauk og fram að fæðingu barns hans.

Þar sem kærandi þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði mánuðina ágúst, september og desember 2011 auk janúar og febrúar 2012 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu mismuni meðaltals heildarlauna hans eins og þau voru hækkuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. og greiðslna frá Fæðingarorlofssjóði án þess að greiðslur vinnuveitanda til hans kæmu til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði, þ.e. samanlagðar greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði og vinnuveitanda kæranda máttu ekki fara umfram viðmiðunartekjur kæranda án þess að til frádráttar kæmi.

Líkt og áður segir er rétt að mati úrskurðarnefndar að miða endurgreiðslukröfu á hendur kæranda við meðaltals heildarlaun að fjárhæð X kr. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði að fjárhæð X kr. í ágúst 2011, X kr. í september 2011, desember 2011 og febrúar 2012 og X kr. í janúar 2012. Kæranda var því heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sínum að fjárhæð X kr. í ágúst 2011, X kr. í september 2011, desember 2011 og febrúar 2012 og X kr. í janúar 2012 án þess að það kæmi til lækkunar á greiðslum úr sjóðnum. Er þessi túlkun í samræmi við álit umboðsmanns Alþingis í málinu nr. 7022/2012 o.fl. frá 28. ágúst 2013.

Samkvæmt yfirlýsingu vinnuveitanda, dags. 30. apríl 2012, fékk kærandi greidd laun að fjárhæð X kr. fyrir vinnu sem unnin var í ágúst 2011, X kr. fyrir vinnu sem unnin var í september 2011, X kr. fyrir vinnu sem unnin var í desember 2011, X kr. fyrir vinnu sem unnin var í janúar 2012 og X kr. fyrir vinnu sem unnin var í febrúar 2012. Það er því ljóst að kærandi þáði hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en honum bar fyrir september 2011, desember 2011 og janúar 2012. Áréttað skal að þessar tölur byggja á upplýsingum frá vinnuveitanda kæranda um laun sem hann fékk vegna vinnu umrædda mánuði og hefur þeim tölum ekki verið hnekkt. Verður niðurstaða Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu fyrir þessa mánuði því staðfest, þó með þeirri breytingu er greinir í úrskurðarorðum.

Af gögnum málsins má sjá að Fæðingarorlofssjóður byggir hina kærðu ákvörðun á hlutfallsútreikningi. Það er álit úrskurðarnefndar, með vísan til álits umboðsmanns Alþingis í málinu nr. 7022/2012 o.fl. frá 28. ágúst 2013, að sú aðferð sé ekki í samræmi við ákvæði ffl. og því er hin kærða ákvörðun felld úr gildi.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða úrskurðarnefndar að kærandi hafi fengið ofgreitt fæðingarorlof og því beri honum að endurgreiða Fæðingarorlofssjóði X kr., að teknu tilliti til staðgreiðslu og annarra launatengdra gjalda.

Í 2. mgr. 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004 og 5. gr. laga nr. 155/2006, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar.

Með umsókn kæranda um fæðingarorlof veitti hann ýmsar upplýsingar vegna fyrirhugaðs orlofs. Í umsókninni er feitletraður og undirstrikaður texti með yfirlýsingu umsækjanda um að hann heimili Vinnumálastofnun að afla gagna úr skattskrám og að hann sé upplýstur um að þessi gögn verði notuð til eftirlits. Þá segir orðrétt: „Með undirskrift minni staðfesti ég einnig að láta Fæðingarorlofssjóð vita um allar breytingar sem kunna að hafa áhrif á afgreiðslu umsóknar þessarar og/eða greiðslur samkvæmt henni.“ Í umsókninni gaf kærandi engar upplýsingar um tekjur og ekki er þar tekið fram að breytingar á þeim séu á meðal þess sem tilkynna beri um. Í framhaldi af þessari umsókn var kæranda send greiðsluáætlun þar sem sérstaklega var tiltekið að greiðslur sjóðsins miðist við „hlutfall af meðaltekjum þínum samkvæmt skrám skattyfirvalda á 12 mánaða samfelldu tímabili sem lýkur 6 mánuðum fyrir fæðingarmánuð barns“ og var því beint til kæranda að yfirfara upplýsingar um tekjur á þessu tímabili sem fylgdu áætluninni. Í smáu letri sem fylgdi kom fram að yrðu „breytingar á lágmarksgreiðslu, skatthlutfalli, persónuafslætti eða öðrum forsendum sem hafa áhrif á greiðslur geta fjárhæðir breyst“. Hvergi var á hinn bóginn minnst á breytingar á tekjum eftir að umræddu tímabili lauk eða að þær gætu skipt máli. Þegar þessi samskipti kæranda og stjórnvaldsins eru skoðuð heildstætt er útilokað að leggja ábyrgðina á því að kærandi upplýsti ekki sjóðinn um breyttar tekjur sínar á kæranda. Verður því hafnað að leggja 15% álag á endurgreiðsluna. Með vísan til þess sem að framan er rakið verður því hafnað að leggja ábyrgðina á því að umræddar greiðslur voru inntar af hendi á kæranda. Verður því ákvörðun um að leggja 15% álag á endurgreiðsluna felld úr gildi.

ÚRSKURÐARORÐ:

Kærandi, A skal endurgreiða Fæðingarorlofssjóði X kr. vegna ofgreidds fæðingarorlofs. Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að leggja 15% álag á endurgreiðslukröfu sína er felld úr gildi.

Haukur Guðmundsson

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson