Mál nr. 67/2003

Fimmtudaginn, 15. apríl 2004

A

gegn

Tryggingastofnun ríkisins

Úrskurður

Mál þetta úrskurðuðu Guðný Björnsdóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 8. október 2003 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra B hdl. f.h. A, dags. 6. október 2003.

Kærð var ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins sem tilkynnt var með bréfi dags. 22. júlí 2003 um að synja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði.

Í rökstuðningi með kæru segir m.a.:

„Í tilkynningu um fæðingarorlof hjá A kemur fram að í mánuði 6, 5, 4 og 3 fyrir fæðingu hafi hún verið í 100% starfi en í mánuði 2 og 1 hafi hún aftur á móti verið í 10% starfi. Í tilkynningu hennar gætir misskilnings í innslætti þar sem farið var eftir starfshlutfalli sem fram kemur í læknisvottorði frá 20. maí hvað starfshlutfall varðaði án tillits til þess hvert raunverulegt vinnuframlag hennar hafi verið. Er hér um að ræða mistök af hálfu umsækjanda sem rétt er að leiðrétta í samræmi við staðreyndir þessa máls.

A starfaði í fullri stöðu hjá D í E-landi frá 1. september 2002 til og með 1. mars 2003 en þá hóf hún störf hjá F ehf. í fullri stöðu í mars og apríl en í maí og júní þurfti hún að minnka vinnuframlag sitt vegna veikinda. F ehf. var á þessum tíma með uppsetningu á leikritinu G í H-leikhúsinu. Af þeirri ástæðu var mjög mikið að gera og vinnutími starfsmanna mjög langur og langt umfram það sem almennt gerist. Í mars og apríl var A með I kr. í mánaðalaun enda vinnuframlag hennar mjög mikið á þeim tíma, auk þess sem við naut árangurstengingar launa samkvæmt starfssamningi fyrstu tvo mánuðina. Vegna veikinda í baki neyddist A til að minnka vinnuframlag í maí og júní eins og fram kemur í meðfylgjandi læknisvottorði. Engu að síður voru mánaðarlaun hennar I kr. báða mánuðina og vinnuframlag 50 vinnustundir hvorn mánuð fyrir sig, sbr. meðfylgjandi launaseðla.

Með vísan til 1. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 909 frá 2000 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks þá skal við mat á starfshlutfalli foreldris fara eftir fjölda vinnustunda þess á hverjum mánuði á sex mánaða samfelldu tímabili fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Í 2. ml. 1. mgr. kemur fram að meta skuli 86–172 vinnustundir á mánuði til 50–100% starfs en 43–85 stundir á mánuði til 25–49% starfshlutfalls. Það er því ljóst að vinnuframlag A í maí og júní var vel umfram 25% starfshlutfall sem er áskilið í 2. mgr. 7. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95 frá 2000, sbr. framangreinda skilgreiningu í reglugerð.

Við mat á starfshlutfalli A ber að taka meðaltal af fjölda vinnustunda í hverjum mánuði á öllu sex mánaða tímabilinu, sbr. 2. mgr. 5. gr. rgr. 909 frá 2000. Í janúar og febrúar vann A hjá D í E-landi og skilaði 160 vinnustundum hvorn mánuð fyrir sig. A vann í 290 vinnustundir í mars og 250 vinnustundir í apríl. Eins og áður sagði vann A í 50 vinnustundir í maí og júní. Starfshlutfall apríl miðast eingöngu við störf sem unnin eru á innlendum vinnumarkaði, skv. 3. ml. 2. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar. Þess er hér krafist að tekið verði tillit til vinnuframlags A alla sex mánuðina þar sem tilvitnuðu ákvæði í rgr. er mótmælt þar sem það skortir lagastoð. Í 13. gr. laga nr. 95 frá 2000 um fæðingar- og foreldraorlof er kveðið á um að taka skuli til greina starfstíma í öðrum EES-ríkjum eða aðildarríkjum stofnsamnings Fríverslunarsamtaka Evrópu ef foreldrar hafa unnið hérlendis í a.m.k. í einn mánuð af sex fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Það er því ekki samræmi í tilvitnuðum lögum og reglugerð. Er þess krafist að reglugerðin víki.

Engu að síður ef aðeins er tekið tillit til vinnuframlags í mars, apríl, maí og júní vann A um 640 vinnustundir og hefur þá ekki verið tekið tillit til vinnu hennar í E-landi í janúar og febrúar. A vann því að meðaltali 106 vinnustundir á mánuði skv. túlkun tilvitnaðs ákvæðis í reglugerð og ber því að meta til 50–100% starfshlutfalls skv. 1. mgr. rgr. 909/2000 eða nærri 62% hvern mánuð að meðaltali. Ef tekið er tillit til vinnuframlags A í janúar og febrúar þegar hún vann í E-landi í fullri stöðu þá hækkar starfshlutfall hennar enn frekar. Það er því ljóst að starfshlutfall A er því fullnægjandi til þess að njóta réttinda til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.“

Með bréfi, dags. 20. október 2003, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Tryggingastofnunar ríkisins.

Greinargerð lífeyristryggingasviðs Tryggingastofnunar ríkisins er dags. 30. janúar 2004. Í greinargerðinni segir:

„Með umsókn dagsettri 19. maí 2003 sótti A um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í 6 mánuði frá 1. júlí 2003 og lengingu vegna veikinda á meðgöngu frá 3. maí 2003. Með umsókninni fylgdu staðfesting dags. 13. maí 2003 á því að hún hefði verið í starfi í E-landi frá 1. september 2002 til og með 1. mars 2003, vottorð um væntanlegan fæðingardag barns 6. júlí 2003, tilkynning um fæðingarorlof dags.14. maí 2003 þar sem tilgreint starfshlutfall hennar var síðustu 6 mánuði fyrir töku fæðingarorlofs var tilgreint 100% 4. mánuðinn og 3. mánuðinn en 10% 2. mánuðinn og 1. mánuðinn, launaseðlar fyrir mars og apríl 2003 og staðfesting frá vinnuveitanda dags. 18. maí 2003 þar sem kom fram að hún hafi þurft að minnka vinnu sína niður í 10% frá 3. maí 2003 vegna meiðsla í baki.

Með bréfi lífeyristryggingasviðs dags. 28. maí 2003 var óskað eftir upplýsingum frá A, þ.e. E 104 vottorð sem sýni tryggingatímabil erlendis og starfslokavottorð frá vinnuveitanda hér á landi, þ.e hvenær hún félli alveg af launum.

Þar sem A hafði einungis verið með lögheimili í E-landi á tímabilinu 14. október 2002 - 2. febrúar 2003 fékk hún undanþágu frá því að framvísa E 104 á grundvelli þess að hún hafði verið búsett í öðru ríki Norðurlandanna í minna en eitt ár og í bréfi vinnuveitanda dags. 2. júní 2003 var staðfest að hún félli af launum 1. júlí 2003.

Með bréfi lífeyristryggingasviðs dags. 12. júní 2003 var A synjað um lengingu á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði vegna veikinda á meðgöngu á grundvelli þess að skv. fyrirliggjandi upplýsingum uppfyllti hún ekki það skilyrði 4. mgr. 17. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 (ffl.) að leggja niður störf og falla af launum meira en mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag barns. Jafnframt var henni bent á að athuga hvort hún ætti rétt á greiðslum sjúkradagpeninga í hlutfalli á móti vinnu og í framhaldi af því gerð grein fyrir því að skilyrði fyrir greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði væri að foreldri hafi verið í sex mánuði í samfelldu starfi fyrir upphafsdag fæðingarorlofs (fæðingardag barns), að starfshlutfall hvers mánaðar megi ekki vera minna en 25% og að sjúkradagpeningar séu metnir sem tekjur.

Í 1. mgr. 1. gr. ffl. segir að lögin taki til foreldra á innlendum vinnumarkaði til fæðingar- og foreldraorlofs og að þau eigi við um foreldra sem eru starfsmenn eða sjálfstætt starfandi. Í 2. mgr. 7. gr. er að finna þá skilgreiningu á orðinu „starfsmaður“ að það sé hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Í 1. mgr. 4. gr. reglugerðar um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks nr. 909/2000 segir að með samfelldu starfi (sbr. skilyrði 1. mgr. 13. gr. um samfellt starf í sex mánuði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs) sé átt við að foreldri hafi verið í a.m.k. 25% starfi í hverjum mánuði á innlendum vinnumarkaði í sex mánuði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Í 2. mgr. 5. gr. segir að sé foreldri ekki í sama starfshlutfalli á sex mánaða samfelldu tímabili fyrir upphafsdag fæðingarorlofs skuli miða við meðaltal starfshlutfalls yfir tímabilið. Þó megi foreldri aldrei vera í minna en 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði, sbr. 1. mgr. 4. gr. Starfshlutfall miðist eingöngu við störf sem unnin séu á innlendum vinnumarkaði.

Í umsókn um sjúkradagpeninga dags. 16. maí 2003 og móttekinni 18. júní 2003 kom fram að A lagt niður 90% starfs 3. maí 2003, fengi laun skv. 10% vinnu frá þeim degi og ætti rétt á veikindalaunum til 6. júlí. Í læknisvottorði til vinnuveitanda vegna fjarvista dags. 20. maí sem bar 7. júlí 2003 kom fram að hún væri óvinnufær 90% vegna bakverkja.

Með bréfi sjúkratryggingasviðs dags. 14. júlí 2003 var synjað umsókn A um sjúkradagpeninga á grundvelli þess að hún uppfyllti ekki það skilyrði að verða algerlega óvinnufær þar sem á læknisvottorði sé hún ekki óvinnufær að fullu og haldi 10% launum.

Með bréfi lífeyristryggingasviðs dags. 22. júlí 2003 var synjað umsókn A um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði á grundvelli þess að af gögnum sem hún hafi lagt fram sjáist að hún uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 13. gr. ffl. um að hafa verið í a.m.k. 25% starfi í maí og júní 2003. Í stað þess ætti hún rétt á greiðslu fæðingarstyrks í 6 mánuði frá 1. júlí síðastliðnum með því skilyrði að hún leggi niður störf þann tíma.“

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 3. febrúar 2004, og henni gefinn kostur á að koma að athugasemdum. 

Frekari athugasemdir bárust frá B hdl., f.h. kæranda með bréfi dags. 16. febrúar 2004, þar sem kærandi ítrekar fyrri kröfur.

Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:

Kæra varðar ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um að synja kæranda um framlengingu fæðingarorlofs og greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði.

Afgreiðsla málsins hefur dregist nokkuð m.a. vegna anna hjá úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála.

Kærandi sótti um framlengingu greiðslna í fæðingarorlofi. Í 4. mgr. 17. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) segir að sé þungaðri konu nauðsynlegt af heilsufarsástæðum að leggja niður launuð störf meira en mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag barns skuli hún eiga rétt á greiðslum í fæðingarorlofi þann tíma en þó aldrei lengur en tvo mánuði. Samkvæmt gögnum málsins lagði kærandi ekki niður launuð störf að öllu leyti. Hún uppfyllir því ekki skilyrði framangreinds ákvæðis um rétt til framlengingar fæðingarorlofs.

Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. ffl. öðlast foreldri rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Taka skal til greina starfstíma foreldris í öðrum ríkjum innan Evrópska efnahagssvæðisins þegar meta skal hvort foreldri hafi verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs, enda hafi foreldri unnið hér á landi í a.m.k. einn mánuð á þeim tíma.

Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 909/2000 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks er með samfelldu starfi átt við að foreldri hafi verið í a.m.k. 25% starfi í hverjum mánuði á innlendum vinnumarkaði í sex mánuði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 909/2000 sbr. breyting nr. 186/2003 er kveðið á um að til samfellds starfs teljist enn fremur:

„a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningasamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, er á biðtíma eftir slíkum greiðslum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt lögum um atvinnuleysistryggingar nr. 12/1997, með síðari breytingum. Hið sama gildir eigi foreldri rétt á greiðslum úr Tryggingasjóði sjálfstætt starfandi einstaklinga samkvæmt lögum um Tryggingasjóð sjálfstætt starfandi einstaklinga nr. 46/1997, með síðari breytingum. Hlutaðeigandi úthlutunarnefnd metur hvort foreldri hefði átt rétt á greiðslum úr Atvinnuleysistryggingasjóði samkvæmt lögum um atvinnuleysistryggingar nr. 12/1997, með síðari breytingum, hefði foreldri skráð sig án atvinnu á þeim tíma sem um er að ræða, sbr. b-lið 2. mgr. Um rétt til greiðslna úr Atvinnuleysistryggingasjóði fer samkvæmt skilyrðum laga um atvinnuleysis­tryggingar. Hið sama gildir eigi foreldri rétt á greiðslum úr Tryggingasjóði sjálfstætt starfandi einstaklinga samkvæmt lögum um Tryggingasjóð sjálfstætt starfandi einstaklinga nr. 46/1997, með síðari breytingum,

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga eða er á biðtíma eftir dagpeningum, enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa.“

Kærandi ól barn 15. júlí 2003 en áætlaður fæðingardagur hafði verið 6. júlí 2003. Sex mánaða viðmiðunartímabil samkvæmt framangreindu er því frá 15. janúar 2003 fram að fæðingardegi barns eða frá 6. desember 2002 ef valin væri heimild til töku fæðingarorlofs mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag sbr. 2. mgr. 8. gr. ffl.

Á framangreindu tímabili var kærandi samkvæmt gögnum málsins í 100% starfi fram til 3. maí 2003. Með bréfi dags. 18. maí 2003 undirrituðu af vinnuveitanda er staðfest að hún hafi frá 3. maí sama ár þurft að minnka við sig vinnu í 10% vegna meiðsla í baki. Frá þeim tíma sækir kærandi um sjúkradagpeninga, en er synjað á grundvelli þess að hún sé ekki óvinnufær að fullu.

Engin heimild er í lögum nr. 95/2000 eða reglugerð nr. 909/2000 um að víkja frá skilyrði um 25% starf í hverjum mánuði á 6 mánaða viðmiðunartímabilinu, sbr. 2. mgr. 7. gr. laganna og 2. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt gögnum málsins náði starfshlutfall kæranda ekki 25% í maí og júní 2003 né ávann hún sér rétt samkvæmt 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 909/2000 þann tíma. Samkvæmt því uppfyllir kærandi ekki skilyrði 1. mgr. 13. gr. ffl. um sex mánaða samfellt starf og rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.

Ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um að synja kæranda um framlengingu fæðingarorlofs og greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um að synja A um framlengingu fæðingarorlofs og greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest.

Guðný Björnsdóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson