Mál nr. 46/2011

Fimmtudaginn 16. ágúst 2012

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 27. desember 2011 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A dags. 21. desember 2011. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) um að endurkrefja kæranda um ofgreiðslu frá Fæðingarorlofssjóði.

Með bréfi, dags. 28. desember 2011, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 10. janúar 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 12. janúar 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann hafi verið sakaður um að þiggja of háar tekjur frá vinnuveitanda sínum, B á sama tíma og hann hafi verið í fæðingarorlofi. Fæðingarorlof kæranda í október og nóvember 2010 hafi einungis verið tvær vikur, ein vika í október og ein vika í nóvember. Kærandi hafi starfað sem undirverktaki hjá verkfræðistofunni C sem síðan hafi framselt kæranda til D þar sem að kærandi hafi sinnt mjög sérhæfðri vinnu sem tæknimaður í E iðntölvustýringum. Þegar kærandi hafi farið í fæðingarorlof hafi ekki verið annar maður í hans stað og þau verkefni sem hann hafi sinnt hafi verið sett í biðstöðu og hafi því orðið meira álag á kæranda þessar þrjár vikur af október og þrjár vikur sem kærandi hafi unnið í nóvember. Í desember 2010 og janúar 2011 hafi það sama verið uppi á teningnum og hafi verkefni verið í biðstöðu þá líka. Einnig hafi hluti af starfi kæranda verið að sinna útköllum um nætur og hafi sú vinna færst á vinnufélaga kæranda á meðan hann var í fæðingarorlofi. Útköllin hafi verið greidd sem yfirvinna. Þær athugasemdir og útskýringar sem kærandi hafi verið beðinn að skila inn hafi borist til Fæðingarorlofssjóðs 2. nóvember 2011 og strax 4. nóvember hafi verið búið að hafna öllu sem að kærandi hafi haft um málið að segja.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að kærð sé ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs að endurkrefja kæranda um ofgreiðslu frá Fæðingarorlofssjóði fyrir október og nóvember 2010 og janúar 2011 þar sem kærandi hafi fengið of háar greiðslur frá sínum vinnuveitanda á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði með barni fæddu Y. mars 2010.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að skrifleg staðfesting hafi borist frá kæranda, dags. 30. september 2011, ásamt launaseðlum fyrir tímabilið og yfirliti yfir verkskráningar og vikuskýrslur. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 4. október 2011, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir október og nóvember 2010 ásamt janúar 2011 ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. mars 2010 og innsendum gögnum og skýringum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði skv. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a ffl. Ekki hafi verið gerð krafa vegna desember 2010 þar sem greiðslur frá vinnuveitanda í þeim mánuði hafi rúmast innan mismunar á meðaltali heildarlauna kæranda og greiðslna frá Fæðingarorlofssjóði.

Þann 30. október 2011 hafi borist bréf frá kæranda sem ekki var talið gefa tilefni til að breyta fyrri ákvörðun í málinu.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009 sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

 „Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“

Þá segi í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, orðrétt:

„Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.“

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það eru sem sjóðurinn telur með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris. Í 3. tölul. 7. gr. laga um tryggingagjald komi þannig fram að til gjaldstofns skv. 6. gr. sé ökutækjastyrkur.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ekki hafi komið fram nein rök sem gefi tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.

Með umsókn kæranda, dags. 10. janúar 2010, hafi hann sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barns hans sem fæddist Y 2010. Tvær tilkynningar hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hafi hann verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við þær, sbr. greiðsluáætlun til hans dags. 25. október 2010.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl.

Á staðfestingu frá kæranda, dags. 30. september 2011, hafi komið fram að kærandi hafi tekið eina viku í fæðingarorlof í október og nóvember 2010. Hann hafi sinnt mjög sérhæfðri vinnu og að ekki hafi verið annar maður í hans stað og þau verkefni sem hann hafi sinnt hafi verið sett í biðstöðu og því meira álag verið á honum þessar þrjár vikur í október og nóvember sem hann hafi unnið. Í desember 2010 og janúar 2011 hafi sama verið upp á teningnum og verkefni hafi verið í biðstöðu líka þá. Einnig hafi hluti af hans starfi verið að sinna útköllum um nætur og hafi sú vinna færst á vinnufélaga hans á meðan hann hafi verið í fæðingarorlofi. Útköllin hafi verið greidd sem yfirvinna.

Í október 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Hann hafi því fengið sem svarar 86% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 14% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir október 2010 sé því X kr. útborgað. Í nóvember 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Hann hafi fengið því sem svarar 84% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 16% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir nóvember 2010 hafi því verið X kr. útborgað. Í janúar 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Hann hafi fengið því sem svarar 69% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 31% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir janúar 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Eins og áður hafi verið rakið hafi ekki verið gerð krafa vegna desember 2010 þar sem greiðslur frá vinnuveitanda í þeim mánuði hafi rúmast innan mismunar á meðaltali heildarlauna kæranda og greiðslna frá Fæðingarorlofssjóði.

Eins og að framan hafi verið rakið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram eins og áður segi sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi verið lítillega breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Virðist breytingin því fyrst og fremst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Ljóst sé að ákvæðið opni ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu, til dæmis yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar eða með bónusþóknunum, árangursþóknunum og öðrum slíkum greiðslum vegna þeirrar vinnu sem unnin hafi verið innan tímabilsins og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki náð.

Fæðingarorlofssjóður telur samkvæmt öllu framangreindu að Fæðingarorlofssjóður hafi því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. greiðsluáskorun til hans ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 4. október 2011.

III.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. mars 2010.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda sínum, B mánuðina október og nóvember 2010 og janúar 2011 á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði.

Af hálfu kæranda er á því byggt að kærandi hafi sinnt mjög sérhæfðri vinnu sem tæknimaður í E iðntölvustýringum. Þegar kærandi hafi farið í fæðingarorlof hafi ekki verið annar maður í hans stað og þau verkefni sem hann hafi sinnt hafi verið sett í biðstöðu. Því hafi því orðið meira álag á kæranda þessar þrjár vikur af október sem hann var í vinnu og þær þrjár vikur sem kærandi hafi unnið í nóvember og desember 2010 og í janúar 2011.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl. segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. mars 2010 og er viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. tímabilið frá september 2008 til ágúst 2009. Í greiðsluáætlun, dags. 25. október 2010, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls X kr. en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins voru þau komin í X kr. sem miðað var við kæranda til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 23% fæðingarorlof í október 2010, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í október 2010, alls X kr. Í nóvember 2010 fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 23% fæðingarorlof, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í nóvember 2010, alls X kr. Í janúar 2011 fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 50% fæðingarorlof, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í janúar 2011, alls X kr.

Samkvæmt 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004, sem breyttu umræddu ákvæði, er lögð áhersla á að fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í málatilbúnaði kæranda er á því byggt að eðli vinnu hans sé með þeim hætti að verkefni hans séu sett í biðstöðu þegar hann fari í fæðingarorlof hluta úr mánuði, sem skili sér í meira álagi þann hluta mánaðarins sem hann er í vinnu. Þetta geti aftur skilað sér í hærri launum frá vinnuveitanda þann mánuðinn en sem nemur hlutfallslegri vinnu hans. Að mati nefndarinnar er ljóst að ákvæði ffl. opna ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu, til dæmis yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar eða með bónusþóknunum, árangursþóknunum og öðrum slíkum greiðslum vegna þeirrar vinnu sem unnin hafi verið innan tímabilsins og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði ekki náð, sem sé að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Því eiga allar greiðslur sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum.

Þá hefur úrskurðarnefndin, við mat á hlutfalli vinnuframlags mismunandi starfsstétta, talið að Fæðingarorlofssjóði sé ekki önnur leið fær en að horfa til þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna þeirra á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl., eftir atvikum að teknu tilliti til launabreytinga ef um þær er að ræða. Við það mat gera ffl. ráð fyrir að litið sé til hvers almanaksmánaðar fyrir sig og hlutfalls fæðingarorlofs í hverjum mánuði, sbr. meðal annars 2. mgr. 7. gr., ákvæði 13. gr. ffl., til dæmis 2. og 6. mgr. ákvæðisins, og athugasemdir við umrædd ákvæði. Er því ekki hægt að fallast á

þau sjónarmið kæranda að eðli starfs hans geri það að verkum að endurgreiðslukrafa sé óréttmæt.

Þar sem kærandi var í 23% fæðingarorlofi í október 2010 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 77% af meðaltali heildarlauna þann mánuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Greiðslur vinnuveitanda fyrir þann mánuð námu hins vegar 86% af meðaltali heildarlauna. Í nóvember 2010 var kærandi í 23% fæðingarorlofi og einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 77% af meðaltali heildarlauna þann mánuð samkvæmt sama ákvæði. Greiðslur vinnuveitanda fyrir þann mánuð námu hins vegar 84% af meðaltali heildarlauna. Í janúar 2011 var kærandi í 50% fæðingarorlofi og einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 50% af meðaltali heildarlauna þann mánuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Greiðslur vinnuveitanda fyrir þann mánuð námu hins vegar 69% af meðaltali heildarlauna. Kærandi þáði þannig hærri launagreiðslur frá vinnuveitanda sínum en honum er heimilt samkvæmt lögunum í öllum þessum tilvikum.

Með hliðsjón af framangreindu er því óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu vegna framangreindra mánaða.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Að mati úrskurðarnefndarinnar hefur kærandi ekki fært fullnægjandi rök fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs. Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun því staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði að viðbættu 15% álagi er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson