Mál nr. 35/2008

Fimmtudaginn, 15. janúar 2009.

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Guðný Björnsdóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 25. júlí 2008 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dagsett 21. júlí 2008.

Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 14. apríl 2008 um að synja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði. Endanleg synjun stofnunarinnar var send kæranda 12. nóvember 2008.

Í rökstuðningi með kæru segir meðal annars:

„Föður hefur tvívegis verið synjað um fæðingarorlof með barni og samkvæmt upplýsingum sem foreldrar öfluðu sér hjá Fæðingarorlofssjóði í júlí 2008 byggir synjunin á því að faðir hafi ekki verið á samfelldri launaskrá mánuðum fyrir barnsburð, né á atvinnuleysisskrá. Faðir hafði hins vegar viljandi ekki skráð sig á atvinnuleysiskrá enda hefði slík skráning ekki endurspeglað í reynd þá stöðu sem foreldrar voru í á umræddum tíma. Málsatvik mánuðina fyrir barnsburð voru eftirfarandi:

Veturinn 2006/2007 undirbjó faðir breytingu á starfsemi hlutafélags í eigu okkar hjóna, áður B, nú D. Fólst breyting í því að fyrirtækið myndi frá vori 2007 hefja starfsemi í x-smíði um landsbyggðina og þurfti því m.a. að fjárfesta í tækjum og tólum til slíkrar vinnu, ráða starfsmenn o.fl. Þá var unnið að því að festa tilboð og verkefni frá vori 2007 og áfram.

Við undirbúningsvinnuna lögðu hjón ekki áherslu á að faðir fengi laun greidd frá félaginu fyrstu starfsmánuði þar sem móðir var í fullu starfi fram að fæðingu. Hins vegar voru laun greidd til annarra launþega frá og með febrúar 2007 (og samfellt síðan) og til föðurs um leið og fyrstu tekjur félagsins voru farnar að skila sér reglubundið frá vori.

Barnið fæddist X. apríl 2007 og gengu allar áætlanir eftir, þ.e. faðir hefur verið samfellt á launum frá júní 2007, tekjur félagsins eru orðnar reglubundnar og starfsmenn hjá félaginu nú fimm talsins. Launaseðill á undirbúningstíma, X kr., var greiddur í desember 2006 en ekki var greitt fyrir tímabilið janúar - maí 2007.

Laun, staðgreiðsla og önnur gjöld hafa verið greidd af föður samfellt síðan, utan desember 2007 þegar faðir tók orlof (sumarfrí/vetur) en frá og með árinu 2008 hefur orlofsgreiðslum til föðurs verið breytt þannig að hann mun nú taka út orlof á launum.

Undirrituð áttuðu sig ekki á því að æskilegra væri að faðir skráði sig á atvinnuleysiskrá mánuðum fyrir barnseignarfrí, enda var unnið að kappi við að skapa atvinnu fyrir faðir og fleiri launþega nokkrum mánuðum síðar. Sömuleiðis hefðu foreldrar getað dreift úr X króna launagreiðslu til föðurs þannig að laun hefðu dreifst á sex mánaða tímabil en eins og gefur að skilja byggðu áherslur foreldra á hagsmunum fyrirtækisins og framtíðaráætlunum þess, en ekki útreikningum fæðingarorlofssjóðs.

Þá hefðu foreldrar einnig getað reynt að bíða með frekari barnseignir í nokkra mánuði, eða þar til réttindum hefði verið náð. Efast foreldrar þó um að sá sé vilji laganna.

Foreldrar líta svo á að hinn eiginlegi skilningur á takmörkunum réttinda byggi á því að ekki sé verið að greiða til foreldra sem ekki hafa verið á launaskrá um langan tíma. Óska foreldrar því eftir því að synjun föðurs í þessu tilviki verði endurskoðuð þar sem vilji til atvinnu og atvinnusköpunar var einlægur hjá báðum foreldrum.“

Með bréfi, dagsettu 19. desember 2008, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs.

Greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs er dagsett 23. desember 2008. Í greinargerðinni segir:

„Með umsókn, dags. 28. mars 2007 og 7. apríl 2008 sótti kærandi um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í 3 mánuði, vegna barnsfæðingar X. apríl 2007.

Auk umsókna kæranda barst Fæðingarorlofssjóði tvær tilkynningar um fæðingarorlof, ódagsett og dags. 7. apríl 2008. Launaeðlar frá D fyrir febrúar og mars 2008. Enn fremur lágu fyrir upplýsingar úr skrám ríkisskattstjóra og þjóðskrá Hagstofu Íslands.

Með bréfi Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs til kæranda, dags. 14. apríl 2007, var honum tilkynnt að samkvæmt upplýsingum úr staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra væri ráðið að hann uppfyllti ekki skilyrði 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof, með síðari breytingum, að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Jafnframt var kæranda bent á 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 og var kæranda gefinn 15 daga frestur til að leggja fram upplýsingar um að hann hafi verið á vinnumarkaði framangreint tímabil. Engin frekari gögn bárust frá kæranda. Kæranda var send endanleg synjun 12. nóvember 2008.

Á þeim tíma sem barn kæranda fæddist gilti 13. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof, sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004. Í þeirri grein er kveðið á um rétt foreldra til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Þar segir í 1. mgr. að foreldri á innlendum vinnumarkaði öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns.

Í 1. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks er skilgreint hvað felist í því að starfa á innlendum vinnumarkaði í skilningi fæðingar- og foreldraorlofslaganna, þ.e. að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði eða að starfa við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að hlutaðeiganda sé gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Í 2. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar er síðan talið upp í eftirfarandi fjórum stafliðum hvað teljist jafnframt til þátttöku á vinnumarkaði,

a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt lögum nr. 54/2006, um atvinnuleysistryggingar. Hið sama gildir eigi foreldri rétt á greiðslum úr Tryggingasjóði sjálfstætt starfandi einstaklinga samkvæmt lögum nr. 46/1997, um Tryggingasjóð sjálfstætt starfandi einstaklinga,

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dagpeningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt lögum nr. 117/1993, um almannatryggingar, enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa.

Barn kæranda fæddist X. apríl 2007. Sex mánaða viðmiðunartímabil er, samkvæmt framangreindu ákvæði 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, X. október 2006 fram að fæðingardegi barnsins. Til að öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði þurfti kærandi því að hafa verið í a.m.k. 25% starfi í hverjum mánuði tímabilið X. október 2006 til X. apríl 2007.

Samkvæmt upplýsingum frá ríkisskattstjóra hefur kærandi talið tekjur sínar fram í samræmi við það sem fram kemur í staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra um tekjur hans á árunum 2006 og 2007 og telur Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður að þar með liggi fyrir staðfesting á að upplýsingar úr staðgreiðsluskrá hafi verið í samræmi við álagningu skattyfirvalda. Í staðgreiðsluskránni koma engin laun fram hjá kæranda fyrr en í júní 2007 en barn kæranda fæddist X. apríl 2007. Af framangreindu verður ekki annað séð en að kærandi hafi ekki verið starfandi samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn sem sýna fram á þátttöku hans á innlendum vinnumarkaði í samræmi við a. – d. liði 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1056/2004.

Þann X. október 2008 féll réttur kæranda til fæðingarorlofs með barninu niður þar sem það var orðið 18 mánaða, sbr. 2. mgr. 8. gr. ffl.

Með vísan til alls framangreinds telur Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 13. gr. laganna um að hafa verið samfellt á innlendum vinnumarkaði síðustu sex mánuði fyrir fæðingardag barns og að réttur kæranda til fæðingarorlofs með barninu hafi fallið niður þann X. október 2008.“

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dagsettu 30. desember 2008, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Frekari athugasemdir bárust ekki frá kæranda.

Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:

Kærð er ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði vegna barns hans sem fætt er X. apríl 2007.

Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) segir að lögin taki til réttinda foreldra á innlendum vinnumarkaði til fæðingar- og foreldraorlofs. Þau eigi við um foreldra sem eru starfsmenn eða sjálfstætt starfandi. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. ffl. er starfsmaður hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Samkvæmt 3. mgr. 7. gr. er sjálfstætt starfandi einstaklingur sá sem starfar við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að honum er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Í 1. mgr. 13. gr. ffl., eins og ákvæðið hljóðaði fyrir gildistöku breytingalaga nr. 74/2008, sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segir að foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Til að finna vinnuframlag sjálfstætt starfandi foreldris skuli miðað við skil á tryggingagjaldi af reiknuðu endurgjaldi fyrir sama tímabil. Þegar kona hefji töku fæðingarorlofs fyrir fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr., 11. gr. og 4. mgr. 17. gr., skuli þó miða við þann dag er foreldrið hefur fæðingarorlof að því er það foreldri varðar.

Í 3. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 um greiðslur úr fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks er skilgreint hvað teljist vera þátttaka á innlendum vinnumarkaði. Segir í 1. mgr. 3. gr. að það að starfa á innlendum vinnumarkaði í skilningi IV., V. og VIII. kafla ffl. feli í sér að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði eða að starfa við eigin rekstur, án tillits til félagsforms í því umfangi að hlutaðeigandi sé gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda skil á tryggingagjaldi. Samkvæmt 2. mgr. 3. gr. telst ennfremur til þátttöku á vinnumarkaði:

a orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt  ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt lögum nr. 54/2006, um atvinnuleysistryggingar. Hið sama gildir eigi foreldri rétt á greiðslum úr Tryggingasjóði sjálfstætt starfandi einstaklinga samkvæmt lögum nr. 46/1997, um Tryggingasjóð sjálfstætt starfandi einstaklinga,

c sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dagpeningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt lögum nr. 117/1993, um almannatryggingar, enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa.

Fæðingardagur barns kæranda er X. apríl 2007. Samkvæmt því er sex mánaða viðmiðunartímabil samkvæmt 1. mgr. 13. gr. ffl. tímabilið X. október 2006 til X. apríl 2007.

Óumdeilt er að tímabilið janúar til júní 2007 fékk kærandi ekki greidd laun fyrir starf í annarra þágu og reiknaði sér ekki endurgjald sem tryggingagjald var greitt af vegna eigin reksturs. Samkvæmt því sem fram kemur í kæru vann kærandi á þessu tímabili launalaust við undirbúning breytinga á starfsemi hlutafélags hans og eiginkonu. Þar sem hvorki var um að ræða launagreiðslur eða reiknað endurgjald sem tryggingargjald var greitt af á þessu tímabili verður ekki talið að kærandi hafi verið í starfi á vinnumarkaði í skilningi ffl. og reglugerðar nr. 1056/2004, sbr. 2. og 3. mgr. 7. gr. ffl. og 1. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar. Þá verður heldur ekki séð að um þátttöku kæranda á vinnumarkaði í skilningi 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 hafi verið að ræða. Samkvæmt þessu uppfyllir kærandi ekki skilyrði 1. mgr. 13. gr. ffl. um sex mánaða samfellt starf á vinnumarkaði fyrir fæðingu barns. Engin ákvæði eru í ffl. eða reglugerð nr. 1056/2004 sem heimila að vikið sé frá því skilyrði.

Samkvæmt framanrituðu öðlaðist kærandi ekki rétt til greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði þar sem ekki var uppfyllt skilyrði 1. mgr. 13. gr. ffl. um sex mánaða samfellt starf á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingu barns. Ber því að staðfesta hina kærðu ákvörðun.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest.

Guðný Björnsdóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson