Mál nr. 25/2011

Fimmtudaginn 2. febrúar 2012

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 31. október 2011 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála ódagsett kæra A. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 12. október 2011, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 1. nóvember 2011, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 11. nóvember 2011.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 15. nóvember 2011, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

I.

Sjónarmið kæranda.

Í kæru kemur fram að kærandi starfi sem sjómaður og launatímabil hans sé frá fyrsta hvers mánaðar til síðasta dags í þeim mánuði. Launin komi svo ekki inn fyrr en 15. næsta mánaðar. Ástæða þessa fyrirkomulags sé sú að aflaverðmæti túra sem farnir voru undir lok mánaðar komi ekki í ljós fyrr en viku eða tíu dögum síðar.

Kærandi kveðst hafa lagt sig fram í samráði við vinnuveitanda sinn að hafa fæðingarorlofið rétt skráð hjá sér og í samræmi við reglur. Kærandi greinir frá því að rétt sé að hann hafi fengið laun á sama tíma og hann hafi verið í fæðingarorlofi en það sé sökum þess að hann fái útborgað 15. hvers mánaðar eins og fram hafi komið.

Kærandi greinir frá því að honum hafi verið bent á að kæra ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs af starfsmönnum sjóðsins þar sem þörf væri á frekara regluverki um aðstæður sem þessar. Kærandi vísar til skjala frá vinnuveitanda um að hann hafi verið í fæðingarorlofi á umræddum tíma og bendir á lögskráða sjófaradaga sína og launaseðla.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að með bréfi til kæranda, dags. 20. september 2011, hafi verið vakin athygli hans á því að stofnunin væri með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hefði hann verið að fá laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Launaseðlar hafi borist fyrir framangreint tímabil ásamt bréfi frá vinnuveitanda, dags. 28. september 2011. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 12. október 2011, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir mánuðina október 2010 og apríl og júlí 2011 ásamt 15% álagi. Fæðingarorlofssjóður hafi litið svo á, skv. skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. nóvember 2010 og innsendum gögnum og skýringum, að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, sem hafi verið í gildi á fæðingardag barns kæranda sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna. Í athugasemdum við 8. gr. frumvarpsins er varð að lögum nr. 74/2008 komi fram að átt sé við almanaksmánuði.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi, sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr., koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

 „Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“

Þá vísar Fæðingarorlofssjóður til þess að í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segi orðrétt:

 „Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.“

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telur með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Fæðingarorlofssjóður vísar í 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, þar sem fjallað er um leiðréttingar á greiðslum úr sjóðnum. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Fæðingarorlofssjóður bendir á að kærandi hafi ekki fært fram rök fyrir því að fella skuli niður álagið.

Þá bendir Fæðingarorlofssjóður á að samkvæmt þremur tilkynningum um tilhögun fæðingarorlofs hafi kærandi sótt um greiðslur frá sjóðinum fyrir tímabilið frá 18. október 2010 til 2. janúar 2011, frá 8. til 27. apríl 2011 og frá 6. júlí til 20. september 2011 og hafi hann verið afgreiddur í samræmi við það. Kærandi hafi fengið frá sjóðnum 43% greiðslu í október 2010, 70% greiðslu í apríl 2011 og 83% greiðslu í júlí 2011 sem séu þeir mánuðir sem ágreiningur málsins snýst um.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að á yfirliti yfir skráningu sjómanna, dags. 24. október 2011, sem fylgt hafi kæru komi fram að kærandi hafi ekki verið skráður á sjó dagana 18.–31. október 2010. Í apríl 2011 hafi hann verið skráður á sjó dagana 8., 26. og 27. en ekki dagana 9.–25. Loks hafi kærandi verið skráður á sjó 6. júlí en ekki dagana 7.–31. júlí 2011. Samkvæmt þessu sé um að ræða fjóra daga sem kærandi hafi verið skráður á sjó og í fæðingarorlof á sama tíma. Engu að síður líti Fæðingarorlofssjóður svo á að kærandi hafi fengið ofgreitt, sbr. 9. mgr. 13. gr. ffl., þar sem greiðslur frá vinnuveitanda kæranda fyrir tímabilið október 2010 og apríl og júlí 2011 séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. að teknu tilliti til launabreytinga hjá kæranda fram að fæðingu barns, sbr. heimild skv. 9. mgr. 13. gr. ffl.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi laun hans verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl.

Fæðingarorlofssjóður bendir aftur á að fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til m.a. launabreytinga. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi lítillega verið breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Virðist breytingin því fyrst og fremst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Fæðingarorlofssjóður segir frá því að þekkt sé að launafyrirkomulag og vinnutími sjómanna sé með öðrum hætti en almennt gerist hjá launþegum í landi. Sjómenn séu tíðast á sjó heila daga í senn og oft í marga daga í röð án þess að koma í land og taki laun þeirra mið af þeim veruleika sem og veiðinni sjálfri og því launakerfi sem flestir sjómenn séu í svokölluðu hlutaskiptakerfi. Þegar þeir koma svo í land eigi þeir jafnan frí í einhverja daga. Þannig sé algengt að sjómenn á stærri fiskiskipum og hjá stærri útgerðum séu í skiptikerfi, stundum tveir með eitt pláss eða þrír með tvö pláss, þannig að þeir róa þá einn túr og séu þann næsta í fríi eða róa tvo túra og þann þriðja í fríi. Í sumum tilvikum deili þeir launum jafnt sín á milli óháð því hver þeirra fari túrinn en í öðrum tilvikum fá þeir greitt fyrir þann túr sem hver og einn þeirra fer og eru þá launalausir þegar þeir eiga frítúr. Að jafnaði komi það þó svipað út launalega séð á ársgrundvelli. Einnig sé algengt að sjómenn séu utan skiptikerfis. Þeir róa þá nokkra túra í senn og taka sér svo frí reglulega. Einnig ráðist sjósókn og tekjur sjómanna iðulega af kvótastöðu útgerðar og skips og samsetningu kvóta. Sjósókn og þar með tekjur sjómanna kunna því að vera breytilegar eftir árstíðum og aðstæðum útgerðar og skips.

Við mat á því hvort sjómenn hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, skv. fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sé ekki önnur leið fær en að horfa til þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna þeirra á viðmiðunartímabili 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl. að teknu tilliti til launabreytinga, ef um það sé að ræða, á greiðslutímabili Fæðingarorlofssjóðs. Við það mat sé alltaf horft á hvern og einn almanaksmánuð og hlutfall fæðingarorlofs í hverjum mánuði, sbr. meðal annars 2. mgr. 10. gr. ffl., ákvæði 13. gr. ffl. og athugasemdir við þær greinar.

Í samræmi við allt framangreint telur Fæðingarorlofssjóður ljóst að ákvæðið opnar ekki á það að sjómenn geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu á öðrum tíma mánaðarins eða að fæðingarorlof sé tekið þegar sjómaður á hvort sem er að vera í frítúr, t.a.m. á dagróðrabátum, og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki náð.

Kærandi hafi verið skráður í fæðingarorlof dagana 18.–31. október 2010 og þegið þannig 43% greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði. Viðmiðunarlaun kæranda við mat á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. voru X kr. miðað við heilan mánuð og hefði kærandi því mátt vinna fyrir 57% af þeirri fjárhæð eða X kr. Laun hans frá vinnuveitanda hafi hins vegar verið X kr. (í staðgreiðsluskrá RSK X kr.) og þá hafi verið tekið tillit til launatímabils kæranda samkvæmt launaseðli og fjölda daga sem hann hafi verið á sjó í október 2010 af heildarlaunum sem koma fram á launaseðlinum sem nái einnig til fyrsta dags í september 2010. Í október hafi kærandi verið skráður á sjó í 11 daga skv. skráningu sjómanna, dags. 24. október 2011. Miðað við þau laun sem hann fékk frá vinnuveitanda sínum á þessu tímabili hefði hann því mátt fá 15% greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði eða X kr. útborgað. Ofgreiðsla þessa mánaðar hafi því verið X kr. útborgað.

Kærandi hafi verið skráður í fæðingarorlof dagana 8.–27. apríl 2011 og þegið þannig 70% greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði. Viðmiðunarlaun kæranda við mat á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. voru X kr. miðað við heilan mánuð og hefði kærandi því mátt vinna fyrir 30% af þeirri fjárhæð eða X kr. Laun hans frá vinnuveitanda voru hafi hins vegar verið X kr. (í staðgreiðsluskrá RSK X kr.) og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda samkvæmt launaseðli og fjölda daga sem hann hafi verið á sjó í apríl 2011 af heildarlaunum sem koma fram á launaseðlinum sem nái einnig til 2. dags í maí 2011. Í apríl hafi kærandi verið skráður á sjó í 11 daga skv. skráningu sjómanna, dags. 24. október 2011, þar af hafi hann verið skráður á sjó dagana 8., 26. og 27. apríl en á sama tíma hafi hann verið skráður í fæðingarorlof, sbr. tilkynningu um tilhögun fæðingarorlofs, dags. 19. apríl 2011. Miðað við þau laun sem hann hafi fengið frá vinnuveitanda sínum á þessu tímabili hafi hann því mátt fá 31% greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði eða X kr. útborgað. Ofgreiðsla þessa mánaðar sé því X kr. útborgað.

Þá greinir Fæðingarorlofssjóður frá því að kærandi hafi verið skráður í fæðingarorlof dagana 6.–31. júlí 2011 og þegið þannig 83% greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði. Viðmiðunarlaun kæranda við mat á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. voru X kr. miðað við heilan mánuð og hefði kærandi því mátt vinna fyrir 17% af þeirri fjárhæð eða X kr. Laun hans frá vinnuveitanda hafi hins vegar verið X kr. Í júlí var kærandi skráður á sjó í 6 daga skv. skráningu sjómanna, dags. 24. október 2011, þar af hafi hann verið skráður á sjó 6. júlí en á sama tíma hafi hann verið skráður í fæðingarorlof, sbr. tilkynningu um tilhögun fæðingarorlofs, dags. 18. júlí 2011. Miðað við þau laun sem hann fékk frá vinnuveitanda á þessu tímabili hefði hann því mátt fá 71% greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði eða X kr. útborgað. Ofgreiðsla þessa mánaðar sé því X kr. útborgað.

Samkvæmt öllu framangreindu telur Fæðingarorlofssjóður að ofgreiðsla kæranda hafi numið X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi sem sé X kr. Alls gerir Fæðingarorlofssjóður því kröfu um að kærandi endurgreiði sjóðinum X kr.

III.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. nóvember 2010.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda sínum, B, á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði í október 2010 og apríl og júlí 2011.

Af hálfu kæranda kemur fram að launatímabil hans sé frá fyrsta hvers mánaðar til síðasta dags þess mánaðar. Laun séu hins vegar ekki greidd fyrr en 15. næsta mánaðar þar sem aflaverðmæti hverrar sjóferðar komi ekki fram fyrr en viku til tíu dögum síðar. Kærandi fái þannig útborgað 15. hvers mánaðar. Samkvæmt lögskráningardögum hafi hann ekki verið á sjó þá daga sem hann var í fæðingarorlofi.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl., segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, sbr. a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, eins og ákvæðið hljóðaði við fæðingu barns kæranda Y. nóvember 2010, skyldi mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns, sbr. 2. mgr. 7. gr., í fæðingarorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram er. Miða skal við tólf mánaða samfellt tímabil sem lauk sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljast hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald.

Í greiðsluáætlun, dags. 20. júlí 2011, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls X kr. og greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof samkvæmt því X kr. Í greiðsluáskorun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 12. október 2011, kemur hins vegar fram að viðmiðunarlaun kæranda við mat á hugsanlegri ofgreiðslu fari eftir 9. mgr. 13. gr. ffl. Þannig sé viðmiðunarfjárhæðin X kr. miðað við heilan mánuð. Er það kæranda til hagsbóta.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 43% greiðslu í október 2010 alls X kr., 100% greiðslu í nóvember og desember 2010, alls X kr. hvorn mánuð, 7% greiðslu í janúar 2011, alls X kr., 70% greiðslu í apríl 2011, alls X kr., 83% greiðslu í júlí 2011, alls X kr., 100% greiðslu í ágúst 2011 og 67% greiðslu í september 2011, alls X kr.

Líkt og fyrr greinir lýtur endurkrafan að október 2010 og apríl og júlí 2011.

Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í október 2010 alls X kr., í apríl 2011 alls X kr. og í júlí 2011 alls X kr. Þegar tekið hefur verið tillit til launatímabils kæranda samkvæmt launaseðli og fjölda daga sem hann hafi verið á sjó í viðkomandi mánuðum voru laun hans í október 2010 alls X kr. og í apríl 2011 alls X kr.

Samkvæmt 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 segir í greinargerð að talið sé mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim sé ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Sé því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó sé heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði.

Með vísan til 1. mgr. 7. gr. ffl. hefur úrskurðarnefndin staðfest þann skilning Fæðingarorlofssjóðs, sbr. m.a. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 24/2011, að við mat á því hvort sjómenn hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði sé ekki önnur leið fær en að horfa til þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna þeirra á viðmiðunartímabili 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl. samkvæmt skýru orðalagi 9. mgr. 13. gr. á greiðslutímabili Fæðingarorlofssjóðs, að teknu tilliti til launabreytinga ef um þær er að ræða. Við það mat gera ffl. ráð fyrir að litið sé til hvers almanaksmánaðar fyrir sig og hlutfalls fæðingarorlofs í hverjum mánuði, sbr. m.a. 2. mgr. 7. gr., ákvæði 13. gr. ffl., t.d. 2. og 6. mgr. ákvæðisins og athugasemdir við umrædd ákvæði. Þar sem kærandi var í 43% fæðingarorlofi í október 2010, var honum aðeins heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 57% af meðaltali heildarlauna í þeim mánuði og þar sem kærandi var í 70% fæðingarorlofi í apríl 2011, var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 30% af meðaltali heildarlauna þann mánuð. Þá
var kærandi í 83% fæðingarorlofi í júlí 2011 og því einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 17% af meðaltali heildarlauna. Miðað við framangreint telst kærandi hafa fengið greidd of há laun fyrir sama tímabil og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. 

Kærandi hefur m.a. fært þau rök fyrir ógildingu ákvörðunarinnar að útborgunardagur á launum hans sé 15. næsta mánaðar eftir ávinnslu þeirra og að hann hafi ekki verið á sjó samkvæmt lögskráningarvottorði þá daga sem hann hafi verið skráður í fæðingarorlof. Kæranda er samkvæmt 2. mgr. 10. gr. ffl. heimilt, með samkomulagi við vinnuveitanda, að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr. Sú staðreynd að starfi kæranda sé háttað með því móti sem hann lýsir og ekki verður dregið í efa getur að mati nefndarinnar ekki leyst kæranda undan skyldu til endurgreiðslu skv. 2. mgr. 15. gr. a ffl. á því sem raunverulega hefur verið ofgreitt skv. 9. mgr. 13. gr. sömu laga. Litið er til launatímabils þegar metið er hvort foreldri hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði en ekki útborgunardags.

Með hliðsjón af framangreindu er því óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Að mati úrskurðarnefndarinnar hefur kærandi ekki fært fullnægjandi rök fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs. Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun því staðfest

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson