Mál nr. 41/2009

Fimmtudaginn 21. janúar 2010

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 30. nóvember 2009 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. sama dag. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi dags. 18. nóvember 2009 þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 30. nóvember 2009, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 2. desember 2009.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 7. desember 2009, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum.

Frekari athugasemdir bárust frá kæranda í tölvubréfi dags. 10. desember 2009.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann hafi fengið fulla greiðslu frá vinnuveitanda sínum á meðan hann hafi fengið 57% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Tímabilið sem málið lúti að sé októbermánuður 2008. Kærandi hafi átt að byrja í fæðingarorlofi 16. október en það hafi verið síðasti vinnudagur hans. Þau mistök hafi verið gerð hjá vinnuveitanda hans að honum var greitt 35% orlof og 65% laun.

Kærandi greinir jafnframt frá því að hann hafi átt rétt á að fá vaktafríið sitt greitt sem hafi í þessu tilviki verið helgarfrí og því hafi aukadagar komið inn í prósentuna. Þetta hafi leitt til þess að hann fékk greidda 20 daga frá vinnuveitanda í stað 16. Kærandi hafi fallist á að greiða þennan mismun á dagafjölda en hafi á hinn bóginn verið krafinn um 57% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Kærandi kveðst eiga rétt á þessum 57%. Greiði kærandi umrædda fjárhæð X kr. auk 15% álags, alls X kr., þá hljóti hann að eiga inni rétt á 16 dögum í fæðingarorlof en þar sem barn hans sé orðið eldra en 18 mánaða gamalt geti hann ekki gert það. Kærandi kveðst ekki hafa vitað af þessu fyrr en hann hafi snúið aftur til vinnu. Kæranda hafi verið sagt upp störfum á meðan fæðingarorlofi stóð og þegar hann snéri aftur til vinnu hafi hann verið að vinna uppsagnarfrest sinn. Vinnuveitandi kæranda hafi sagt honum að hann þyrfti ekki leiðréttingu þar sem orlof hans væri búið.

Kærandi telur að ef fyrrgreind mistök hefðu ekki átt sér stað hefði hann fengið orlof sitt í lokagreiðslu frá fyrirtækinu og fengið greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði án þess að þurfa greiða neitt til baka. Kærandi kveðst hafa boðið vinnuveitanda sínum að greiða orlof sitt til baka sem vinnuveitandi hans geti þá borgað honum aftur til baka. Jafnframt kveðst kærandi hafa boðist til að endurgreiða Fæðingarorlofssjóði og fá að eiga inni 57% orlof. Kærandi telur að ekki sé um hans mistök að ræða, hann hafi skilað inn upplýsingum um skattgreiðslur á réttum tíma. Fæðingarorlofssjóður hafi á hinn bóginn haft fjóra mánuði til að leiðrétta þessi mistök áður en barn hans varð 18 mánaða en eftir það hafi sá tími sem kærandi hafði til að taka fæðingarorlof hafi verið liðinn.

Þá mótmælir kærandi útreikningi á því sem hann kallar vexti, alls X kr., en þeir séu byggðir á árgrundvelli. Kærandi hafi fyrst fengið vitneskju um umrædda skuld hinn 6. nóvember 2009 og því eigi hann ekki að greiða nema 15% vexti frá og með þeim degi sem mál þetta sé útrætt.

Kærandi ítrekar í tölvubréfi dags. 10. desember 2009 að verði niðurstaðan sú að hann þurfi að endurgreiða umrædda fjárhæð þá vilji hann að tekið verði upp í endurgreiðsluna af launaseðli hans í febrúar. Þá hafi hann fengið 63% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði og 14% greiðslu frá vinnuveitanda. Samtals 77% og því hafi hann verið 33% launalaus. Kærandi leggur til að þessi 33% verði dregin frá þessari 53% meintu ofgreiðslu. Þá hafi kærandi einnig verið 6% launalaus í mars þá daga sem liðu frá því hann hætti hjá B og byrjaði að vinna hjá C.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfi til kæranda, dags. 5. nóvember 2009, vakið athygli hans á því að mál hans væri til meðferðar hjá sjóðnum vegna hugsanlegrar ofgreiðslu. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hefði hann fengið greidd laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum fyrir mánuðina október og desember 2008 og janúar 2009 auk útskýringa frá vinnuveitanda og útskýringa og andmæla kæranda ásamt öðru því sem hefði getað skýrt málið.

Þann 10. nóvember 2009 hafi borist launaseðlar frá kæranda ásamt útskýringum hans með tölvupósti og þann 12. nóvember hafi borist útskýringar frá vinnuveitanda kæranda með tölvupósti. Þann 16. nóvember hafi verið óskað eftir frekari útskýringum frá vinnuveitanda kæranda með tölvupósti. Svar vinnuveitanda hafi borist með tölvupósti samdægurs. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 18. nóvember 2009, þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir október 2008 að fjárhæð X kr. og að viðbættu 15% álagi X kr. Litið hafi verið svo á að samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. febrúar 2008, launaseðlum og útskýringum frá kæranda og vinnuveitanda hans hafi hann fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði fyrir október 2008, sbr. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Einnig vísar Fæðingarorlofssjóður til þess að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, eins og ákvæðið hljóðaði fyrir gildistöku laga nr. 74/2008 og hafi verið í gildi við fæðingu barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og skal miða við tvö tekjuár á undan fæðingarári barns eða þess árs er barn kemur inn á heimili við ættleiðingu eða varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald.

Þá vísar sjóðurinn í 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, en þar komi fram að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

„Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telji með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Jafnframt vísar Fæðingarorlofssjóður til þess að í 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar.

Hvað varði athugasemd kæranda við að þurfa að greiða 15% vexti þá telur Fæðingarorlofssjóður að um misskilning sé að ræða hjá kæranda þar sem um sé að ræða 15% álag í samræmi við 2. mgr. 15. gr. a. ffl. en ekki vexti. Fæðingarorlofssjóði hafi ekki þótt ástæða til að fella álagið niður.

Eins bendir sjóðurinn á að í umsókn kæranda, dags. 28. desember 2007, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði með barni fæddu Y. febrúar 2008 komi fram að hann sótti um greiðslur í sex mánuði. Á tilkynningu frá kæranda, dags. 28. desember 2007, sem undirrituð sé af vinnuveitanda kæranda komi fram að hann hafi ætlað að taka fæðingarorlofið í tveimur hlutum, þ.e. 12. febrúar–11. apríl 2008 og 15. október 2008–14. janúar 2009. Þann 27. mars 2008 hafi borist leiðrétt tilkynning um fæðingarorlof þar sem fram hafi komið að fyrri hluti orlofsins nái til 11. maí en ekki 11. apríl 2008. Í samræmi við framangreinda tilhögun fæðingarorlofs hafi kæranda verið send greiðsluáætlun, dags. Y. apríl 2008.

Upphaf þessa máls megi rekja til þess að við vinnslu umsóknar kæranda með barni sem áætlað var að myndi fæðast 13. desember 2009 hafi komið í ljós að hann hafi fengið greidd laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði í október og desember 2008 og janúar 2009 með eldra barni. Þá bendir sjóðurinn á að eins fyrr greinir hafi kærandi verið upplýstur um að hugsanleg ofgreiðsla til hans væri til meðferðar og að óskað hafi verið eftir gögnum og skýringum vegna frekari rannsóknar málsins. Að mati Fæðingarorlofssjóðs hafi borist fullnægjandi skýringar vegna desember 2008 og janúar 2009 en ekki vegna október 2008 sem hafi leitt til þess að honum var send greiðsluáskorun, dags. 18. nóvember sl.

Jafnframt bendir Fæðingarorlofssjóður á að í útskýringum kæranda með tölvupósti, dags. 10. nóvember 2009, komi fram að vinnuveitendur hans hafi haldið að hann væri í vetrarfríi í október og þess vegna hafi sá mánuður verið greiddur að fullu en síðar hafi það verið leiðrétt með lægri orlofsgreiðslu og að það eigi að sjást á launaseðli að 35% launa séu orlof.

Á launaseðli fyrir október sem sýnir tímabilið 1.–31. október 2008 komi fram að kærandi hafi fengið 65% greiðslu af sínum föstu mánaðarlaunum, sem séu X kr., eða X kr. og að auki orlof sem nemi 35% af hans föstu mánaðarlaunum eða X kr. Þannig hafi kærandi haldið fullum mánaðarlaunum fyrir október 2008 eða X kr. Hann hafi að auki fengið greidda fasta yfirvinnu fyrir allan mánuðinn eða X kr. og álagsgreiðslu fyrir allan mánuðinn eða X kr. Laun kæranda frá vinnuveitanda fyrir október séu því alls X kr. sem sé í samræmi við staðgreiðsluskrá RSK. Á sama tíma hafi kærandi fengið greidda 53% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði eða vegna tímabilsins 15.–31. október. Heildargreiðsla Fæðingarorlofssjóð hafi þannig numið X kr. en útborguð fjárhæð hafi verið X kr.

Í útskýringum sem hafi borist frá vinnuveitanda kæranda með tölvupósti, dags.12. nóvember 2009, komi fram að fyrir október 2008 hafi kærandi fengið 100% laun, þar af 35% orlof. Hann hafi unnið til og með 16. október og síðan farið í fæðingarorlof. Fyrir mistök hafi honum verið greitt 100% með orlofinu.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að vinnuveitanda kæranda hafi verið sendur tölvupóstur, dags. 16. nóvember 2009, þar sem spurt hafi verið hvort ofgreiðsla vegna október 2008 hafi verið leiðrétt og ef svo væri þá hafi verið óskað eftir launaseðli þar sem fram kæmi að sú leiðrétting hefði farið fram. Svar hafi borist samdægurs frá vinnuveitanda kæranda þar sem hafi komið að þetta hafi ekki verið leiðrétt að öðru leyti en því að tekið hafi verið af orlofsinneign kæranda. Samkvæmt framangreindu telur Fæðingarorlofssjóður að ekki verði betur séð en að kærandi hafi fengið greidd orlofslaun fyrir orlof á sama tíma og hann var í fæðingarorlofi og þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði.

Einnig bendir sjóðurinn á að í kæru komi fram að kærandi hafi unnið til 16. október 2008 og hann hafi átt rétt á að fá vaktafrí greitt sem í þessu tilviki hafi verið helgarfrí og þar með hafi komið aukadagar inn í prósentuna þannig að stað þess að fá 16 daga greidda hafi hann fengið 20 daga. Kærandi segist vera fús til að endurgreiða þann mismun. Samkvæmt tilkynningu um fæðingarorlof hafi fæðingarorlof kæranda átt að byrja 15. október og hann hafi verið afgreiddur frá þeim tíma, sbr. greiðsluáætlun til hans, dags. Y. apríl 2008, og hafi greiðsla fyrir október þannig numið 53% eða X kr. útborgað.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að fæðingarorlof sé eins og fyrrgreint sé skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs. Í 2. mgr. 13. gr. sé kveðið á um að mánaðarlegar greiðslur til starfsmanna í fæðingarorlofi. Í 9. mgr. 13. gr. komi svo fram að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Samkvæmt 1. gr. orlofslaga, nr. 30/1987, eigi allir þeir sem starfa í þjónustu annarra gegn launum, hvort sem þau séu greidd í peningum eða öðrum verðmætum, rétt á orlofi og orlofslaunum. Í 7. gr. orlofslaga sé fjallað um rétt launþega til orlofslauna, hvernig þau séu reiknuð út og hvenær orlofslaun skuli greiða. Í athugasemdum með 7. gr. orlofslaga segi: „Í 7. gr. frumvarpsins felst að allur réttur til launa í orlofi verður í formi orlofslauna sem greiðast af launagreiðanda til launþega við upphaf orlofstöku, nema til ráðningarslita komi, sbr. 8. gr.“

Fæðingarorlofssjóður telur að samkvæmt þessu virðist meginreglan vera sú að greiða eigi orlofslaun samkvæmt orlofslögum við upphaf orlofstöku. Ekki verði því annað séð en orlofslaunum sé ætlað að mæta því tímabili sem töku orlofs sé ætlað að standa yfir alveg eins og greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé ætlað að mæta þeim tíma sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ekki sé því hægt að líta svo á að heimilt sé að greiða orlofslaun skv. 7. gr. orlofslaga á sama tíma og fyrir sama tímabil og foreldri fær greiðslur í fæðingarorlofi frá Fæðingarorlofssjóði.

Með vísan til alls framangreinds telur Fæðingarorlofssjóður að kæranda hafi verið ofgreitt fyrir tímabilið 15.–20. október 2008 enda hafi kærandi haldið óskertum launum frá vinnuveitanda á því tímabili og hins vegar fyrir tímabilið 21.–31. október 2008 þar eð vinnuveitandi kæranda hafi greitt honum orlofslaun í samræmi við 7. gr. orlofslaga á sama tíma og fyrir sama tímabil og kærandi hafi verið í fæðingarorlofi og þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Samkvæmt þessu og í samræmi við 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl., hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda allt tímabilið frá 15.–31. október 2008 alls X kr. útborgað og að viðbættu 15% álagi X kr.

Að lokum bendir sjóðurinn á að hinn Y. ágúst 2009 hafi réttur kæranda til töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. febrúar 2008 fallið sjálfkrafa niður, sbr. 2. mgr. 8. gr. ffl.

III.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. febrúar 2008.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Kærandi fékk greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði mánuðina febrúar, mars, apríl, maí, október, nóvember og desember árið 2008 og í janúar árið 2009. Í greiðsluáskorun dags. 18. nóvember 2009 endurkrefur Fæðingarorlofssjóður kæranda um greiðslur vegna októbermánaðar 2008 samtals að fjárhæð X kr. auk 15% álags eða samtals X kr.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga um ffl., með síðari breytingum, er fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 2. mgr. 10. gr. ffl. segir að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Samkvæmt greiðsluáætlun dags. Y. apríl 2008 voru meðaltekjur kæranda viðmiðunarárin 2006 og 2007, X kr. og mánaðarleg greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof samkvæmt því X kr. Í fyrrnefndri greiðsluáætlun er gert ráð fyrir 63% greiðslu í febrúar 2008 að fjárhæð X kr., 100% greiðslu í mars og apríl 2008 að fjárhæð X kr., 37% greiðslu í maí 2008 að fjárhæð X kr., 53% greiðslu í október 2008 að fjárhæð X kr., 100% greiðslu í nóvember og desember 2008 að fjárhæð X kr. og 47% greiðslu í janúar 2009 að fjárhæð X kr.

Af hálfu kæranda kemur fram að hann hafi átt að byrja í fæðingarorlofi 16. október 2008 en síðasti vinnudagurinn hans hafi verið þann dag. Þá hafi vinnuveitandi hans gert þau mistök að greiða honum 35% orlof og 65% laun fyrir október 2008 þar sem vinnuveitandi hans hafi haldið að hann væri í vetrarfríi. Samkvæmt tölvubréfi dags. 12. nóvember 2009 frá vinnuveitanda kæranda átti ofgreiðslan sér stað vegna mistaka vinnuveitandans og í tölvubréfi dags. 16. sama mánaðar kom fram að ofgreiðsla vegna október 2008 hafi ekki verið leiðrétt að öðru leyti en því að fjárhæðin var dregin af orlofsinneign kæranda. Samkvæmt launaseðli kæranda fyrir október 2008 fékk kærandi greitt 65% af sínum föstu mánaðarlaunum sem eru X kr. eða X kr., og orlofsgreiðslur sem námu 35% af föstu mánaðarlaunum hans, eða X kr. Alls nemur þetta X kr. eða fullum mánaðarlaunum kæranda. Þá fékk kærandi einnig greidda fasta yfirvinnu fyrir allan mánuðinn alls X kr. og álagsgreiðslu alls X kr. Samtals voru laun kæranda í októbermánuði 2008 samkvæmt launaseðli hans því X kr. Er það í samræmi við staðgreiðsluskrá RSK. Kærandi fékk jafnframt greitt frá Fæðingarorlofssjóði 53% greiðslu fyrir októbermánuð vegna tímabilsins frá 15. október til 31. október alls X kr. en útborguð fjárhæð var alls X kr.

Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, eins og ákvæðið hljóðaði við fæðingu barns kæranda þann Y. febrúar 2008 skyldi mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna og skyldi miða við tvö tekjuár á undan fæðingarári barns eða þess árs er barn kemur inn á heimili við ættleiðingu eða varanlegt fóstur. Til launa teljast hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. segir í greinargerð að talið sé mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim sé ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði sé ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Sé því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó sé heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti sé verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Sé með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í 2. mgr. 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 1218/2008 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks skal foreldri færa fyrir því skrifleg rök innan fjögurra vikna frá því að greiðsluáskorun sannanlega barst foreldri, ef það telur að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar um endurgreiðslu.

Í umsókn kæranda dags. 28. desember 2007 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði með barni fæddu Y. febrúar 2008 kemur fram að hann sótti um greiðslur í sex mánuði. Í tilkynningum frá kæranda sem undirritaðar eru af vinnuveitanda hans B kemur fram að kærandi ætlaði að taka fæðingarorlofið í tveimur hlutum og skyldi síðari hluti orlofsins hefjast 15. október 2008. Líkt og fyrr greinir taldi vinnuveitandi kæranda aftur á móti að kærandi væri að fara í vetrarorlof þegar hann ætlaði sér að fara í fæðingarorlof hinn 16. október 2008. Af þeim sökum voru honum greidd 65% mánaðarlaun og 35% orlofsgreiðslur fyrir októbermánuð árið 2008. Í tölvubréfum frá vinnuveitanda kæranda kemur fram að kærandi hafi fengið þessar greiðslur vegna mistaka vinnuveitanda og að orlofið sem hann fékk greitt fyrir október 2008 hafi ekki verið leiðrétt að öðru leyti en því að fjárhæðin hafi verið dregin frá orlofsinneign hans.

Þar sem fyrir liggur að kærandi fékk greidd full orlofslaun frá vinnuveitanda á tímabilinu frá 15.-31. október 2008, gat hann ekki verið á sama tíma í fæðingarorlofi og þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl. Samkvæmt sama ákvæði skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Er því óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um að tilvitnað ákvæði ffl. eigi við. Telji kærandi sig ekki hafa fullnýtt orlofsrétt sinn hjá vinnuveitanda sínum eða eiga inni greiðslur hjá honum verður slíkt uppgjör hins vegar að eiga sér stað þeirra á milli.

Greiðslur þær sem kærandi fékk frá vinnuveitanda í október 2008 voru orlofslaun í vetrarorlofi en ekki greiðsla á mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna í skilningi 13. gr. ffl. Þegar af þeirri ástæðu er ekki hægt að verða við kröfu kæranda um skuldajöfnun við það sem hann telur skort á greiðslum frá vinnuveitanda í öðrum mánuðum fæðingarorlofsins, sem fram kom í tölvubréfi hans 10. desember 2009.

Með hliðsjón af öllu framanrituðu og fyrirliggjandi gögnum um launagreiðslur kæranda er ljóst að kærandi hafi þegið full laun fyrir þann tíma sem hann fékk greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í október 2008. Með hliðsjón af því ber að staðfesta hina kærðu ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu.

Samkvæmt 2. mgr. 15. gr. a ffl. skal fella niður 15% álag færi foreldri rök fyrir því að foreldrinu verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Með vísan til þess sem að framan er rakið um mistök vinnuveitanda kæranda við orlofsgreiðslur til hans í október 2008, ábendingar kæranda þess efnis sem og staðfestingu vinnuveitanda, þykir úrskurðarnefndinni næg rök að því leidd að kæranda verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ofgreiðslunnar í október 2008, sbr. 2. mgr. 15. gr. a ffl. og 1. mgr. 6. gr. reglugerðar um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks nr. 1218/2008. Skal því fella niður 15% álag á endurkröfuna.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að krefja A um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar úr Fæðingarorlofssjóði fyrir október 2008 er staðfest, að öðru leyti en því að fella skal niður 15% álag á fjárhæðina.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson