Mál nr. 44/2010

Fimmtudaginn 10. febrúar 2011

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 13. desember 2010 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. sama dag. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 13. september 2010, um að synja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. október 2009 mánuðina júní og júlí 2010.

Með bréfi, dags. 13. desember 2010, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 20. desember 2010.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 23. desember 2010, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að honum hafi verið synjað um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði á þeirri forsendu að honum hefði ekki verið heimilt að fá greitt löngu áunnið sumarorlof í sama mánuði og hann hafi verið í fæðingarorlofi.

Kærandi kveðst hafa bent Fæðingarorlofssjóði á úrskurð úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli nr. 2/2009, sem hann telur vera byggðan á nákvæmlega sömu forsendum og sitt mál, máli sínu til stuðnings.

Kærandi telur að með ákvörðun sjóðsins hafi hann verið látinn gjalda þess að launagreiðandi hafi greitt honum uppsafnað sumarleyfisorlof sem tilheyri sannarlega ekki því tímabili sem hann hafi verið í fæðingarorlofi og launagreiðandi sé skyldugur til að greiða sér á orlofstíma samkvæmt lögum um orlof, nr. 30/1987.

Kærandi kveðst hafa sent inn umsókn um fæðingarorlof 27. júlí 2010 og að hann hafi ætlað að skipta orlofinu niður á þrjú tímabil; 8. júní–7. júlí 2010, 22. júlí–31. júlí 2010 og 11. ágúst–10. september 2010. Honum hafi verið greitt umrætt sumarorlof á lögbundnum sumarorlofstíma sem sé 1. maí til 15. september.

Kærandi telur ljóst að með ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs sé verið að mismuna fólki eftir tilhögun þeirra á orlofsgreiðslum. Tvö form séu á orlofsgreiðslum. Annars vegar sé greitt eins og í hans tilviki en hins vegar sé sumarorlofið greitt jafnóðum inn á orlofsreikning sem sé svo opinn til úttektar á sumarorlofstímabili, frá 1. maí.

Kærandi greinir frá því að ekki sé gerð athugasemd við greiðslu á orlofsuppbót í þessum sama mánuði, en sú greiðsla byggi á nákvæmlega sömu rökum og greiðsla til hans á sumarorlofi og þar með sé það tvískinnungur hjá sjóðnum að gera greinarmun þar á.

Máli sínu til stuðnings vísar kærandi til þess að skv. 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof, nr. 95/2000 (ffl.) sé vinnuveitanda heimilt að greiða mismun á greiddu fæðingarorlofi og launum án þess að fæðingarorlofsgreiðslur skerðist. Heildargreiðslur úr Fæðingarorlofssjóði ættu að hafa verið X kr. fyrir tímabilið sem sótt var um, tekjumissir á sama tímabili hafi verið X kr. og orlofsgreiðslurnar á tímabilinu sem sjóðurinn geri athugasemdir við hafi verið X kr. sem séu vegna áunnins orlofs utan tímabilsins sem um ræðir. Þrátt fyrir að orlofsgreiðslurnar hafi verið teknar til frádráttar, sem kærandi telur að standist engan veginn skoðun, þá skerðist þó ekki réttur hans til greiðslna úr sjóðnum þar sem mismunurinn eða X kr. sé hærri en þær X kr. sem sjóðurinn eigi að greiða sér vegna þess tekjumissis sem hann hafi orðið fyrir við töku fæðingarorlofs.

Ágreiningurinn virðist að mati kæranda vera um hvort útborgun á uppsöfnuðu sumarleyfisorlofi á launaseðli í sama mánuði og fæðingarorlof hafi verið tekið skuli teljast til launa vegna vinnu í þeim mánuði. Það telur kærandi fráleitt og vísar til úrskurðar nr. 2/2009 máli sínu til stuðnings. Þá greinir hann frá því að í sínu tilfelli hefðu aðrar leiðir verið illfærar nema til dæmis með brotum á orlofslögum.

Fæðingarorlof sé samkvæmt lögum leyfi frá launuðum störfum en launað starf sé greiðsla fyrir vinnuframlag. Greiðslur fyrir vinnuframlag sem átti sér stað í öðrum mánuðum en júní og júlí geti ekki talist launað starf í júní og júlí enda hafi löggjafinn séð ástæðu til að skýra lögin betur með því að bæta þar inn setningu sem segi „[e]ingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði“. Sé þetta ekki breyting á þeim texta sem fyrir hafi verið, heldur viðbót við það sem áður var í lögunum. Þetta skýri betur vilja löggjafans og styðji það sjónarmið sem hann heldur á lofti. Kærandi telur að Fæðingarorlofssjóður vilji túlka umrætt ákvæði andstætt síðari breytingunni sem hann nefndi.

Kærandi bendir einnig á að samkvæmt ffl. sé launagreiðanda heimilt að greiða þá skerðingu sem myndast, en launþegi má ekki vinna fyrir henni. Þetta styðji það sem hann hafi sagt um að launað starf snúist ekki um greiðslur heldur um vinnuframlag, því annars væri þetta varla heimilt.

Kærandi bendir á að í orlofslögum sé heimilað að fá útborgað á sama tíma orlof og launagreiðslur því í 4. mgr. 7. gr. komi meðal annars fram: „Þrátt fyrir ákvæði 3. mgr. er heimilt að greiða mánaðarkaupsmönnum orlofslaun á sama tíma og reglubundnar launagreiðslur fara fram.“ Þetta ákvæði hljóti að gilda um fæðingarorlofsgreiðslur sem komi í stað launagreiðslna. Enn fremur segi í 3. mgr. 7. gr. laga um orlof: „Launþega skulu greidd áunnin orlofslaun samkvæmt framanskráðu næsta virkan dag fyrir töku orlofs og greiðast þau miðað við dagvinnutímakaup starfsmannsins eins og það er fyrsta dag orlofsins.“ Samkvæmt lögunum sé orlofstímabilið 1. maí–15. september en kærandi hafi verið í fæðingarorlofi þá og því hafi launagreiðanda verið skylt samkvæmt lögum að greiða sér þetta á því tímabili. Kærandi greinir frá því að hann og launagreiðandi sinn hafi ákveðið að hann myndi ekki taka sérstakt sumarleyfisorlof sem að öðrum kosti yrði utan orlofstímabils, heldur fá það útborgað í þess stað.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að kærandi hafi með umsókn, dags. 22. júlí 2010, sótt um greiðslur úr sjóðnum í 70 daga vegna barnsfæðingar Y. október 2009. Auk umsóknar kæranda hafi borist vottorð vegna væntanlegrar barnsfæðingar, dags. 12. júní 2009, tilkynning um tilhögun fæðingarorlofs, dags. 22. júlí 2010, og launaseðlar fyrir apríl og maí. Enn fremur hafi legið fyrir upplýsingar úr skrám ríkisskattstjóra og Þjóðskrá Íslands.

Með bréfi Fæðingarorlofssjóðs til kæranda, dags. 1. september 2010, hafi honum verið tilkynnt að ekki væri hægt að afgreiða umsókn hans fyrr en staðfesting bærist úr staðgreiðsluskrá RSK um launaleysi í júní og júlí 2010. Þann 10. september 2010 hafi borist staðgreiðsluyfirlit frá kæranda ásamt þeim skýringum að í júní og júlí hafi verið greitt út orlof sem kærandi hafi átt inni hjá fyrirtækinu.

Þann 13. september 2010 hafi kæranda verið sent nýtt bréf þar sem fram komi að ekki sé unnt að afgreiða umsókn hans um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í júní og júlí 2010 þar sem hann hafi þegið full orlofslaun frá vinnuveitanda þann tíma. Í framhaldinu hafi gengið tölvupóstar milli kæranda og Fæðingarorlofssjóðs dagana 16.–21. september 2010 þar sem meðal annars komi fram að orlofið sem kærandi hafi fengið greitt í júní og júlí 2010 sé vegna vinnu hans frá maí 2009 til maí 2010.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Þá vísar sjóðurinn til þess að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008 og til dæmis úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli nr. 41/2009, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

„Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum“.

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 segi orðrétt:

„Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári“.

Þá vísar Fæðingarorlofssjóður til þess að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telur með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að ágreiningur málsins snúi að því hvort kæranda sé heimilt að vera í fæðingarorlofi og þiggja fullar greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði á sama tíma og hann þiggi full orlofslaun frá vinnuveitanda, B., og fyrir sama tímabil. Samkvæmt Hlutafélagaskrá sé kærandi framkvæmdastjóri og annar tveggja prókúruhafa B.

Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK fyrir júní og júlí 2010 komi fram að kærandi sé með X kr. í laun hvorn mánuð fyrir sig eða alls X kr. Á sama tíma óski hann eftir að fá greitt úr Fæðingarorlofssjóði.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að líkt og fram hafi komið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs. Í 2. mgr. 13. gr. sé kveðið á um að mánaðarlegar greiðslur til starfsmanna í fæðingarorlofi. Í 9. mgr. 13. gr. komi svo fram að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að skv. 1. gr. orlofslaga, nr. 30/1987, eigi allir þeir sem starfa í þjónustu annarra gegn launum, hvort sem þau séu greidd í peningum eða öðrum verðmætum, rétt á orlofi og orlofslaunum. Í 2. mgr. 3. gr. komi fram að orlofsárið sé tímabilið 1. maí–30. apríl. Í 4. gr. sé fjallað um orlofstöku þar sem meðal annars komi fram sú meginregla að orlof skuli veitt á tímabilinu 2. maí–15. september. Aðilar geti með samkomulagi vikið frá þeirri reglu en orlofi skal þó alltaf lokið fyrir lok orlofsársins.

Í 7. gr. orlofslaga sé fjallað um rétt launþega til orlofslauna, hvernig þau séu reiknuð út og hvenær orlofslaun skuli greiða. Í athugasemdum með 7. gr. orlofslaga segi: „Í 7. gr. frumvarpsins felst að allur réttur til launa í orlofi verður í formi orlofslauna sem greiðast af launagreiðanda til launþega við upphaf orlofstöku, nema til ráðningarslita komi, sbr. 8. gr.“

Samkvæmt þessu virðist meginreglan vera sú að greiða eigi orlofslaun samkvæmt orlofslögum við upphaf orlofstöku. Ekki verði því annað séð en orlofslaunum sé ætlað að mæta því tímabili sem töku orlofs sé ætlað að standa yfir alveg eins og greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé ætlað að mæta þeim tíma sem foreldri er í fæðingarorlofi. Því sé ekki hægt að líta svo á að heimilt sé að greiða orlofslaun skv. 7. gr. orlofslaga á sama tíma og fyrir sama tímabil og foreldri er í fæðingarorlofi og fær greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. 9. mgr. 13. gr. ffl.

Þá greinir Fæðingarorlofssjóður frá því að þar sem fyrir liggi að kærandi hafi fengið greidd full orlofslaun frá vinnuveitanda á tímabilinu júní–júlí 2010 geti hann ekki hafa verið á sama tíma í fæðingarorlofi og þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl. og úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli nr. 41/2009.

Greiðslur þær sem kærandi hafi fengið frá vinnuveitanda í júní og júlí 2010 hafi verið orlofslaun en ekki greiðsla á mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna í skilningi 13. gr. ffl. Þegar af þeirri ástæðu sé ekki unnt að líta svo á að hluti af greiðslum vinnuveitanda kæranda til hans í júní og júlí 2010 séu greiðsla á mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna.

Með vísan til alls framangreinds telur Fæðingarorlofssjóður að kæranda hafi réttilega verið hafnað um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í júní og júlí 2010.

III.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að synja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. október 2009 mánuðina júní og júlí 2010. Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi fengið greitt orlof frá vinnuveitanda í júní og júlí 2010 og því geti hann ekki fengið greitt úr Fæðingarorlofssjóði fyrir sama tímabil.

Samkvæmt 1. og 2. mgr. 15. gr. ffl. skal foreldri sækja skriflega um greiðslu í fæðingarorlofi til Vinnumálastofnunar á þar til gerðu eyðublaði sex vikum fyrir áætlaðan fæðingardag barns.

Kærandi sótti með umsókn, dags. 22. júlí 2010, móttekinni 4. ágúst 2010, um greiðslur í fæðingarorlofi. Í tilkynningu um fæðingarorlof, dags. 22. júlí 2010, kemur fram að kærandi skipti fæðingarorlofinu í þrjú tímabil, þ.e. 8. júní–7. júlí 2010, 22. júlí–31. júlí 2010 og 11. ágúst–10. september 2010.

Samkvæmt upplýsingum úr staðgreiðsluskrá RSK fékk kærandi greidd laun í júní og júlí 2010, alls X kr. hvorn mánuð. Kærandi greinir frá því að hann hafi verið í fæðingarorlofi í júní og júlí 2010 en á sama tíma fengið uppsafnaðar orlofsgreiðslur frá vinnuveitanda.

Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, sbr. c-lið 8. gr. laga nr. 74/2008 eins og ákvæðið hljóðaði við fæðingu barns kæranda, skal mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna og skal miða við tólf mánaða samfellt tímabil sem lýkur sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljast hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald. Samkvæmt 1. ml. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, mynda allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, stofn til tryggingagjalds. Samkvæmt 1. tl. 7. gr. laga um tryggingagjald telst orlofsfé og greiðslur fyrir ónotað orlof til gjaldstofns til tryggingagjalds.

Samkvæmt 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, sbr. f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Með 8. gr. breytingalaga nr. 74/2008 var sérstaklega bætt inn í ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl. málslið um að eingöngu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í lögunum kemur fram að þau taki gildi 1. júní 2008 og eigi við um foreldra barna sem fæðast, eru ættleidd eða eru tekin í varanlegt fóstur 1. júní 2008 eða síðar.

Í athugasemdum við umrædda 8. gr. laga nr. 74/2008 segir í greinargerð að mikilvægt sé að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan sé einkum sú að foreldrar kunni að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Í frumvarpinu eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hlutaðeigandi ári teknar sem dæmi. Þá er enn fremur lagt til í athugasemdunum að ráðherra geti skilgreint nánar með reglugerð hvaða greiðslna heimilt sé að taka tillit til við útreikninga skv. 9. mgr. ákvæðisins og komi því ekki til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Ráðherra hefur ekki sett nánari reglur um þetta atriði.

Kærandi byggir á því að umrætt ákvæði eigi við um hans tilvik og því bæri ekki að draga umræddar orlofsgreiðslur frá greiðslum hans frá Fæðingarorlofssjóði. Því eigi hann rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði fyrir mánuðina júní og júlí 2010, þrátt fyrir að hann hafi þegið uppsafnaðar orlofsgreiðslur frá atvinnurekanda á sama tíma.

Ágreiningur máls þessa lýtur að því hvort orlofsgreiðslur kæranda frá vinnuveitanda séu ætlaðar fyrir tímabilið júní og júlí 2010 en kærandi óskaði eftir að fá greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði þá mánuði. Kærandi heldur því meðal annars fram að þar sem hann hafi áunnið sér rétt til orlofsgreiðslnanna á öðrum tíma en í júní og júlí 2010 eigi fyrrgreind undanþága 8. gr. laga nr. 74/2008 við.

Í 7. gr. orlofslaga nr. 30/1987 er fjallað um rétt launþega til orlofslauna, hvernig þau eru reiknuð út og hvenær orlofslaun skuli greiða. Í athugasemdum með frumvarpi til 7. gr. orlofslaga segir að orlofslaun greiðist af launagreiðanda til launþega við upphaf orlofstöku nema til ráðningarslita komi, sbr. 8. gr. Þannig virðist meginreglan vera sú að orlofslaun samkvæmt orlofslögum eru greidd við upphaf orlofstöku eða við starfslok. Samkvæmt þessu er að mati nefndarinnar ekki unnt að líta á atvik kæranda á annan hátt en þann að hann hafi verið í sumarfríi umrædda mánuði. Samkvæmt 7. gr. ffl. er fæðingarorlof frí frá launuðum störfum sem fyrr greinir. Samkvæmt framansögðu gat kærandi ekki verið í launuðu sumarfríi og jafnframt fengið fullar greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl. Er því óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs. Nefndin vill hins vegar taka fram að telji kærandi sig ekki hafa fullnýtt rétt sinn til fæðingarorlofs fellur réttur til fæðingarorlofs niður þegar barnið nær 36 mánaða aldri, sbr. 8. gr. ffl.

Máli sínu til stuðnings vísar kærandi til úrskurðar úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofs nr. 2/2009 en í því máli var ekki fallist á þá ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs að við útreikning á launum einstaklings skyldi líta til greiðslna vinnuveitanda til hans vegna ótekins uppsafnaðs orlofs fyrir liðið orlofstímabil. Í 1. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, kemur fram að við úrlausn mála skuli stjórnvöld gæta samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti. Að mati úrskurðarnefndar veitir úrskurður nefndarinnar í máli nr. 2/2009 kæranda ekki rétt til þess að fá greidd orlofslaun frá vinnuveitenda sínum á sama tíma og hann þiggur greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í andstöðu við ákvæði ffl., þrátt fyrir jafnræðisreglu stjórnsýslulaga. Þá hefur önnur framkvæmd úrskurðarnefndarinnar verið á þá leið að um sé að ræða ósamrýmanlegar greiðslur, sbr. úrskurði nefndarinnar nr. 41/2009 og 43/2010.

Af hálfu kæranda er á því byggt að samkvæmt orlofslögum sé heimilað að fá útborgað á sama tíma orlof annars vegar og launagreiðslur hins vegar. Sama hljóti að gilda um fæðingarorlofsgreiðslur sem koma í stað launagreiðslna. Að mati nefndarinnar er ljóst að það er forsenda fyrir greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði að foreldri leggi niður störf og að greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé ætlað að bæta það tekjutap sem við það verður. Greiðsla sumarorlofs er ígildi launa sem kemur til þegar starfsmaður leggur niður störf til að fara í sumarfrí, sbr. orlofslög nr. 30/1987. Greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði er ætlað svipað hlutverk. Kærandi fékk greidd full orlofslaun mánuðina júní og júlí 2010 og getur því ekki jafnframt fengið bætt tekjutap með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Kærandi vísar jafnframt til þess að samkvæmt lögum sé launagreiðanda heimilt að greiða samhliða launagreiðslum inn á orlofsreikning í stað þess að safna orlofinu upp. Kærandi telur að sér sé mismunað gagnvart þeim sem fái orlofsgreiðslur þannig greiddar jafnóðum inn á reikning. Í þeim tilvikum að greitt er inn á orlofsreikning eru orlofsgreiðslurnar ekki tengdar orlofstöku á sama hátt og í því máli sem hér um ræðir. Að mati nefndarinnar veita ffl. ekki svigrúm til þess að taka tillit til þess að annar háttur kunni að vera hafður á greiðslu orlofs í einstökum tilvikum, en lögin eru afdráttarlaus að því leyti að eingöngu greiðslur sem eru ætlaðar fyrir annað tímabil en það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi séu samrýmanlegar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Með hliðsjón af öllu framanrituðu telst kærandi hafa verið í orlofi á tímabilinu júní og júlí 2010 og getur því ekki átt tilkall til greiðslna frá Fæðingarorlofssjóði fyrir sama tímabil. Með hliðsjón af því ber að staðfesta hina kærðu ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að hafna kæranda um greiðslu vegna júní og júlí 2010.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að synja A um fæðingarorlof fyrir tímabilið júní og júlí 2010 er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson