Mál nr. 27/2010

Fimmtudaginn 14. október 2010

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 12. júlí 2010 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra frá E, f.h. A, dags. 24. júní 2010. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 20. apríl 2010, og greiðsluáskorun, dags. 4. maí 2010. um endurgreiðslu vegna meints oftekins fæðingarorlofs.

Með bréfi, dags. 22. júlí 2010, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 5. ágúst 2010.

Greinargerðin var send E f.h. kæranda til kynningar með bréfi, dags. 22. júlí 2010, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Frekari athugasemdir bárust frá E f.h. kæranda í tölvubréfi, dags. 2. september 2010.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann hafi verið í fæðingarorlofi frá 15. desember 2007 til og með 15. desember 2008.

Kærandi vísar til bréfs til Fæðingarorlofssjóðs frá 20. apríl sl. og rökstuðnings frá 7. júní sl., þar sem Fæðingarorlofssjóður krefst endurgreiðslu vegna ætlaðs oftekins fæðingarorlofs með þeim rökum að laun kæranda hafi numið X kr. á mánuði fyrir fullt starf á árunum 2007 og 2008. Kærandi telur ljóst að laun kæranda hafi verið X kr. á mánuði fyrir fullt starf það ár og X kr. á mánuði árið 2008. Í bréfinu vísi Fæðingarorlofssjóður frá þeim rökum kæranda að tímabilið 1. febrúar til 30. september 2007 hafi kærandi verið í hlutastarfi hjá B en fengið greidd full laun samkvæmt ráðningarsamningi mánuðina janúar, október, nóvember og desember.

Kærandi greinir frá því að Fæðingarorlofssjóður hafi komist að þeirri niðurstöðu að laun fyrir fullt starf hafi verið X kr. á mánuði þrátt fyrir að kærandi hafi á engum tímapunkti þegið þau laun frá B en byrjunarlaun hans hafi verið X kr. í maí 2006 þegar hann hóf störf, en hækkuðu í X kr. í nóvember 2006 og í X kr. í desember það ár. Með ráðningarsamningi, dags. 30. desember 2006, hafi laun hans verið hækkuð í X kr. fyrir fullt starf. Samningurinn hafi tekið gildi 1. janúar 2007.

Þá greinir kærandi frá því að á viðmiðunartímabilinu hafi hann haft X kr. að meðaltali í laun á mánuði sem hafi skipst þannig að árið 2005 hafi hann haft að meðaltali X kr. á mánuði en þá hafi hann ekki verið á launum hjá B. Árið 2006 hafi hann haft X kr. að meðaltali í laun á mánuði en í maí það ár hafi hann hafið störf hjá B ehf.

Frá febrúar 2007 til september 2007 hafi hann verið í um 60% starfi hjá B vegna stjórnunarstarfa sinna fyrir fjölda félaga sem séu undir sama eignarhaldi og B Hafi það orðið að samkomulagi við stjórnarformann B, C, að sambýliskona kæranda, D, tæki að sér hluta af skrifstofustörfum félagins á meðan kærandi hafi sinnt störfum fyrir systurfélögin en ráðningarsamningur hans myndi gilda áfram, þ.e. X kr. á mánuði fyrir fullt starf. Hafi laun þeirra numið X kr. árið 2007 frá B, X kr. á mánuði sem hafi verið skipt þannig að kærandi hafi fengið X kr. á mánuði fyrir sín 60% en D X kr. fyrir 40%. Mánuðina janúar, október, nóvember og desember hafi kærandi hins vegar verið í fullu starfi og fengið fyrir það X kr. á mánuði. Í lok desember 2007 hafi laun kæranda verið hækkuð í X kr. fyrir fullt starf.

Kærandi greinir frá því að hann hafi verið í hálfu starfi og í hálfu fæðingarorlofi frá 15. desember 2007 til 15. desember 2008. Fyrir mistök hafi hann fengið greiddar X kr. í desember 2007 en ekki X kr. sem hefði verið rétt tala þar sem hann hafi verið í fæðingarorlofi síðustu 15 daga mánaðarins. Árið 2008 hafi hann hins vegar verið í hálfu starfi og fengið greiddar X kr. eða 50% af X kr. ásamt því að hafa þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði.

Í febrúar 2009 hafi hann aftur hafið fullt starf hjá B og fengið greiddar X kr. Tekjur félagsins hafi hins vegar dregist töluvert saman frá árinu 2007, þar sem það [...] en hrun hafi orðið á þeim markaði haustið 2008, með hruni viðskiptabankanna, og hafi það orðið að samkomulagi að lækka laun tímabundið meðan ástandið á markaðnum varir. Laun í mars 2009 hafi verið lækkuð í X kr. á mánuði úr X kr.

Kærandi greinir frá því að Fæðingarorlofssjóður segi í rökstuðningi: „Fæðingarorlofssjóður getur hins vegar eingöngu tekið tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris (sjá nánar 9. mgr. 13. gr. l. nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof).“

Kærandi greinir frá því að hann hafi aldrei fengið samningsbundnar launahækkanir enda hafi hann starfað hjá félögum þar sem hann sé bæði framkvæmdastjóri og einn af eigendum. Hefði hann hins vegar fengið samningsbundnar launahækkanir sé ljóst að laun hans væru þó mun hærri en X kr. sem séu þau laun sem Fæðingarorlofssjóður segi að séu „eðlileg laun“. Byrjunarlaun kæranda í maí 2006 hafi numið X kr. og geti ekki hafa átt að hafa tekið lækkun á tímabilinu 2006–2008 ef horft væri til kjarasamninga. Þá bendir kærandi á að Fæðingarorlofssjóður hafi ekki tekið tillit til ráðningarsamnings síns við félagið B sem hann hafi þó ávallt þegið laun samkvæmt. Sé það krafa kæranda að greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði standi óbreyttar að öðru leyti en því að í desember 2007 hafi þau mistök verið gerð að reikna honum full laun eða X kr. Hann hefði átt að fá greidd laun að fjárhæð X kr. þar sem hann hafi verið í hálfu starfi frá 15. desember. Þau mistök hafi verið gerð að setja kæranda í hálft starf frá 1. janúar 2008 til 31. desember 2008 en ekki 15. desember 2007 til og með 15. desember 2008. Kærandi greinir frá því að honum hafi yfirsést þetta og láðst að leiðrétta tilkynningu til Fæðingarorlofssjóðs um töku fæðingarorlofs á þann veg að allar greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði hefðu komið frá 1. janúar til 31. desember árið 2008. Greiðsla frá Fæðingarorlofssjóði fyrir desember 2007 alls X kr. hefði því ekki átt að eiga sér stað þar sem hann hafi verið á fullum launum, þar sé því um ofgreiðslu að ræða.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að með bréfi til kæranda, dags. 20. apríl 2010, hafi stofnunin vakið athygli hans á því að hún væri með mál hans til meðferðar vegna hugsanlegrar ofgreiðslu. Samkvæmt staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra hefði kærandi fengið laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Þá greinir sjóðurinn frá því að í bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum frá vinnuveitendum kæranda fyrir mánuðina desember 2007 til desember 2008 ásamt útskýringum frá vinnuveitendum hans og útskýringum og andmælum kæranda sjálfs ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Þann 30. apríl 2010 hafi launaseðlarnir borist frá kæranda ásamt bréfi undirrituðu af kæranda og launafulltrúa fyrirtækisins, dags. 28. apríl 2010. Í bréfinu komi meðal annars fram að þar sem kærandi sé eigandi B og þar með sinn eigin vinnuveitandi telji hann og launafulltrúinn að bréfið nægi sem svar bæði frá launþega og vinnuveitanda/launafulltrúa. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 4. maí 2010, þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu útborgaðar fjárhæðar Fæðingarorlofssjóðs fyrir tímabilið frá desember 2007 til desember 2008. Alls hafi verið gerð krafa um endurgreiðslu á X kr. að viðbættu 15% álagi, 1.888.502 kr., sbr. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl.

Þann 7. júní 2010 hafi borist bréf frá E, dags. 27. maí 2010, útprentun um hlutafélagaþátttöku kæranda, ráðningarsamningur, dags. 30. desember 2006, viðauki við ráðningarsamning, dags. 30. desember 2007, útprentun um laun kæranda og maka hans frá B, ódagsett, launaseðlar fyrir tímabilið janúar til nóvember 2007 og skattframtöl kæranda og maka hans tekjuárið 2007.

Með bréfi, dags. 8. júní 2010, hafi Fæðingarorlofssjóður tilkynnt kæranda að viðbótargögn breyttu ekki fyrri ákvörðun í málinu.

Þá greinir sjóðurinn frá því að 9. júní hafi borist tölvupóstur frá E ásamt umboði frá kæranda. Í tölvupóstinum hafi verið óskað eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun sjóðsins frá 8. júní um að framlögð gögn kæranda breyttu ekki fyrri niðurstöðu sjóðsins. Þann 11. júní hafi fyrirtækinu verið sendur umbeðinn rökstuðningur í tölvupósti.

Fæðingarorlofssjóður vísar í 1. mgr. 7. gr. ffl. þar sem fram komi að fæðingarorlof samkvæmt ffl. sé leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Þá vísar sjóðurinn einnig til 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, eins og ákvæðið hljóðaði fyrir gildistöku laga nr. 74/2008 og var í gildi við fæðingu barns kæranda, þar sem kveðið sé á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og miða skuli við tvö tekjuár á undan fæðingarári barns eða þess árs er barn kemur inn á heimili við ættleiðingu eða varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, og úrskurðum úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í málum nr. 41/2009 og 15/2010 skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

„Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að í 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að upphaf málsins megi rekja til þess að við vinnslu umsóknar kæranda með barni sem fæddist Y. febrúar 2010 hafi komið í ljós að hann virtist halda óskertum launum frá B á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur frá sjóðnum í desember 2007 til desember 2008 með eldra barni sínu sem fæddist Y. september 2007. Kærandi hafi verið upplýstur um að hugsanleg ofgreiðsla til hans væri til meðferðar og óskað hafi verið eftir gögnum og skýringum vegna frekari rannsóknar málsins.

Í gögnum sem hafi borist frá kæranda og í kæru hafi meðal annars komið fram eftirfarandi skýringar: Í bréfi frá kæranda sjálfum, dags. 28. apríl 2010, komi fram að hann hafi fengið X kr. á mánuði í laun á sama tíma og hann hafi þegið 50% greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði á því tímabili hafi hann haft X kr. á mánuði í laun frá B. Laun kæranda árið 2007 hafi verið X kr. á mánuði og hafi svo hækkað í X kr. á mánuði í byrjun árs 2008 og samkvæmt því hafi hann talið að rétt hafi verið staðið að launagreiðslum. Í skýringum frá E, dags. 27. maí 2010, komi meðal annars fram að laun kæranda hafi verið X kr. mánuði árið 2007. Á árinu 2007 hafi verið ákveðið að kærandi færi í hlutastarf og að eiginkona hans tæki að sér ákveðin skrifstofustörf sem kærandi hefði áður sinnt til að nýta tíma hans betur við ofangreind félög. Síðan komi fram að enginn ráðningarsamningur hafi verið gerður við maka kæranda heldur hafi í öllu verið farið eftir ráðningarsamningi kæranda, þ.e. greidd laun á mánuði hafi numið X kr. Kærandi hafi fengið X kr. en maki kæranda hafi fengið X kr. Frá október til desember það ár hafi kærandi svo fengið X kr. á mánuði. Laun hans hafi svo verið hækkuð um X kr. í ársbyrjun 2008 en hann verið í 50% starfshlutfalli það ár til 14. desember vegna fæðingarorlofs. Kærandi hafi því ekki oftekið sér greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði að öðru leyti en því að laun voru ekki lækkuð fyrr en í janúar 2008 en hefðu átt að lækka þann 15. desember 2007 eins og tilkynning um töku fæðingarorlofs bar með sér. Laun vegna desember 2007 hafi því átt að vera X kr. en ekki X kr. Síðan segi að kærandi hafi verið í hálfu starfi allt árið 2008 sem sé í samræmi við tilkynningu sem hafi verið send til Fæðingarorlofssjóðs. Síðan hafi verið óskað eftir að fæðingarorlof fyrir desember 2007 yrði leiðrétt í samræmi við framangreint. Í kæru komi meðal annars fram að frá febrúar til september 2007 hafi kærandi verið í 60% starfi hjá B vegna stjórnunarstarfa sinna fyrir fjölda félaga sem séu undir sama eignarhaldi og B Síðan segi orðrétt: „Varð það að samkomulagi við stjórnarformann B, C, að sambýliskona A, D myndi taka að sér hluta af skrifstofustörfum félagsins á meðan A sinnti störfum fyrir systurfélögin en ráðningarsamningur A myndi gilda áfram þ.e. X kr. á mánuði fyrir fullt starf.“ Síðar í kæru komi fram að laun kæranda hafi verið hækkuð í X kr. í lok desember 2007 miðað við fullt starf. Hann hafi verið í hálfu starfi frá 15. desember 2007 til 15. desember 2008 og í hálfu fæðingarorlofi en mistök hafi verið gerð í desember 2007 þegar honum voru greiddar X kr. í laun í stað X kr. Síðan segi orðrétt: „Tekjur B hafa hins vegar dregist töluvert saman frá árinu 2007, þar sem félagið [...] en hrun varð á þeim markaði haustið 2008, með hruni viðskiptabankanna, og varð það að samkomulagi að lækka laun tímabundið á meðan ástandið á markaðnum er eins og það er í dag. Laun í mars 2009 voru lækkuð í X á mánuði úr X kr..“ Með kæru hafi borist staðfesting frá C dags. 24. júní 2010, en í henni komi fram að kærandi hafi verið í hálfu starfi frá janúar til og með desember 2008 vegna fæðingarorlofs. Frá febrúar 2007 til og með september 2007 hafi þeir gert samkomulag um að kærandi gegndi hlutastarfi vegna ýmissa starfa fyrir önnur félög sem þeim tengjast.

Þá greinir Fæðingarorlofssjóður frá því að á umsókn kæranda, dags. 15. ágúst 2007, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði með barni fæddu Y. september 2007 komi fram að hann sæki um greiðslur í sex mánuði. Á tilkynningu um fæðingarorlof er merkt við að upphafsdagur fæðingarorlofs sé frá 15. desember 2007 til 15. desember 2008 og að orlofi verði dreift á lengri tíma samhliða vinnu í skertu starfshlutfalli, þ.e. ½ fæðingarorlof á móti ½ starfi, alls sex mánuðir teknir á tólf mánuðum. Kærandi var því skráður í 50% fæðingarorlof og fékk 50% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði frá 15. desember 2007 til 15. desember 2008, sbr. greiðsluáætlun til hans, dags. 4. september 2007.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að líkt og fram komi í 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum og í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi skýrt fram að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggi niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldrið tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Síðar í athugasemdunum segi að með þessum hætti sé verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Sé með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum. Af athugasemdunum sé einnig ljóst að einungis sé heimilt að taka tillit til breytinga sem kunni að verða á tekjum foreldra frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. ffl. stofnist réttur til fæðingarorlofs vegna fæðingar í síðasta lagi við fæðingu barns og því sé ekki heimilt að taka tillit til launabreytinga sem kunni að verða eftir það tímabil. Því sé ekki heimilt að taka tillit til launabreytinga hjá kæranda eftir fæðingardag barns hans þann Y. september 2007 en á þeim tímapunkti hafi hann greitt sér X kr. á mánuði í laun.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að þegar athugað sé hvort ofgreiðsla hafi átt sér stað sé mikilvægt að 1. mgr. 7. gr. og 9. mgr. 13. gr. ffl. ásamt athugasemdum, þar sem tilgangur fæðingarorlofs og tilgangur greiðslna Fæðingarorlofssjóðs komi skýrt fram, séu metin saman.

Þá ítrekar Fæðingarorlofssjóður að enga heimild sé að finna í ffl. um að taka tillit til breytinga sem kunni að verða á launum foreldra eftir upphaf fæðingarorlofs sem sé í síðasta lagi við fæðingu barns. Þannig geti t.a.m. foreldri sem sé með X kr. í meðaltekjur á mánuði og ætli að vera í 50% fæðingarorlofi á móti 50% vinnu ekki ákveðið að hækka laun sín í X kr. á meðan á fæðingarorlofi stendur til að halda X kr. óskertum launum frá sínum vinnuveitanda á móti 50% fæðingarorlofi enda sé tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að á viðmiðunartímabili kæranda, skv. 2. mgr. 13. gr. ffl., sé kærandi með X kr. í meðaltekjur en samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl. skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Á þessu 24 mánaða viðmiðunartímabili hafi kærandi einungis greitt sér laun frá fyrirtæki sínu B síðustu átta mánuði tímabilsins. Sé tekið tillit til breytinga sem hafi orðið á tekjum kæranda frá því að viðmiðunartímabilinu lauk og fram til upphafs fæðingarorlofs, sbr. 9. mgr. 13. gr. ffl., þ.e. frá janúar 2007 og fram að fæðingu barnsins, sé ljóst að meðallaun kæranda hafa lækkað niður í X kr. á mánuði. Á öllu því tímabili séu laun kæranda X kr. á mánuði að janúar 2007 undanskildum, sem er fyrsti mánuður tímabilsins, en þá hafi laun hans verið X kr.

Á réttindatímabili kæranda sem hafi veitt honum rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, skv. 1. mgr. 13. gr. ffl., hafi kærandi einvörðungu þegið laun frá B, alls X kr. á mánuði sem sé sama fjárhæð og kærandi hafi verið með á mánuði fyrsta mánuðinn eftir að fæðingarorlofi lauk, þ.e. janúar 2009. Kærandi sé eigandi, framkvæmdastjóri og prókúruhafi fyrirtækisins B og hafi því ráðið launum sínum sjálfur. Ekki sé hægt að líta svo á að kærandi hafi verið með X kr. í laun á mánuði árið 2007 eins og kærandi og E vilji halda fram. Mánuðina febrúar 2007 og fram að fæðingu barnsins þann Y. september 2007 hafi kærandi greitt sjálfum sér X kr. á mánuði í laun en ekki X kr. Enga heimild sé að finna í ffl. til að leggja saman laun maka kæranda og kæranda sjálfs til að finna út meðallaun kæranda. Telur Fæðingarorlofssjóður rétt að fram komi fram að einu tekjur maka kæranda á réttindatímabili, sem hafi veitt henni rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, samkvæmt staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra séu laun frá B, X kr. á mánuði.

Fæðingarorlofssjóður telur að af öllu framangreindu virtu verði ekki annað ráðið en að meðallaun kæranda frá B, þegar hann eignaðist barn sitt Y. september 2007, hafi verið X kr. á mánuði sem sé sú fjárhæð sem Fæðingarorlofssjóður hafi stuðst við. Í samræmi við það hefði kærandi því t.a.m. mátt greiða sér X kr. á mánuði á móti 50% fæðingarorlofi.

Kærandi hafi verið skráður í 50% fæðingarorlof frá 15. desember 2007 og þegið þannig 27% greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði eða X kr. Á sama tíma hafi hann greitt sér X kr. þegar hann hefði mátt fá X kr. Ofgreiðsla Fæðingarorlofssjóðs til hans fyrir þann mánuð hafi því verið X kr. eða X kr. útborgað sem gerð sé krafa um. Fæðingarorlofssjóður telur jafnframt að ekki sé ágreiningur um endurgreiðslu á þessari fjárhæð og vísar til kæru því til stuðnings. Í janúar til nóvember 2008 hafi kærandi verið skráður í 50% fæðingarorlof og þegið 50% greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði eða X kr. á mánuði. Á sama tíma hafi hann greitt sér X kr. á mánuði þegar hann hefði mátt fá X kr. Ofgreiðsla Fæðingarorlofssjóðs til hans fyrir þessa mánuði sé því samtals X kr. eða X kr. útborgað sem gerð sé krafa um. Í desember 2008 hafi kærandi verið skráður í 50% fæðingarorlof til 15. desember og þegið þannig 23% greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði eða X kr. Á sama tíma hafi hann greitt sér X kr. þegar hann hefði mátt fá X kr. Ofgreiðsla Fæðingarorlofssjóðs til hans fyrir þann mánuð sé því X kr. eða X kr. útborgað sem gerð sé krafa um.

Samkvæmt framangreindu og í samræmi við 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl., telur Fæðingarorlofssjóður því að kæranda hafi verið ofgreiddar alls X kr., útborgað, að viðbættu 15% álagi að fjárhæð X kr. sem gerð sé krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði í samræmi við greiðsluáskorun, dags. 4. maí 2010.

Þann Y. mars 2009 hafir réttur kæranda til töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. september 2007 fallið sjálfkrafa niður, sbr. 2. mgr. 8. gr. ffl.

Með vísan til alls framangreinds telur Fæðingarorlofssjóður að kærandi hafi réttilega verið endurkrafinn um greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingarorlofs með barni fæddu Y. september 2007.

III.

Athugasemdir kæranda við greinargerð Fæðingarorlofssjóðs.

Í athugasemdum við greinargerð Fæðingarorlofssjóðs mótmælir kærandi því að sjóðurinn skuli miða við að meðallaun hans hafi verið X kr. á mánuði við fæðingu barns hans Y. september 2007 og að samkvæmt því hefði hann mátt greiða sér X kr. á mánuði á móti 50% fæðingarorlofi.

Kærandi bendir á að þrátt fyrir að hann hafi verið í hlutastarfi stóran hluta ársins 2007, vegna stjórnarsetu í fjölda félaga sem ekki hafi verið greitt sérstaklega fyrir, hafi meðallaun hans samt numið X kr. á mánuði en heildarlaun hans hafi verið X kr. Meðallaun kæranda árið 2006 hafi verið X kr.

Á viðmiðunartímabili kæranda sem séu tekjuárin 2005 og 2006 hafi hann haft X kr. í meðallaun. Af þeim 24 mánuðum sem það tímabil tekur til hafi hann starfað í 16 mánuði hjá öðrum launagreiðanda en B ehf., því geti það tímabil ekki verið lýsandi um hvað teljist eðlileg laun hans. Byrjunarlaun kæranda hafi verið ákvörðuð X kr. á mánuði sem skyldu endurskoðast eftir sex mánaða reynslutíma til hækkunar. Þá hafi laun hans verið hækkuð í X kr. og hækkuð aftur mánuði síðar í X kr.

Varðandi það sem fram kemur í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, um að heimilt sé að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði, vill kærandi benda á að í lok viðmiðunartímabils hafi hann haft X kr. í mánaðarlaun og mánaðarlaun samkvæmt ráðningarsamningi hafi verið X kr. þegar barnið fæddist en kærandi hafi verið í hlutastarfi stóran hluta ársins 2007. Aðra mánuði, þ.e. janúar, október, nóvember og desember, hafi hann haft X kr. á mánuði.

Kærandi telur það ekki í verkahring Fæðingarorlofssjóðs að ákvarða hvað teljist eðlileg laun og sjóðurinn taki ekki tillit til gagna málsins, meðal annars ráðningarsamninga. Kærandi ítrekar kröfu sína um að hann vilji að greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði standi óbreyttar að öðru leyti en því að í desember 2007 hafi verið gerð mistök þess efnis að honum hafi verið reiknuð full laun. Kæranda hafi yfirsést þetta og láðst að leiðrétta tilkynningu til Fæðingarorlofssjóðs um töku fæðingarorlofs á þann veg að allar greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði hefðu komið frá 1. janúar 2008 í stað 15. desember 2007. Ef ekki verði fallist á ofangreint fer kærandi fram á að miðað verði við laun hans eins og þau voru samkvæmt eldri ráðningarsamningi eða X kr. en ekki síðustu hækkunar þar sem sú hækkun hafi ekki verið kjarasamningsbundin, þrátt fyrir að kærandi hafi aldrei í störfum sínum tekið mið af samningum stéttarfélaga. Þá segir kærandi enn fremur um fyrrgreindar athugasemdir með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, að laun fyrir [...] sem efnahagsreikningur [...] hljóti að vera eðlileg um X kr. eins og þau hafi verið samkvæmt ráðningarsamningi.

IV.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. september 2007.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá fyrirtæki í sinni eigu á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi 27% greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði fyrir desembermánuð 2007, 50% greiðslu fyrir mánuðina janúar til nóvember 2008 og 23% greiðslur fyrir desembermánuð 2008. Í hinni kærðu ákvörðun, greiðsluáskorun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 4. maí 2010, er við það miðað að meðaltal heildarlauna kæranda á viðmiðunartímabilinu, tekjuárin 2005–2006, hafi verið X kr. Fæðingarorlofssjóður lítur svo á að samkvæmt staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra hafi tekjur kæranda hjá B fyrir fullt starf verið X kr. á þeim tíma sem kærandi var í fæðingarorlofi en ekki X kr. fyrir hlutastarf, líkt og kærandi heldur fram. Í umræddri greiðsluáskorun endurkrefur Fæðingarorlofssjóður því kæranda um greiðslur vegna tímabilsins frá desember 2007 til desember 2008, samtals að fjárhæð X kr. auk 15% álags eða samtals X kr.

Óumdeilt er að kærandi fékk X kr. úr Fæðingarorlofssjóði í desembermánuði 2007, X kr. á mánuði úr sjóðnum fyrir tímabilið frá janúar til nóvember 2008, og X kr. í desembermánuði 2008. Þá er einnig óumdeilt að kærandi hafi fengið ofgreitt frá sjóðnum í desember 2007. Aðila greinir hins vegar á um hvort ofgreitt hafi verið úr sjóðnum fyrir mánuðina janúar til og með desember 2008.

Samkvæmt 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Í 2. mgr. 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, segir jafnframt að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ákvæðið er þannig afdráttarlaust um það að fái foreldri það tekjutap sem það verður fyrir í fæðingarorlofi bætt frá vinnuveitanda umfram það sem mælt er fyrir um í 13. gr. ffl. skuli það koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Deila aðila snýst um hvaða meðaltal heildarlauna ber að hafa til viðmiðunar þegar metið er hvort kærandi hafi fengið ofgreitt úr sjóðnum og hvort ætlaðar launahækkanir hans hafi áhrif á heimilar launagreiðslur hans í fæðingarorlofi í skilningi 9. mgr. 13. gr. ffl.

Í fyrrnefndu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, er meginreglan sem fyrr segir sú að miða skuli við meðaltal heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. ákvæðisins. Í tilviki kæranda er viðmiðunartímabilið sem um ræðir tekjuárin 2005 og 2006, en meðaltal heildarlauna kæranda á því tímabili voru sem fyrr segir X kr. Samkvæmt lokamálslið ákvæðisins er þó heimilt, við beitingu þess, að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 segir í greinargerð að talið sé mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim sé ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Sé því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó sé heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði.

Þannig geta breytingar á launum foreldris eftir að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs haft áhrif á heimild foreldris til greiðslna frá vinnuveitanda, bæði til hækkunar og lækkunar frá meðaltali heildarlauna á viðmiðunartímabili. Meðaltal heildarlauna kæranda á viðmiðunartímabili voru sem fyrr segir X kr., en viðmiðunartímabili kæranda lauk um áramótin 2006/2007. Kærandi hefur lagt fram ráðningarsamning við fyrirtæki sitt, dags. 30. desember 2006, þar sem laun hans eru hækkuð í X kr. Í kjölfarið fékk kærandi hins vegar aðeins eina launagreiðslu í samræmi við þann ráðningarsamning, þann 1. janúar 2007, en 1. febrúar 2007 til 1. október 2007 námu mánaðarlegar launagreiðslur hans X kr. Af hálfu kæranda er því haldið fram að þá lækkun sem varð á launum hans úr X kr. samkvæmt ráðningarsamningi í X kr. megi rekja til þess að hann hafi minnkað við sig starfshlutfall niður í u.þ.b. 60% en hann var framkvæmdastjóri fyrirtækisins. Maki hans hafi á móti tekið að sér 40% af starfi hans, að sögn með því að sjá meðal annars um símsvörun og útskrift reikninga. Þær tekjur sem maki kæranda fékk á þessu tímabili voru einu tekjur makans sem veittu henni rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.

Fullyrðingar kæranda um hlutastarf á umræddu tímabili stangast á við tilkynningu hans sjálfs um fæðingarorlof, dags. 16. ágúst 2007, þar sem kærandi tekur fram að hann hafi verið í 100% starfi síðustu sex mánuði fyrir fæðingardag barns, sem var Y. september 2007. Launaseðlar kæranda fyrir þessa mánuði bera þess heldur engin merki að hann hafi verið í hlutastarfi, heldur er eingöngu tekið fram að laun hans mánuðina janúar til og með september 2007 hafi verið X kr. án þess að starfshlutfall sé tilgreint, sbr. á hinn bóginn launaseðla hans fyrir mánuðina janúar til desember 2008, þar sem mánaðarlaun eru margfölduð með 0,5. Með vísan til þessara gagna sem liggja fyrir í málinu getur úrskurðarnefndin ekki litið svo á að sýnt hafi verið fram á að kærandi hafi verið í hlutastarfi mánuðina febrúar til september 2007 og verður ráðningarsamningur kæranda við fyrirtæki sitt, dags. 30. desember 2006, ekki talinn hafa slíkt sönnunargildi að hann hnekki þeirri niðurstöðu. Þá getur sú staðreynd að maki kæranda þáði laun frá fyrirtæki hans þessa mánuði á engan hátt verið sönnun þess að kærandi hafi verið í hlutastarfi, þegar annarra gagna nýtur ekki við. Þá er engin heimild í ffl. til að leggja saman laun maka kæranda og kæranda sjálfs til að finna út meðallaun kæranda. Með vísan til alls þessa, 4. málsl. 9. mgr. 13. gr. ffl. in fine, ákvæðis 1. mgr. 7. gr. ffl. og tilgangs laganna um að bæta foreldrum það tekjutap sem þeir verða fyrir er þeir taka sér leyfi frá launuðum störfum, telur úrskurðarnefnd rétt að miða meðaltal heildartekna kæranda við X kr. Er niðurstaða Fæðingarorlofssjóðs því staðfest að því leyti.

Þá byggir kærandi á því að með ráðningarsamningi við fyrirtæki sitt, dags. 30. desember 2007, hafi laun hans hækkað upp í X kr. og því hafi honum verið heimilt að greiða sér 50% laun í fæðingarorlofi að fjárhæð X kr. Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004, sem breytti 9. mgr. 13. gr. ffl., kemur fram að heimilt sé að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Barn kæranda fæddist Y. september 2007 og hann hóf töku fæðingarorlofs 15. desember sama ár. Hugsanlegar launahækkanir kæranda samkvæmt ráðningasamningi, dags. 30. desember 2007, eftir að kærandi hóf töku fæðingarorlofs koma samkvæmt þessu ekki til skoðunar.

Með vísan til alls framangreinds eru að mati úrskurðarnefndar ekki efni til annars en að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um meðaltal heildarlauna kæranda sem miðað er við skv. 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. einnig ákvæði 2. mgr. 15. gr. a. sömu laga.

Í 2. mgr. 15. gr. a., sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004 og 5. gr. laga nr. 155/2006, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Kærandi hefur engin rök fært fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til hinnar kærðu ákvörðunar. Þá bera gögn málsins ekki með sér að hnekkja skuli ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um beitingu 15% álags. Með vísan til alls framangreinds verður hún því staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að krefja A, um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar úr Fæðingarorlofssjóði fyrir tímabilið desember 2007 til desember 2008 er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson