Mál nr. 548/2022-Úrskurður

.

Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 548/2022

Föstudaginn 20. janúar 2023

A

gegn

Vinnumálastofnun – Fæðingarorlofssjóði

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Arnar Kristinsson lögfræðingur og Þórhildur Líndal lögfræðingur.

Með kæru, dags. 22. nóvember 2022, kærði A, til úrskurðarnefndar velferðarmála ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 22. nóvember 2022, vegna umsóknar hennar um lengingu fæðingarorlofs.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Með umsókn, dags. 25. nóvember 2021, sótti kærandi um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði vegna væntanlegrar fæðingar barns síns. Með ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 28. janúar 2022, var fallist á umsókn kæranda. Í greiðsluáætlun kom fram að mánaðarleg greiðsla til hennar yrði 562.550 kr. á mánuði miðað við 100% fæðingarorlof. Faðir barnsins framseldi til kæranda sex vikur af sjálfstæðum rétti sínum til kæranda, sbr. 1. mgr. 8. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), og liggur fyrir ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs frá 31. ágúst 2022 þar sem fallist er á alls 7,5 mánaða fæðingarorlof kæranda.

Með umsókn 9. nóvember 2022 óskaði kærandi eftir að eftirstöðvar af sjálfstæðum rétti föður, 4,5 mánuðir, yrðu færðar til hennar. Með hinni kærðu ákvörðun 22. nóvember 2022 var beiðni kæranda synjað.

Kærandi lagði fram kæru hjá úrskurðarnefnd velferðarmála þann 22. nóvember 2022. Með bréfi, dags. 24. nóvember 2022, óskaði úrskurðarnefndin eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs ásamt gögnum málsins. Greinargerð sjóðsins barst með bréfi, dags. 9. desember 2022, og var hún send kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndarinnar, dags. 13. desember 2022. Frekari athugasemdir bárust ekki.

II.  Sjónarmið kæranda

Í kæru kemur fram að kærandi sé einstæð móðir í fæðingarorlofi […]. Fram kemur að faðir sé forsjárlaus og hafi ekki áhuga á að taka fæðingarorlof og að ekki hafi verið gerður samningur um umgengni hans við barnið. Kærandi álíti sig vera „einstaka“ móður, sambærilega þeim sem fara og kaupa sér sæði í sæðisbanka. Hún eigi því rétt á 12 mánaða fæðingarorlofi líkt og þær og orlofið snúist um hag barnsins í hennar tilfelli líkt og þeirra. Kærandi kveðst hafa skipt sínu fæðingarorlofi niður á 12 mánuði, auk þeirra 6 vikna sem faðir mátti framselja af sínum sjálfstæða rétti til fæðingarorlofs, en það dugi ekki til að ná endum saman.

Í rökstuðningi Fæðingarorlofssjóðs komi fram að faðir sé til staðar í tilviki kæranda. Þótt faðir sé til eins og sæðisgjafar, þá sé hann í raun og veru alls ekki til staðar. Engin séu dagvistunarúrræðin og kærandi geti ekki farið að vinna þegar hennar orlofi lýkur og ekki geti hún lifað á loftinu með tvö börn. Faðir hafi undirritað afsal til kæranda á sínum sjálfstæða rétti til fæðingarorlofs, enda hyggist hann ekki nýta það eins og áður segir. Kærandi kveðst enga lausn sjá nema hún fái að nýta orlof hans þar til barnið kemst á leikskóla haustið 2023.

Þá telur kærandi að það sé galli í lögunum sem komi í veg fyrir að móðir geti nýtt sér allt orlofið eins og ef um einstaka móður væri að ræða. Hvernig geti rétturinn verið foreldrisins en ekki barnsins þegar mæður „eingetinna“ barna fái 12 mánuði? Konur sem leggi mikla ígrundun í það að eiga barn einar fái 12 mánaða fæðingarorlof en kona sem endar heimilislaus og brotin eftir ofbeldissamband fær aðeins 6 mánuði. Þetta telur kærandi ekki vera réttlátt og spyr hvers barn hennar eigi að gjalda.

III.  Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs

Í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að kærð sé ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja kæranda um rétt til fæðingarorlofs í allt að tólf mánuði.

Með umsókn, dags. 25. nóvember 2021, sótti kærandi um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði vegna fæðingar barns þann X og að auki þær sex vikur sem hinu foreldrinu var heimilt að framselja til hennar af sínum sjálfstæða rétti. Þann 30. ágúst 2022 barst staðfesting á fjölskylduskráningu.

Í 1. mgr. 21. gr. laga nr. 144/2020 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) er kveðið á um að foreldri öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið í samfelldu starfi á innlendum vinnumarkaði í sex mánuði fyrir fæðingardag barns eða fyrir þann tíma þegar barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. 

Óumdeilt sé að kærandi uppfyllir skilyrði 1. mgr. 21. gr. ffl. og á tilkall til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði í 6 mánuði og að auki í þær sex vikur sem hitt foreldrið hafði framselt til hennar af sínum sjálfstæða rétti, eða alls 7,5 mánuði, sbr. greiðsluáætlanir til hennar, dags. 28. janúar og 31. ágúst 2022.

Ágreiningur málsins snýr að því hvort heimilt sé að færa eftirstöðvar af sex mánaða sjálfstæðum rétti hins foreldrisins til kæranda eða 4,5 mánuði til viðbótar við þær sex vikur sem áður hafi verið búið að framselja, sbr. umsókn kæranda þar um, dags. 9. nóvember 2022, og staðfestingu hins foreldrisins, dags. 24. október 2022.

Með bréfi til kæranda, dags. 22. nóvember 2022, hafi framangreindri beiðni hennar verið synjað. Henni hafi jafnframt verið leiðbeint um að kanna hvort ákvæði 3. eða 8. mgr. 9. gr. ffl. gætu átt við um aðstæður hennar og ef svo væri yrðu að berast gögn þar um frá viðkomandi yfirvöldum svo að heimilt væri að færa eftirstöðvar réttarins frá hinu foreldrinu til kæranda.

Í 1. mgr. 2. gr. ffl. komi fram það markmið laganna að tryggja barni samvistir við báða foreldra. Í samræmi við það markmið sé í 1. mgr. 8. gr. ffl. kveðið á um sjálfstæðan rétt foreldra til fæðingarorlofs í allt að sex mánuði hvort um sig vegna fæðingar, frumættleiðingar barns eða töku barns í varanlegt fóstur. Þrátt fyrir framangreint sé foreldri heimilt að framselja sex vikur af sjálfstæðum rétti sínum til hins foreldrisins.

Frá framangreindri meginreglu 1. mgr. 8. gr. ffl. sé að finna heimildir til lengingar, framsals eða tilfærslu á rétti foreldris til fæðingarorlofs í 9. gr. ffl. og eru tilvikin tæmandi talin þar. Í athugasemdum við 9. gr. frumvarps þess er varð að lögum um fæðingar- og foreldraorlof nr. 144/2020 kemur fram að efnisatriði sem fram koma í 9. gr. eiga það sammerkt að ákveðinn ómöguleiki sé á samvistum barns við báða foreldra í fæðingarorlofi eða barnið eigi einfaldlega aðeins eitt foreldri. Við þessar aðstæður þykir rétt að þau börn sem eiga í hlut eigi þannig möguleika á að njóta samvista við foreldri í jafn langan tíma og önnur börn. Lögð sé áhersla á að þær aðstæður sem lýst sé í ákvæðinu verði með þeim hætti að markmiðum frumvarpsins verði ekki stefnt í hættu.

Í máli þessu hefur kærandi lagt fram yfirlýsingu frá hinu foreldrinu um að það ætli sér ekki að nýta sjálfstæðan rétt sinn til fæðingarorlofs. Þá liggi fyrir að kærandi fari ein með forsjá barns. Kærandi hafi auk þess tiltekið að hún hafi verið í ofbeldissambandi og ekki liggi fyrir samningur um umgengni forsjárlausa foreldrisins við barnið. Hún sé því í raun einstök móðir og ætti því að eiga rétt til tólf mánaða fæðingarorlofs líkt og einhleypar mæður sem gengist hafa undir tæknifrjóvgun.  

Komi þá til skoðunar hvort aðstæður kæranda geti fallið undir ákvæði 9. gr. ffl.

Í 1. mgr. 9. gr. ffl. komi fram að þrátt fyrir 1. mgr. 8. gr. ffl. skuli foreldri öðlast rétt til fæðingarorlofs í allt að tólf mánuði hafi hitt foreldrið andast á meðgöngu barns og barn fæðst lifandi. Hið sama gildi um einhleypt foreldri sem hafi gengist undir tæknifrjóvgun eða einhleypt foreldri sem hafi frumættleitt barn eða tekið barn í varanlegt fóstur. Fyrir liggur að barn kæranda hefur verið feðrað samkvæmt fjölskylduskráningu og falla aðstæður kæranda því ekki undir ákvæði 1. mgr. 9. gr. ffl.

Þá verður ekki séð að aðstæður í máli kæranda falli undir 2. mgr. eða 4.-7. mgr. 9. gr. ffl.

Þar sem ákveðnar lýsingar hafa komið fram af hálfu kæranda í málinu á sínum aðstæðum hafi henni verið leiðbeint um að kanna hvort þær gætu fallið undir 3. mgr. eða 8. mgr. 9. gr. ffl. og ef svo væri yrði að berast staðfesting frá viðkomandi yfirvöldum þar um. Kærandi hafi ekki lagt fram staðfestingar frá viðkomandi yfirvöldum um að aðstæður hennar geti fallið undir framangreind ákvæði og verður því ekki séð að þau geti átt við í málinu.

Loks þykir rétt að taka fram að yfirlýsing foreldris um að það ætli sér ekki að nýta rétt sinn til fæðingarorlofs heimilar ekki tilfærslu réttar umfram þær sex vikur sem kveðið er á um í 1. mgr. 8. gr. ffl. Þá útilokar forsjárleysi eða skortur á samningi um umgengni hvorki rétt foreldris til fæðingarorlofs, sbr. 2. mgr. 10. gr. ffl., né getur komið til tilfærslu réttar milli foreldra þegar svo háttar til umfram þær sex vikur sem kveðið er á um í 1. mgr. 8. gr. ffl. nema eitthvert ákvæða 9. gr. ffl. eigi jafnframt við.      

Með vísan til alls framangreinds telur Vinnumálastofnun - Fæðingarorlofssjóður að kæranda hafi réttilega verið synjað um tólf mánaða fæðingarorlof.

IV.  Niðurstaða

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi, dags. 22. nóvember 2022, um lengingu fæðingarorlofs samkvæmt 9. gr. laga nr. 144/2020 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.)

Í 1. mgr. 8. gr. ffl. er kveðið á um sjálfstæðan rétt foreldra til fæðingarorlofs í allt að sex mánuði hvort um sig vegna fæðingar, frumættleiðingar barns eða töku barns í varanlegt fóstur. Þrátt fyrir framangreint er foreldri heimilt að framselja sex vikur af sjálfstæðum rétti sínum til hins foreldrisins.

Í 9. gr. ffl. er fjallað um lenginu, framsal eða tilfærslu á rétti foreldris til fæðingarorlofs. Á grundvelli fyrirliggjandi upplýsinga frá kæranda var talið að aðstæður þær sem lýst er í 3. og 9. mgr. 9. gr. gætu helst átt við í málinu.

Í 3. mgr. 9. gr. ffl. segir:

„Ef foreldri er gert að sæta nálgunarbanni gagnvart barni sínu, gagnvart hinu foreldrinu og/eða brottvísun af heimili og er af þeim völdum ófært um að annast barn sitt á fyrstu 24 mánuðunum eftir fæðingu þess færist sá réttur til fæðingarorlofs sem stofnast hefur til skv. 1. mgr. 8. gr. og foreldri hefur ekki þegar nýtt sér yfir til hins foreldrisins. Hið sama gildir þegar foreldri er ófært um að annast barn sitt af sömu ástæðum á fyrstu 24 mánuðunum eftir að barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Á þetta við hvort sem foreldrar fara sameiginlega með forsjá barnsins eða ekki. Lögreglustjóri eða dómstólar skulu staðfesta að foreldri muni sæta nálgunarbanni gagnvart barni sínu, gagnvart hinu foreldrinu og/eða brottvísun af heimili á fyrrgreindu tímabili. Við tilfærsluna verður réttur þess foreldris sem sætir nálgunarbanni og/eða brottvísun af heimili að þeim réttindum sem hitt foreldrið hefur áunnið sér samkvæmt lögum þessum.“

Í 8. mgr. 9. gr. segir:

„Ef fyrirséð er að forsjárlaust foreldri muni ekki annast barn sitt á fyrstu 24 mánuðunum eftir fæðingu þess eða á fyrstu 24 mánuðunum eftir að barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur þar sem foreldrið hefur ekki umgengni við barnið á grundvelli niðurstöðu lögmælts stjórnvalds eða dómstóla er Vinnumálastofnun heimilt að færa rétt forsjárlausa foreldrisins til fæðingarorlofs, sem stofnast hefur til skv. 1. mgr. 8. gr., og foreldrið hefur ekki þegar nýtt sér, yfir til forsjárforeldrisins, enda sæki forsjárforeldrið um tilfærsluna til Vinnumálastofnunar. Hið sama á við liggi fyrir niðurstaða lögmælts stjórnvalds eða dómstóla um að umgengni forsjárlausa foreldrisins skuli vera verulega takmörkuð, svo sem undir eftirliti. Vinnumálastofnun skal meta hvort skilyrði fyrir tilfærslu réttinda, sbr. framangreint, séu uppfyllt og er stofnuninni heimilt að óska eftir nauðsynlegum gögnum frá forsjárforeldrinu eða öðrum aðilum við matið. Við tilfærsluna verður réttur forsjárlausa foreldrisins að þeim réttindum sem forsjárforeldrið hefur áunnið sér samkvæmt lögum þessum. Ráðherra er heimilt að setja reglugerð þar sem nánar er kveðið á um skilyrði fyrir tilfærslu réttinda.“

Í málinu liggur fyrir vottuð yfirlýsing frá föður, dags. 24. október 2022, um að hann hyggist ekki nýta rétt sinn til fæðingarorlofs og afsali því þeim rétti til handa kæranda. Þá kemur fram í yfirlýsingu föður að hann hyggist ekki fara fram á að gerður verði samningur um umgengni hans við barnið.

Samkvæmt gögnum málsins var kæranda leiðbeint um að þrátt fyrir framangreinda yfirlýsingu yrði fæðingarorlofssjóði að berast staðfesting frá viðkomandi yfirvöldum þess efnis að aðstæður hennar gætu fallið undir framangreind ákvæði ffl. Kærandi lagði ekki fram staðfestingu þess efnis, þrátt fyrir leiðbeiningar þar um.

Í kæru kemur einnig fram að faðir sé forsjárlaus og þá kemur fram í gögnum málsins að kærandi hafi ekki veitt samþykki sitt fyrir því að barnið hafi umgengni við föður á tímabili fæðingarorlofs hans. Verður málatilbúnaður kæranda skilinn þannig að þar af leiðandi geti faðir ekki nýtt sér rétt sinn til töku fæðingarorlofs og því ætti sá réttur að flytjast til kæranda.

Í 1. mgr. 10. gr. ffl. er kveðið á um að skilyrði fyrir því að foreldri geti nýtt rétt sinn til fæðingarorlofs sé að foreldri fari sjálft með forsjá barnsins eða fari sameiginlega með forsjá þess ásamt hinu foreldrinu þann tíma sem foreldri nýti rétt sinn til fæðingarorlofs. Í 1. málsl. 2. mgr. 10. gr. er mælt fyrir um undantekningu frá þessari reglu þess efnis að foreldri sem ekki fari með forsjá barns geti nýtt sér rétt sinn til fæðingarorlofs þegar fyrir liggi samþykki þess foreldris sem fari með forsjána um að forsjárlausa foreldrið hafi umgengni við barnið þann tíma sem fæðingarorlof forsjárlausa foreldrisins stendur yfir.

Í skýringum við 10. gr. í greinargerð með frumvarpi því er varð að ffl. kemur eftirfarandi fram:

„Í 2. mgr. er gert ráð fyrir undantekningu frá 1. mgr. þannig að foreldri sem ekki fer með forsjá barnsins geti samt sem áður nýtt rétt sinn til fæðingarorlofs að því gefnu að fyrir liggi samþykki þess foreldris sem fer með forsjána um að forsjárlausa foreldrið hafi umgengni við barnið þann tíma sem fæðingarorlof forsjárlausa foreldrisins stendur yfir. Slíkt samþykki leiðir af inntaki forsjár samkvæmt barnalögum, nr.76/2003, en forsjá barns felur í sér rétt og skyldu forsjáraðila til að ráða persónulegum högum barnsins. Þó ber foreldri, sem fer eitt með forsjá barns síns, að stuðla að því að barn njóti umgengni við hitt foreldri sitt nema umgengni sé andstæð hag og þörfum barns að mati lögmælts stjórnvalds.“

Líkt og rakið er að framan hefur kærandi ekki lagt fram nein gögn sem sýna fram á að skilyrði 3. eða 8. mgr. 9. gr. ffl. séu uppfyllt eða að umgengni barns við föður sé að öðru leyti andstæð hag og þörfum barns.

Að mati úrskurðarnefndar velferðarmála uppfylla fyrirliggjandi gögn í málinu þannig ekki skilyrði 9. gr. ffl. um að heimilt sé að færa rétt föður til kæranda eða að skortur á samþykki kæranda fyrir því að barn hafi umgengni við föður, sbr. 1. mgr. 10. gr. ffl., leiði sjálfkrafa til slíks hins sama. Þá verður ekki séð að aðstæður kæranda falli undir aðrar málsgreinar 9. gr. ffl. eða að önnur ákvæði laganna taki til þeirra. Verður því að fallast á ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að synja kæranda um tilfærslu fæðingarorlofs.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 22. nóvember 2022, um synjun á tilfærslu fæðingarorlofs til A, er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Kári Gunndórsson