Mál nr. 67/2012

Fimmtudaginn 31. janúar 2013

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 25. júní 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 22. júní 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 29. mars 2012, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 13. júlí 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 18. júlí 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 3. ágúst 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Athugasemdir kæranda bárust með bréfi, dags. 17. ágúst 2012.

I. Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að kærð sé endurkrafa Fæðingarorlofssjóðs vegna greiðslna úr sjóðnum frá janúar til apríl 2011. Kærandi telji málsmeðferð Fæðingarorlofssjóðs vera áfátt, annars vegar vegna þess að sjóðurinn hafi úrskurðað í málinu áður en frestur kæranda til andmæla hafi verið liðinn og hins vegar að sjóðnum hafi verið óheimilt að endurupptaka mál kæranda eins og honum hafi verið tilkynnt um með leiðréttri greiðsluáskorun þann 29. mars 2012. Kærandi gerir efnislegar athugasemdir við ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs og ítrekar þær röksemdir sem hann hafi fært fram fyrir sjóðnum.

II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfi til kæranda, dags. 20. nóvember 2011, vakið athygli hans á því að stofnunin hafi verið með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir tímabilið janúar til mars 2011. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi hann verið að fá há laun frá vinnuveitanda sínum í apríl 2011, mánuði eftir að fæðingarorlofi lauk. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Samkvæmt samskiptasögu stofnunarinnar við kæranda hafði kærandi haft samband símleiðis þann 5. desember 2011 og óskað eftir fresti til 20. desember til að skila gögnum sem hafi verið veittur. Þann 21. desember hafði kærandi aftur haft samband símleiðis og tilkynnt að hann hefði verið að fara að senda gögn. Ekki sé skráð að kærandi hafi óskað eftir fresti í neinn tiltekinn tíma til að skila gögnunum í því símtali.

Þegar engin gögn hafi borist frá kæranda þann 28. desember 2011 hafi honum verið send greiðsluáskorun þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir tímabilið ásamt 15% álagi. Fjárhæðir fyrir mars 2011 hafi virst hafa fallið út þegar greiðsluáskorunin hafi verið gefin út en það hafi verið leiðrétt í kjölfar þess að mál kæranda hafi verið tekið til meðferðar á ný vegna gagna og skýringa sem hafi borist frá kæranda þann 4. janúar 2012, sbr. bréf til kæranda, dags. 9. janúar, 22. febrúar og 29. mars 2012. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK og fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. febrúar 2010 að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði skv. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a og b ffl.

Þann 4. janúar 2012 hafi borist beiðni frá lögfræðingi kæranda um að mál kæranda yrði tekið til meðferðar á ný ásamt skýringum á greiðslu til kæranda í apríl 2011, launaseðli fyrir mánuðinn og útprentun frá B. Fallist hafi verið á að taka mál kæranda til meðferðar að nýju og hafi kæranda í framhaldinu verið sent bréf, dags. 9. janúar 2012, þar sem kallað hafi verið eftir frekari gögnum vegna rannsóknar málsins. Þann 27. janúar 2012 hafi borist bréf frá lögfræðingi kæranda ásamt reikningi milli C ehf. og D ehf. ásamt færsluyfirlitum úr heimabanka fyrir 9. maí og 22. júní 2011.

Kæranda hafi í framhaldinu verið send ný greiðsluáskorun, dags. 22. febrúar 2012, þar sem ekki sé fallist á skýringar kæranda og búið hafi verið að leiðrétta kröfu vegna mars 2011, en fjárhæðir þess mánaðar höfðu fallið út við útgáfu fyrri greiðsluáskorunar, dags. 28. desember 2011, eins og áður hafi verið rakið.

Þann 19. mars 2012 hafi að nýju borist bréf frá lögfræðingi kæranda sem ekki hafi þótt gefa tilefni til að breyta fyrri ákvörðun í málinu, sbr. bréf til kæranda, dags. 29. mars 2012.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009 sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur hafi miðast við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segi orðrétt:

Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.

Í 15. gr. b ffl., sbr. b-lið 6. gr. laga nr. 90/2004 og 13. gr. laga nr. 74/2008, komi fram að Vinnumálastofnun skuli annast eftirlit með framkvæmd laganna. Í athugasemdum með 15. gr. b ffl., sbr. b-lið 6. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:

Lagt er til að fela [skattyfirvöldum] eftirlit með framkvæmd laganna. Er hér einkum átt við að fylgst verði með því að foreldrar leggi sannanlega niður störf í fæðingarorlofi. Er það einn af lykilþáttum laganna að foreldrar leggi niður störf til að annast börn sín enda greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði ætlað að bæta tekjutap foreldra vegna þess. Á sama hátt er ekki gert ráð fyrir að foreldrar eigi að hagnast á greiðslum úr sjóðnum þannig að um viðbót sé að ræða við tekjur þeirra fyrir sama tímabil. Í þeim tilvikum þegar grunur leikur á að foreldrar leggi ekki niður launuð störf í fæðingarorlofi er mikilvægt að [skattyfirvöld] fylgist með staðgreiðsluskrá og tryggingagjaldaskrá þann tíma sem fæðingarorlofi var ætlað að standa yfir í því skyni að ganga úr skugga um að hlutaðeigandi hafi ekki á sama tíma haft hærri tekjur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris. Þá hefur grunur vaknað um að foreldrar sem starfa á þeim tíma sem þeir eru skráðir í fæðingarorlof fái launagreiðslurnar greiddar á næstu mánuðum á eftir. Er því gert ráð fyrir að [skattyfirvöld] fylgist með staðgreiðsluskrá foreldra eftir að foreldri hóf störf að nýju eftir fæðingarorlof. Verði foreldrar uppvísir að slíku broti á lögunum er lagt til í frumvarpi þessu að það geti varðað sektum, sbr. 10. gr. frumvarps þessa. Þá er lagt til að [félagsmálaráðherra] hafi heimildir til að fela öðrum eftirlitið með framkvæmd laganna en honum er jafnframt ætlað að setja nánari reglur í reglugerð um framkvæmd eftirlitsins þyki ástæða til þess.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal annars fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, (nú lög nr. 10/2008), í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Því hafi þótt rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardags barns.

Í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. (áður 9. mgr. 13. gr. ffl.) ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. hafi lokið og fram að fæðingardegi barns.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telji með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni hafi foreldri fært rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leitt hafi til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ekki hafi komið fram nein rök sem gefi tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.

Litið sé svo á að kærandi hafi þegið geymdar greiðslur í apríl 2011 fyrir tímabilið janúar–mars 2011 þegar hann hafi verið skráður í 100% fæðingarorlof.

Með umsókn kæranda, dags. 28. desember 2009, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. febrúar 2010. Tvær tilkynningar hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hafi hann verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við þær, sbr. greiðsluáætlun til hans, dags. 26. nóvember 2010.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við, sbr. meðal annars staðgreiðsluskrá RSK. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr. 13. gr. ffl.). Enga heimild sé að finna í ffl. eða reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu.

Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK sé kærandi með X kr. í laun á mánuði 11 síðustu mánuði viðmiðunartímabilsins en hann sé ekki með nein laun fyrsta mánuð tímabilsins. Á öllu ávinnslutímabilinu fram að fæðingu barnsins sé hann með X kr. í laun á mánuði og hann sé einnig með X kr. í laun á mánuði síðustu sex mánuði áður en hann hóf fæðingarorlof sitt í janúar 2011. Á tímabilinu janúar–mars 2011 þegar kærandi hafi verið skráður í 100% fæðingarorlof hafi hann hins vegar ekki þegið neinar greiðslur frá vinnuveitanda sínum samkvæmt staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra en hafi aftur á móti verið með X kr. í apríl 2011, fyrsta mánuð eftir að fæðingarorlofi lauk, en sú greiðsla hafi numið sömu fjárhæð og hann hafi verið með X kr. á mánuði tímabilið janúar–apríl 2011. Til samanburðar hafi einnig verið skoðaðir næstu sex mánuðir eftir að fæðingarorlofi kæranda lauk og hafi hann þá verið með X kr. á mánuði alla mánuðina. Af framangreindu verði ekki annað ráðið en X kr. af X kr. greiðslu til kæranda í apríl 2011 séu geymdar greiðslur fyrir tímabilið janúar–mars 2011.

Í skýringum lögfræðings kæranda, dags. 3. janúar 2012, segi meðal annars svo orðrétt: „Ástæða þessarar afbrigðilegu launagreiðslu er fyrst og fremst sú að í apríl 2011 fékk fyrirtæki það sem ég vinn fyrir greitt fyrir einstakt nokkra daga verkefni í E-landi við uppsetningu myndavélabúnaðar, sem hafði í för með sér verulega aukna tímabundna vinnu fyrir mig á þeim tíma þar sem unnið var mjög mikið á skömmum tíma. Var þetta einstakt tækifæri fyrir fyrirtækið að fá sitt fyrsta verkefni erlendis og mikilvægt að vel tækist til þar sem það gæti opnað á frekari verkefni erlendis og þar með gjörbreytt rekstri fyrirtækisins til hins betra. Þá er ástæða til að árétta í þessu samhengi að starfsmenn fyrirtækisins eru einvörðungu tveir og því ekki öðrum til að dreifa til að sinna þessu verkefni. Í þeim sama mánuði féllu auk þess til nokkur önnur verkefni, sem höfðu beðið á meðan ég var í fæðingarorlofi sem kröfðust þess að yrðu unnin í mánuðinum. Þess utan var samþykkt að fara að greiða mér mánaðarlaun fyrirfram einn mánuð í senn, vegna bágrar fjárhagsstöðu minnar eftir að hafa tekið fæðingarorlof þrjá fyrstu mánuði ársins.“ Á launaseðli fyrir apríl 2011 sé launafjárhæðin hvorki sundurliðuð né skýringar um að hluti greiðslunnar sé vegna þess að verið sé að borga mánaðarlaun fyrirfram.

Með bréfi til kæranda, dags. 9. janúar 2012, þar sem fram komi að litið hafi verið svo á að kærandi hefði fengið ofgreitt fyrir tímabilið janúar–mars 2011, sé óskað eftir því að kærandi leggi fram afrit af reikningi vegna vinnu í E-landi ásamt staðfestingu á greiðslu vegna vinnunnar og staðfestingu um tímabilið sem vinnan stóð erlendis.

Með bréfi lögfræðings kæranda, dags. 25. janúar 2012, segi að hann hafi flogið til E-lands hinn 6. febrúar 2011 og komið til baka hinn 13. febrúar 2011. Engin gögn hafi stutt þessar tímasetningar en að auki sé rétt að benda á að kærandi hafi verið skráður í 100% fæðingarorlof í febrúar 2011. Burtséð frá því verði ekki annað séð en skýringin sé í beinni mótsögn við fyrri skýringar með bréfi, dags. 3. janúar 2012, þar sem segi að ástæða þessarar afbrigðilegu launagreiðslu hafi fyrst og fremst verið sú að í apríl 2011 hafi fyrirtækið fengið greitt fyrir einstakt nokkurra daga verkefni í E-landi við uppsetningu myndavélabúnaðar, sem hafi haft í för með sér verulega aukna tímabundna vinnu fyrir kæranda á þeim tíma þar sem unnið hafi verið mjög mikið á skömmum tíma. Þessu til viðbótar megi benda á að reikningur milli C ehf. og D ehf. sem sagður sé vera vegna vinnu í E-landi sé með enn einni dagsetningunni eða 22. júní 2011 og færsluyfirlitin með millifærslum frá D ehf. til C ehf. sé annars vegar frá 9. maí og hins vegar frá 22. júní 2011.

Í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs kemur fram sú afstaða sjóðsins að skýringar kæranda verði að teljast afar ótrúverðugar og ekki í neinu samræmi við önnur gögn málsins auk þess sem ekki sé samræmi á milli þeirra. Í samræmi við allt framangreint verði ekki betur séð en X kr. af X kr. launafjárhæð sem kærandi hafi þegið í apríl 2011 séu geymdar greiðslur fyrir tímabilið janúar–mars 2011.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. greiðsluáskorun, dags. 22. febrúar 2012.

III. Athugasemdir kæranda

Í athugasemdum sínum rekur kærandi uppsetningu greinargerðar Fæðingarorlofssjóðs. Kærandi tekur fram að ómótmælt sé að kærandi hafi farið í vikuvinnuferð til E-lands fyrir vinnuveitanda þegar hann hafi átt að vera í fæðingarorlofi vegna nefnds verkefnis sem áður hafi verið rakið. Ekki hafi verið óskað eftir staðfestingu ferðar með framlagningu farmiða, en það ætti að vera hægt að leita í tölvupóstum um staðfestingu farmiða, sé óskað eftir því. Að því er varði athugasemdir vegna útgáfu reiknings sé þess að geta að ágreiningur hafi verið með aðilum hvort hinn íslenski aðili eða hinn erlendi aðili sem unnið hafi verið fyrir skyldi greiða fyrir verkið og hins vegar hvort innheimta skyldi virðisaukaskatt eða ekki vegna þjónustu sem veitt var erlendis. Sá ágreiningur hafi orsakað síðbúinn reikning en kærandi telur það ekki koma Fæðingarorlofssjóði á nokkurn hátt við. Vinnan hafi þó verið unnin talsvert áður.

IV. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hans hinn Y. febrúar 2010.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að greiðsla vinnuveitanda til kæranda í apríl 2011 hafi falið í sér geymdar greiðslur fyrir mánuðina janúar til mars 2011 þegar kærandi var í 100% fæðingarorlofi. Kærandi hafi því fengið hærri greiðslur en honum bar frá Fæðingarorlofssjóði.

Af hálfu kæranda er í fyrsta lagi byggt á því að málsmeðferð Fæðingarorlofssjóðs hafi verið áfátt þar sem Fæðingarorlofssjóður hafi tekið ákvörðun um endurkröfu áður en frestur kæranda til andmæla hafi verið liðinn auk þess sem sjóðnum hafi ekki verið heimilt að endurupptaka mál kæranda eins og honum hafi verið tilkynnt um með leiðréttri greiðsluáskorun þann 29. mars 2012.

Samkvæmt gögnum málsins var kæranda tilkynnt með bréfi Fæðingarorlofssjóðs 20. nóvember 2011 að sjóðurinn væri með til meðferðar mál vegna hugsanlegrar ofgreiðslu til hans úr Fæðingarorlofssjóði. Samkvæmt upplýsingum frá Fæðingarorlofssjóði hafði kærandi samband við Fæðingarorlofssjóð símleiðis þann 5. desember 2011, þar sem hann hafi óskað eftir fresti til 20. desember 2011 til að skila gögnum. Þann 21. desember 2011 hafi kærandi aftur haft samband símleiðis til að tilkynna að hann væri að fara að senda gögn, en kæranda og sjóðnum ber ekki saman um hvort kæranda hafi verið veittur tiltekinn frestur til andsvara. Fæðingarorlofssjóður birti kæranda síðan greiðsluáskorun, dags. 28. desember 2011, þar sem fram kemur að þar sem engin gögn, útskýringar né andmæli hafi borist frá kæranda líti sjóðurinn svo á að með launagreiðslu í apríl 2011 hafi hann í reynd fengið greitt fyrir mánuðina janúar, febrúar og mars 2011 þegar hann var í fæðingarorlofi. Í málsástæðu kæranda felst að Fæðingarorlofssjóður hafi með þessum hætti úrskurðað í málinu áður en hann hafi fengið að skila inn athugasemdum sínum og því beri að ógilda ákvörðunina. Að mati úrskurðarnefndarinnar er ekki nauðsynlegt að skera úr um hvort frestur kæranda til þess að skila athugasemdum hafi verið liðinn þegar greiðsluáskorun var birt honum þann 28. desember 2011, þar sem sjóðurinn tók mál kæranda til meðferðar á ný í kjölfar þeirra upplýsinga sem bárust frá kæranda með bréfi hans, dags. 3. janúar 2012, sbr. fyrirspurnarbréf Fæðingarorlofssjóðs, dags. 9. janúar 2012, þar sem óskað var nánar tilgreindra upplýsinga frá kæranda vegna frekari rannsóknar málsins. Með því að endurupptaka mál kæranda hefur Fæðingarorlofssjóður því að mati nefndarinnar bætt úr þeim annmarka sem hugsanlega var á meðferð málsins vegna andmælaréttar kæranda og getur hann því ekki valdið ógildingu ákvörðunarinnar.

Kærandi heldur því jafnframt fram að Fæðingarorlofssjóði hafi verið óheimilt að hækka endurkröfuna með fyrrnefndri endurupptöku málsins. Eftir að kærandi hafði skilað inn viðbótarathugasemdum sínum þann 25. janúar 2012 í kjölfar framangreindrar endurupptöku málsins, ákvarðaði Fæðingarorlofssjóður í málinu með bréfi, dags. 30. janúar 2012. Þar var tekið fram að innsend gögn kæranda breyttu ekki fyrri ákvörðun í málinu og því stæði greiðsluáskorun sjóðsins, dags. 28. desember 2011. Fyrir liggur að í þeirri ákvörðun var tekið fram að litið væri svo á að kærandi hefði með ríflegri launagreiðslu í apríl 2011 í reynd fengið laun fyrir mánuðina janúar, febrúar og mars 2011, en ljóst er að við útreikning á endurgreiðslukröfu sjóðsins hefur fyrirfarist að tiltaka greiðslur vegna marsmánaðar. Hljóðaði því endurkrafa sjóðsins upp á X kr. Þann 22. febrúar 2012 var kæranda send ný greiðsluáskorun þar sem tekið var fram að marsmánuð hefði vantað í útreikning fyrri greiðsluáskorunar og því hljóðaði endurkrafa sjóðsins upp á X kr.

Samkvæmt 2. mgr. 23. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, er stjórnvaldi heimilt að leiðrétta bersýnilegar villur í stjórnvaldsákvörðun, enda tilkynni stjórnvaldið aðila um leiðréttinguna án tafar og láti þeim sem fengið hefur endurrit af ákvörðuninni nýtt endurrit í té. Sú villa sem hér um ræðir felst að mati nefndarinnar í reikningsskekkju í útreikningi endurgreiðslukröfu greiðsluáskorunarinnar frá 28. desember 2011, en grundvöllur ákvörðunar var ljóslega sá að um væri að ræða ofgreidd laun fyrir mánuðina janúar, febrúar og mars 2011. Verður sú leiðrétting sem gerð var með nýrri greiðsluáskorun, dags. 22. febrúar 2012, því talin rúmast innan leiðréttingarheimildar stjórnvalds skv. 2. mgr. 23. gr. stjórnsýslulaga og verður hin kærða ákvörðun því ekki ógilt á grundvelli þessarar málsástæðu kæranda. Með bréfi, dags. 19. mars 2012, mótmælti kærandi síðan umræddri leiðréttingu sjóðsins en þeim mótmælum var réttilega vísað á bug með bréfi Fæðingarorlofssjóðs frá 29. mars 2012, þar sem ákvörðunin frá 22. febrúar 2012 var staðfest.

Að mati nefndarinnar verða því umrædd atriði ekki talin fela í sér annmarka á málsmeðferð sjóðsins sem leitt geti til ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar.

Hvað varðar efnislega niðurstöðu hinnar kærðu ákvörðunar er af hálfu kæranda á því byggt að há greiðsla í aprílmánuði 2011 hafi ekki falið í sér geymdar greiðslur vegna fyrri mánaða. Óeðlilega háa launagreiðslu til kæranda í apríl 2011 megi rekja til þess að fyrirtækið sem hann vinni hjá hafi fengið verkefni erlendis sem hafi krafist mikillar vinnu á nokkrum dögum auk þess sem ýmis verkefni hafi beðið eftir kæranda þegar hann hafi snúið aftur til vinnu eftir fæðingarorlof, í apríl 2011, en nauðsynlegt hafi verið að klára umrædd verkefni í þeim mánuði, en hann sé annar tveggja starfsmanna fyrirtækisins.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 74/2008, segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Það er þannig grundvallarforsenda fyrir rétti foreldra samkvæmt ffl. að foreldri leggi raunverulega niður störf. Sérstaklega er fjallað um eftirlit skattyfirvalda með þeim lykilþætti laganna, meðal annars í greinargerð með frumvarpi til 15. gr. b ffl., sbr. b-lið 6. gr. laga nr. 90/2004. Þar er einnig fjallað um þann möguleika að foreldrar sem starfa á þeim tíma sem þeir eru skráðir í fæðingarorlof fái launagreiðslurnar greiddar á næstu mánuðum á eftir og eftirlit með slíkri háttsemi. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK var kærandi með X kr. í laun á mánuði mánuðina júlí til desember 2010. Kærandi var í fæðingarorlofi í janúar, febrúar og mars 2011 og féllu niður launagreiðslur til hans vegna þeirra mánaða. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK og launaseðli fyrir aprílmánuð fékk kærandi hins vegar X kr. greiðslu frá vinnuveitanda í apríl 2011. Hann fékk síðan X kr. í mánaðarlaun mánuðina þar á eftir.  

Tekið er undir þau sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs að skýringar kæranda, á því að andvirði þriggja mánaðarlauna leggist við laun hans fyrsta mánuðinn í vinnu eftir þriggja mánaða fæðingarorlof, geti ekki talist trúverðugar. Að mati nefndarinnar er með vísan til forsendna hinnar kærðu ákvörðunar nægilega sýnt fram á að hluti greiddra launa fyrir aprílmánuð 2011 séu geymdar greiðslur fyrir janúar til mars 2011, með því móti að kærandi hafi í reynd haft X kr. fyrir þá mánuði, svo sem hann hafði haft síðustu sex mánuðina áður en hann fór í fæðingarorlof.

Í samræmi við allt framangreint verður ekki betur séð en kærandi hafi fengið greidd full laun í janúar til mars 2011 og að X kr. af launafjárhæð í apríl séu geymdar greiðslur vegna janúar til mars 2011 eða X kr. fyrir hvern mánuð fyrir sig þannig að laun fyrir þá mánuði séu þau sömu og kærandi hafi verið með frá júlí til desember 2010. Í samræmi við það beri kæranda að greiða Fæðingarorlofssjóði til baka alla þá fjárhæð sem hann hafi fengið útborgaða úr sjóðnum.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004 og 5. gr. laga nr. 155/2006, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar, en skv. 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, skal kærandi færa rök sín fram innan fjögurra vikna frá því að greiðsluáskorun sannanlega barst honum. Að mati úrskurðarnefndarinnar hefur kærandi hins vegar ekki fært fullnægjandi rök fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs.

Með vísan til alls framangreinds verður því hin kærða ákvörðun staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði að viðbættu 15% álagi er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson