Mál nr. 6/2011

Fimmtudaginn 15. apríl 2011

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 21. febrúar 2011 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 11. febrúar 2011. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 15. desember 2010, þar sem hún var krafin um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir ágúst 2009 ásamt 15% álagi. Þann 12. janúar 2011 var kæranda send ný greiðsluáskorun þar sem 15% álagið var fellt niður

Með bréfi, dags. 22. febrúar 2011, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 23. febrúar 2011.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 25. febrúar 2011, og henni gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hún hafi verið í fæðingarorlofi á tímabilinu frá nóvember 2008 til nóvember 2009 en þegar hún hafi byrjað í fæðingarorlofinu hafi hún átt inni sumarfrísdaga vegna vinnu sinnar hjá B - dvalarheimili aldraðra í sveitarfélaginu C- ásamt greiðslu fyrir vetrarfrí. Þessar greiðslur hafi hún fengið á sama tíma og hún hafi enn verið að fá greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en vinnuveitandi hennar hafi tekið þessa ákvörðun. Kærandi greinir jafnframt frá því að hún hafi ekki gert sér grein fyrir að þetta myndi hafa þau áhrif að hún lenti í skuld við sjóðinn.

Kærandi kveðst hafa veikst af krónískum sjúkdómi sumarið 2009 á meðan hún hafi verið í fæðingarorlofi og af þeim sökum hafi hún meðal annars þurft að dveljast á sjúkrahúsi um haustið. Eftir að fæðingarorlofinu lauk hafi hún ekki getað hafið störf að nýju vegna veikinda og því hafi hún farið í veikindafrí í nóvember og desember. Kærandi kveðst hafa byrjað að vinna aftur í janúar 2010 þegar hún hafi náð heilsu að nýju.

Kærandi greinir frá því að framkvæmdastjóri B hafi fullyrt að hann þyrfti að greiða ótekið orlof út í ágúst 2009 og hafi það verið gert. Hið rétta hefði verið að taka út orlofsdagana í janúar 2010 þegar hún hafi lokið töku fæðingarorlofs og eftir töku veikindadaganna þar sem hún hafi sannanlega ekki getað stundað vinnu haustið 2009.

Kærandi kveðst aldrei hafa samþykkt að fá orlofið greitt út í ágúst 2009 ef hún hefði vitað hvaða áhrif það myndi hafa. Kærandi telur að um mistök framkvæmdastjóra hafi verið að ræða með því að greiða orlof á sama tíma sem leitt hafi til þessarar skuldar. Jafnframt kveðst hún ekki hafa fengið neinar upplýsingar um hvaða leið ætti að fara en ef rétt hefði verið staðið að málum hefði hún tekið þessa sumarfrísdaga í janúar 2010 og síðan hafið störf að nýju. Það hefði líka komið sér betur fyrir hana sjálfa.

Kærandi ítrekar að þetta hafi verið gert án hennar samþykkis og hún hafi ekki gert sér gein afleiðingunum á sínum tíma. Hún telur framkvæmdastjóra ekki hafa farið eftir kjarasamningum hvað varði reglur um töku orlofs og því þurfi þessi mistök að skrifast á hann. Að lokum bendir kærandi á að tilgreind samstarfskona hennar hafi lent í samskonar tilviki þar sem orlof hafi verið greitt út á meðan töku fæðingarorlofs stóð. Skýring hafi verið send til Fæðingarorlofssjóðs og ekki hafi verið meira aðhafst í málinu. Telur hún Fæðingarorlofssjóð einnig þurfa að endurskoða ætlaða skuld hennar.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að stofnunin hafi með bréfi, dags. 10. desember 2010, vakið athygli kæranda á því að stofnunin væri með mál hennar til meðferðar vegna hugsanlegrar ofgreiðslu. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hefði hún verið að fá laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hún hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðli fyrir ágúst 2009 ásamt útskýringum frá vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Þann 14. desember 2010 hafi borist vinnuskýrsla kæranda þar sem fram kemur að hún hafi fengið greitt sumarfrí í ágúst 2009. Í kjölfarið hafi henni verið send greiðsluáskorun, dags. 15. desember 2010, þar sem hún hafi verið krafin um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir ágúst 2009 ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á, samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. nóvember 2008 og innsendri vinnuskýrslu að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði fyrir ágúst 2009, sbr. 9. mgr. 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof, nr. 95/2000 (ffl.), sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl.

Þann 10. janúar 2011 hafi borist viðbótargögn í málinu, bréf frá starfsgreinafélaginu D, dags. 7. janúar 2011, tölvupóstur frá vinnuveitanda kæranda, dags. 5. janúar 2011 og læknabréf, dags. 28. desember 2010. Í tölvupósti vinnuveitanda komi fram að það hafi eingöngu verið ákvörðun þeirra að greiða kæranda út sumarleyfi sem hún hafi átt inni hjá þeim í ágúst 2009. Ákvörðunin hafi verið tekin vegna misskilnings og að óathuguðu máli. Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að í framhaldinu hafi kæranda verið send ný greiðsluáskorun, dags. 12. janúar 2011, þar sem 15% álagið hafi verið fellt niður þar sem kærandi þótti hafa fært fram nægjanleg rök fyrir því að henni yrði eigi kennt um þá annamarka er leiddu til ofgreiðslunnar.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem lýkur sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a – e liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemur þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segir enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. 

Fæðingarorlofssjóður vísar einnig til þess að samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

„Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 segi orðrétt:

„Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.“

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990 um tryggingagjald sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A–liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telur með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að upphaf málsins megi rekja til þess að við vinnslu umsóknar kæranda með barni sem fæddist Y. janúar 2011 hafi komið í ljós að hún hafi verið að fá greidd laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hún hafi þegið greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði í ágúst 2009 með barni fæddu Y. nóvember 2008. Kærandi hafi verið upplýst um að hugsanleg ofgreiðsla til hennar væri til meðferðar og óskað hafi verið eftir gögnum og skýringum vegna frekari rannsóknar málsins. Að mati Fæðingarorlofssjóðs hafi borist fullnægjandi skýringar um að kæranda yrði ekki kennt um þá annamarka sem leiddu til ofgreiðslunnar og því hafi hún ekki verið krafin um 15% álag. Hins vegar sé gerð krafa vegna ofgreiðslu í ágúst 2009 og hafi kæranda verið send um það greiðsluáskorun, dags. 12. janúar sl.

Fæðingarorlofssjóður ítrekar að skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs. Í 2. mgr. 13. gr. sé kveðið á um að mánaðarlegar greiðslur til starfsmanna í fæðingarorlofi. Í 9. mgr. 13. gr. komi svo fram að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar kemur fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Þá vísar Fæðingarorlofssjóður til þess að skv. 1. gr. orlofslaga nr. 30/1987 eigi allir þeir sem starfa í þjónustu annarra gegn launum, hvort sem þau séu greidd í peningum eða öðrum verðmætum, rétt á orlofi og orlofslaunum. Í 7. gr. orlofslaga sé fjallað um rétt launþega til orlofslauna, hvernig þau séu reiknuð út og hvenær orlofslaun skuli greiða. Í athugasemdum með 7. gr. orlofslaga segi: „Í 7. gr. frumvarpsins felst að allur réttur til launa í orlofi verður í formi orlofslauna sem greiðast af launagreiðanda til launþega við upphaf orlofstöku, nema til ráðningarslita komi, sbr. 8. gr.“

Samkvæmt þessu virðist meginreglan vera sú að greiða á orlofslaun samkvæmt orlofslögum við upphaf orlofstöku. Ekki verði því annað séð en orlofslaunum sé ætlað að mæta því tímabili sem töku orlofs sé ætlað að standa yfir alveg eins og greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé ætlað að mæta þeim tíma sem foreldri sé í fæðingarorlofi. Fæðingarorlofssjóður telur því að ekki sé hægt að líta svo á að heimilt sé að greiða orlofslaun skv. 7. gr. orlofslaga á sama tíma og fyrir sama tímabil og foreldri sé í fæðingarorlofi og fær greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. 9. mgr. 13. gr. og 2. mgr. 15. gr. a. ffl. og úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í málum nr. 43 og 44/2010.

Þá telur Fæðingarorlofssjóður að þar sem fyrir liggi að kærandi hafi fengið greidd orlofslaun frá vinnuveitanda í ágúst 2009 hafi hún ekki getað verið á sama tíma í fæðingarorlofi og þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl. Samkvæmt því hafi Fæðingarorlofssjóður ofgreitt kæranda X kr. útborgað fyrir ágúst 2009 sem gerð sé krafa um.

Með vísan til alls framangreinds telur Fæðingarorlofssjóður að kærandi hafi réttilega verið endurkrafinn um greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði í ágúst 2009 vegna fæðingarorlofs með barni fæddu Y. nóvember 2008, sbr. greiðsluáskorun til hennar, dags. 12. janúar 2011.

III.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. nóvember 2008.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi fengið orlofslaun greidd frá vinnuveitanda á sama tíma og hún þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Kærandi fékk greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði mánuðina nóvember 2008 til nóvember 2009. Í greiðsluáskorun, dags. 12. janúar 2011, endurkrefur Fæðingarorlofssjóður kæranda um X kr. Ekki var gerð krafa um 15% álag þar sem fallist var á þau rök kæranda að greiðslurnar hafi verið greiddar samkvæmt ákvörðun vinnuveitanda hennar.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Samkvæmt greiðsluáætlun, dags. 3. desember 2008, voru meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili X kr. og mánaðarleg greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof samkvæmt því X kr. Í fyrrnefndri greiðsluáætlun er gert ráð fyrir 23% greiðslu í nóvember 2008, 50% greiðslu í desember 2008 til október 2009 og 27% greiðslu í nóvember 2009.

Af hálfu kæranda kemur fram að vinnuveitandi hennar hafi einhliða ákveðið að borga henni orlof í  ágústmánuði árið 2009, þ.e. á sama tíma og hún var í fæðingarorlofi. Hefur vinnuveitandi kæranda einnig staðfest þetta. Samkvæmt launaseðlum kæranda fyrir ágúst 2009 fékk kærandi greitt X kr. í laun þann mánuð. Er það í samræmi við staðgreiðsluskrá RSK. Líkt og fyrr greinir fékk kærandi jafnframt X kr. ágúst 2009 frá Fæðingarorlofssjóði.

Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, sbr. c-lið 8. gr. laga nr. 74/2008 eins og ákvæðið hljóðaði við fæðingu barns kæranda þann Y. nóvember 2008, skyldi mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna og skyldi miða við tólf mánaða samfellt tímabil sem lauk sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljast hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald. Samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, mynda allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, stofn til tryggingagjalds. Samkvæmt 1. tölul. 7. gr. laga um tryggingagjald telst orlofsfé og greiðslur fyrir ónotað orlof til gjaldstofns til tryggingagjalds.

Samkvæmt 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, sbr. f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Með 8. gr. breytingalaga nr. 74/2008 var sérstaklega bætt inn í ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl. málslið um að eingöngu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Í athugasemdum við umrædda 8. gr. laga nr. 74/2008 segir í greinargerð að mikilvægt sé að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan sé einkum sú að foreldrar kunni að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Í frumvarpinu eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hlutaðeigandi ári teknar sem dæmi. Þá er enn fremur lagt til í athugasemdunum að ráðherra geti skilgreint nánar með reglugerð hvaða greiðslna heimilt sé að taka tillit til við útreikninga skv. 9. mgr. ákvæðisins og komi því ekki til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Ráðherra hefur ekki sett nánari reglur um þetta atriði.

Í 7. gr. orlofslaga, nr. 30/1987, er fjallað um rétt launþega til orlofslauna, hvernig þau eru reiknuð út og hvenær orlofslaun skuli greiða. Í athugasemdum með frumvarpi til 7. gr. orlofslaga segir að orlofslaun greiðist af launagreiðanda til launþega við upphaf orlofstöku nema til ráðningarslita komi, sbr. 8. gr. Þannig virðist meginreglan vera sú að orlofslaun samkvæmt orlofslögum eru greidd við upphaf orlofstöku eða við starfslok. Samkvæmt þessu er að mati nefndarinnar ekki unnt að líta á atvik kæranda á annan hátt en þann að hún hafi verið í sumarfríi umrætt tímabil. Samkvæmt 7. gr. ffl. er fæðingarorlof frí frá launuðum störfum sem fyrr greinir. Samkvæmt framansögðu gat kærandi ekki verið í fæðingarorlofi og fengið greidd orlofslaun frá vinnuveitanda á sama tímabili samkvæmt ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl. Samkvæmt því ákvæði skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Er ákvæðið fortakslaust að þessu leyti og gildir því einu þótt umrædda ofgreiðslu megi rekja til einhliða ákvörðunar vinnuveitanda. Er því  óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um skyldu til endurgreiðslu og niðurfellingu álags.

Með hliðsjón af öllu framanrituðu og fyrirliggjandi gögnum um launagreiðslur kæranda er ljóst að kærandi þáði laun fyrir þann tíma sem hún fékk greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í ágúst 2009. Með hliðsjón af því ber að staðfesta hina kærðu ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að krefja A um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson