Mál nr. 19/2012

Fimmtudaginn 6. september 2012

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 15. febrúar 2011 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra frá B lögmönnum sf., f.h. A, dags. 13. febrúar 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 15. desember 2011, um að synja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði.

Með bréfi, dags. 16. febrúar 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 9. mars 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 14. mars 2012, og henni gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Með bréfi, dags. 11. apríl 2012, bárust athugasemdir lögmanns kæranda.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hún hafi hafið störf hjá C ehf. í maí 2008 og starfað fyrst um sinn einkum við ræstingu skrifstofuhúsnæðis. Frá ágúst 2010 hafi hún unnið við ræstingar í D á vegum C ehf.

Ráðningarfyrirkomulag starfsmanna, líkt og hennar, sem fáist við ræstingar í skólum sé með þeim hætti að viðkomandi starfsmenn eru ráðnir inn að hausti til vors næsta ár á eftir, eða yfir skólaárið. Yfir sumartímann þegar skólarnir séu lokaðir eigi starfsmenn rétt á atvinnuleysisbótum og til að taka lög- og kjarasamningsbundið orlof. Formlega sé ráðningarfyrirkomulagið með þeim hætti að um tímabundna ráðningu sé að ræða í hvert sinn sem nær frá hausti til vors, en þó þannig að gengið sé út frá því að starfsmaður eigi rétt á því að koma til starfa að hausti nema honum sé sérstaklega tilkynnt um hið gagnstæða áður en hann lýkur starfi að vori. Kærandi bendir á að þessi regla hafi verið viðurkennd í framkvæmd á hinum almenna vinnumarkaði, líkt og fulltrúi C ehf. hafi staðfest. Framkvæmdin eigi rætur að rekja til samnings Eflingar-stéttarfélags við Reykjavíkurborg sem gildi um ræstingar í skólahúsnæði borgarinnar. Í bókun nr. 7 í kjarasamningnum segi „starfsmaður sem endurtekið hefur verið ráðinn í ræstingar í grunnskóla til eins skólaárs í senn á rétt á að fá tilkynningu um það eigi síðar en 30. apríl sé ekki reiknað með því að hann komi til starfa við skólann á komandi skólaári. Það sama á við ef til stendur að gera umtalsverðar breytingar á tilhögun skólaársins.“ Þessi regla leiði til þess starfsmaður sem ekki sé sagt upp að vori og tilkynnt að hann eigi ekki rétt á vinnu á komandi hausti, eigi skýlausan rétt á því að hefja störf að hausti, líkt og hafi verið í tilviki kæranda haustið 2011.

Hin kærða ákvörðun sé byggð á þeim rökum að kærandi hafi ekki fullnægt því skilyrði fæðingarorlofslaga að teljast hafa verið samfellt á innlendum vinnumarkaði í sex mánuði fyrir fæðingardag barns hennar. Þeirri túlkun sé mótmælt sem rangri. Bent er á að barn kæranda sé fætt Y. desember 2011 og tilvitnað sex mánaða ávinnslutímabil teljist því vera frá Y. júní til Y. desember 2011. Upplýst sé að ráðning kæranda stóð til 31. maí 2011. Frá 1. júní til 24. júní 2011 hafi kærandi verið á atvinnuleysisbótum. Frá 25. júní til 31. júlí 2011 hafi kærandi verið í orlofi. Frá 1. til 10. ágúst 2011 hafi kærandi verið á atvinnuleysisbótum og 10. ágúst 2011, um leið og skólaárið hófst, hafi hún hafið störf og starfað fram að fæðingu barnsins. Að mati Fæðingarorlofssjóðs hafði kærandi áunnið sér 20 daga í orlof sem mæti tímabilinu 25. júní–24. júlí 2011 og þá standi eftir tímabilið 25.–31. júlí.

Kærandi hafi unnið hjá C ehf. frá maí 2008 eða í rúm fjögur ár. Samkvæmt gr. 4.1.1 gildandi aðalkjarasamnings Eflingar-stéttarfélags við Samtök atvinnulífsins sé lágmarks orlof 24 dagar. Eftir fimm ára starf fjölgi orlofsdögum í 25. Í kafla 12.6 í samningnum sé fjallað um áunnin réttindi og þar komi meðal annars fram að áunnin réttindi starfsmanns skuli haldast við endurráðningu innan eins árs. Samkvæmt því sé ljóst að kærandi eigi, á hverju orlofsári, kjarasamningsbundinn rétt til 24 orlofsdaga, sem lágmarksréttindi, en ekki 20. Í staðfestingu C ehf. í tölvupósti, dags. 16. janúar 2012, komi fram að kærandi hafði ekki tekið orlof frá því að hún hóf störf hjá fyrirtækinu fyrr en sumarið 2011. Hafi hún því átt inni ónýtta orlofsdaga til viðbótar.

Kærandi bendir á að ákvæði 2. mgr. 13. gr. a laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), um hvenær einstaklingur teljist vera þátttakandi á vinnumarkaði í skilningi laganna, geri ráð fyrir að bæði orlofstímabil og tímabil atvinnuleysisbóta falli þar undir. Með hliðsjón af því sem rakið hafi verið telur kærandi að það sé hafið yfir allan vafa að hún hafi verið þátttakandi á vinnumarkaði í skilningi laganna, samfellt frá árinu 2008 og ekki bara síðustu sex mánuði fyrir fæðingardag barns hennar. Ráðningarfyrirkomulag kæranda og fjölda annarra starfsmanna sem vinna við ræstingar í skólum hvort heldur á grundvelli samnings við ríki, sveitarfélag eða einkaaðila, ráðist af því hvernig fyrirkomulagi skólahalds sé háttað og þeirri staðreynd að skólar starfi ekki yfir sumarmánuði. Sumartíminn sé brúaður með því að starfsmaður fær atvinnuleysisbætur og nýtir orlof. Hin kærða ákvörðun sé byggð á röngum forsendum, auk þess sem hún sé andstæð tilgangi og markmiði laganna.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að með bréfi, dags 15. desember 2011, hafi athygli kæranda verið vakin á því að hún virtist ekki uppfylla skilyrði um rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði þar sem engar tekjur væru skráðar á hana tímabilið 20. júní–31. júlí 2011. Hafi kæranda verið leiðbeint um hvað teldist jafnframt til þátttöku á innlendum vinnumarkaði. Með umsókn, dags. 7. nóvember 2011, hafi hún sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði vegna væntanlegrar barnsfæðingar 28. desember 2011.

Með umsókn kæranda hafi fylgt tilkynning um fæðingarorlof, dags. 31. október 2011, vottorð um væntanlega barnsfæðingu, dags. 13. október 2011, og launaseðlar fyrir september og október 2011. Enn fremur hafi legið fyrir upplýsingar úr skrám ríkisskattstjóra og Þjóðskrá Íslands.

Í framhaldinu hafi borist bréf frá Vinnumálastofnun-Greiðslustofu, dags. 5. janúar 2012, ráðningarsamningur, dags. 10. ágúst 2011, og bréf frá vinnuveitanda kæranda, dags. 5. janúar 2012.

Kæranda hafi í framhaldinu verið sent bréf, dags. 5. janúar 2012, þar sem henni var synjað um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Í framhaldinu hafi borist tölvupóstar frá vinnuveitanda kæranda, dags. 6. og 16. janúar 2012, ásamt ráðningarsamningi, dags. 25. júní 2011. Einnig hafi borist tölvupóstar frá Eflingu og beiðni um rökstuðning frá kæranda, dags. 19. janúar 2012. Ekki hafi verið talið að innsend gögn gæfu tilefni til að breyta fyrri ákvörðun í málinu. Rökstuðningur hafi verið sendur með tölvupósti, dags. 25. janúar 2012.

Eftir að kæra var lögð fram hafi verið ákveðið að kalla eftir frekari gögnum frá vinnuveitanda kæranda. Óskað hafi verið eftir launaseðlum fyrir maí 2010–september 2011 ásamt ráðningarsamningum fyrir tímabilið og staðfestingu frá vinnuveitanda kæranda hvaða mánuði ársins 2010 kærandi hafi verið í ráðningu og hvaða mánuði kærandi hafi ekki verið í ráðningu.

Í 13. gr. ffl., sbr. 7. gr. laga nr. 74/2008, sé kveðið á um rétt foreldra til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Í 1. mgr. komi fram að foreldri á innlendum vinnumarkaði öðlist rétt til greiðslna eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Til að finna vinnuframlag sjálfstætt starfandi foreldris skuli miðað við skil á tryggingagjaldi af reiknuðu endurgjaldi fyrir sama tímabil.

Í 2. og 3. mgr. 7. gr. laganna séu skilgreiningar á því hverjir teljast starfsmenn og sjálfstætt starfandi en samkvæmt ákvæðunum telst starfsmaður skv. lögunum hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Sjálfstætt starfandi einstaklingur sé aftur á móti sá sem starfar við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að honum er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Í 1. mgr. 13. gr. a ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 136/2011, sé skilgreint hvað felist í þátttöku á innlendum vinnumarkaði í skilningi ffl. Þannig komi fram að þátttaka á innlendum vinnumarkaði í skilningi IV. kafla feli í sér að starfa sem starfsmaður, sbr. 2. mgr. 7. gr., eða sem sjálfstætt starfandi einstaklingur, sbr. 3. mgr. 7. gr. Fullt starf starfsmanns miðist við 172 vinnustundir á mánuði, en þó skuli jafnan taka tillit til fjölda vinnustunda sem samkvæmt kjarasamningi teljist fullt starf. Fullt starf sjálfstætt starfandi einstaklings miðist við að viðkomandi hafi greitt mánaðarlega staðgreiðsluskatt af reiknuðu endurgjaldi sem nemi að lágmarki viðmiðunarfjárhæð ríkisskattstjóra í viðkomandi starfsgrein.

Í 2. mgr. sé síðan talið upp í eftirfarandi fimm stafliðum hvað teljist jafnframt til þátttöku á vinnumarkaði,

a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt gildandi lögum um atvinnuleysistryggingar,

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dagpeningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt gildandi lögum um almannatryggingar, eða fær greiðslur úr sjúkrasjóði stéttarfélags enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa,

e. sá tími er foreldri fær tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna eða hefði átt rétt á slíkum greiðslum hefði foreldri sótt um þær til Tryggingastofnunar ríkisins.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að barn kæranda sé fætt Y. desember 2011. Sex mánaða ávinnslutímabil samkvæmt framangreindu ákvæði 1. mgr. 13. gr. ffl. sé því frá Y. júní 2011 fram að fæðingardegi barnsins. Til að öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði hafi kærandi þurft, samkvæmt framangreindu, að hafa verið í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði á tímabilinu, sbr. og 1. og 2. mgr. 13. gr. a ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 136/2011.

Samkvæmt skrám ríkisskattstjóra sé kærandi með lág laun frá C ehf. í júní 2011 og síðan aftur frá ágúst 2011 og fram að fæðingu barns. Í bréfi vinnuveitanda kæranda, dags. 5. janúar 2012, komi fram að kærandi hafi starfað hjá C ehf. til 31. maí 2011 og hafið störf aftur í ágúst 2011. Kærandi hafi starfað við þrif í D og á tímabilinu júní/júlí hafi enginn verksamningur verið í gangi þar. Enginn ráðningarsamningur hafi verið gerður við kæranda á þessu tímabili. Á ráðningarsamningi, dags. 10. ágúst 2011, sem hafi fylgt bréfinu komi fram að kærandi sé ráðin tímabundið til starfa 10. ágúst–31. desember 2011 en fyrsti starfsdagur hafi verið 8. ágúst 2011. Í tölvupósti frá vinnuveitanda kæranda, dags. 6. janúar 2012, komi meðal annars fram að þar sem fyrirtækið fái ekki greitt frá skólanum yfir sumarið hafi þeir gert tímabundna ráðningarsamninga við starfsfólkið og þ.m.t. kæranda. Það hafi samt verið skilningur vinnuveitanda kæranda að hún kæmi aftur til starfa í byrjun ágúst þegar skólinn ætti að byrja. Það hafi hins vegar ekki verið sett niður á blað þar sem það hafi ekki verið talið nauðsynlegt enda hafi nákvæm dagsetning á byrjun skólans ekki legið fyrir á þeim tímapunkti. Kærandi hafi svo komið til starfa 8. ágúst 2011. Samkvæmt þessi telur Fæðingarorlofssjóður að kærandi uppfylli ekki meginreglu 1. mgr. 13. gr., sbr. 1. mgr. 13. gr. a ffl., um að hafa verið samfellt í a.m.k. 25% starfshlutfalli á innlendum vinnumarkaði í sex mánuði fyrir fæðingardag barns.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 2. mgr. 13. gr. a ffl. sé kveðið á um hvað annað teljist jafnframt til þátttöku á vinnumarkaði. Þannig komi fram í b-lið að sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt gildandi lögum um atvinnuleysistryggingar teljist jafnframt til þátttöku á vinnumarkaði. Í staðgreiðsluskrá RSK komi fram að kærandi hafi fengið greiðslur frá Vinnumálastofnun-Greiðslustofu. Samkvæmt greiðslusögu atvinnuleysisbóta, dags. 28. nóvember 2011, hafi kærandi fengið atvinnuleysisbætur 1.–24. júní 2011 og svo frá 1. ágúst 2011. Í bréfi frá Vinnumálastofnun, dags. 5. janúar 2012, sé staðfest að kærandi hafi ekki átt rétt á atvinnuleysisbótum tímabilið 25. júní–31. júlí 2011 þar sem hún hafi verið í orlofi erlendis á þeim tíma. Samkvæmt því sé ljóst að b-liður 2. mgr. 13. gr. a ffl. geti ekki náð til tímabilsins 25. júní–31. júlí 2011 í tilviki kæranda.

Fæðingarorlofssjóður bendir einnig á a-lið 2. mgr. 13. gr. a ffl. þar sem kveðið sé á um að jafnframt teljist til þátttöku á vinnumarkaði orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti. Fyrir liggi í gögnum málsins að kærandi hafi ekki verið í ráðningarsambandi tímabilið 1. júní–8. ágúst 2011. Samkvæmt því sé jafnframt ljóst að kærandi geti ekki talist hafa verið í orlofi frá C ehf. á tímabilinu, hvorki launuðu né ólaunuðu.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að á hinn bóginn ávinni launafólk sér orlofsréttindi samkvæmt lögum um orlof, nr. 30/1987, og samkvæmt kjarasamningum. Í 3. gr. orlofslaga komi þannig fram að orlof skuli vera tveir virkir dagar fyrir hvern mánuð á síðasta orlofsári og að orlofsárið sé tímabilið 1. maí–30. apríl. Fæðingarorlofssjóður bendir á að í bók Láru V. Júlíusdóttur, Réttindi og skyldur á vinnumarkaði, bls. 104, komi fram að menn vinni sér inn rétt til orlofs á næsta orlofsári með vinnuframlagi á orlofsárinu. Þannig eigi maður sem hefur störf á vinnumarkaði í september einungis rétt á 16 daga orlofi sumarið eftir, þ.e. vegna tímabilsins 1. september–30. apríl og skipti þá ekki máli hvort maðurinn fari ekki í fríið fyrr en í ágúst eða september.

Í 4.1.1. gr. kjarasamnings Eflingar við Samtök atvinnulífsins komi fram að lágmarksorlof skuli vera 24 virkir dagar. Sé það í samræmi við 3. gr. laga um orlof þar sem komi fram að orlof skuli vera tveir virkir dagar fyrir hvern mánuð á síðasta orlofsári. Hafi verið um skemmri ráðningu að ræða styttist jafnframt orlofsréttindin sem því nemi eins og kemur fram hjá Láru V. Júlíusdóttur.

Í tilviki kæranda sé orlofsárið tímabilið 1. maí 2010–30. apríl 2011. Samkvæmt staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra hafi kærandi verið með lág laun í júlí og ágúst 2010, sbr. einnig launaseðla fyrir sömu mánuði. Á staðfestingu frá vinnuveitanda kæranda í tölvupósti, dags. 9. mars 2012, komi fram að kærandi hafi unnið hjá C ehf. allt árið 2010 nema júlí. Hún hafi verið í tímabundinni ráðningu allt árið nema í júlí. Í samræmi við þetta hafi kærandi verið ráðin hjá kæranda í 11 af 12 mánuðum á framangreindu orlofsári. Hún hafi því unnið sér rétt til 22 daga orlofs í samræmi við það. Á launaseðlum komi fram að kærandi fái orlof greitt mánaðarlega með launum. Í samræmi við það verði ekki betur séð en fyrirkomulag aðila sé þannig að ef kærandi ákveði að taka sér orlof sé það gert launalaust þar sem orlofið er greitt samhliða launum. Í tölvupósti vinnuveitanda kæranda, dags. 16. janúar 2012, komi fram að kærandi hafi aldrei áður tekið orlof fyrr en orlofið sumarið 2011. Hún hafi því átt inni vel 25 daga í orlof. Fæðingarorlofssjóður telur það ekki í neinu samræmi við framangreint, staðgreiðsluskrá RSK fyrir júlí og ágúst 2010, launaseðla fyrir sömu mánuði og tölvupóst kæranda, dags. 9. mars 2012.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að í kæru sé vísað til bókunar nr. 7 í kjarasamningi Eflingar við Reykjavíkurborg og bendir á að sá kjarasamningur og bókun eigi ekki við í tilviki kæranda enda fari kærandi eftir kjarasamningi Eflingar við Samtök atvinnulífsins og aukinheldur starfi hún ekki við ræstingar í grunnskólum Reykjavíkurborgar eins og bókunin fjallar um.

Kærandi hafi þegið atvinnuleysisbætur til 24. júní 2011 og síðan aftur frá 1. ágúst 2011 og þangað til hún hóf störf hjá C ehf. þann 8. ágúst 2011. Eftir standi því tímabilið 25. júní–31. júlí 2011. Fallist er á að kærandi hafi unnið sér inn orlofsréttindi sem taki til 22 virkra daga og að þeir mæti tímabilinu 25. júní–26. júlí 2011. Eftir standi þá tímabilið 27.–31. júlí 2011 eða einungis fimm dagar sem ekki verði séð að kærandi hafi sýnt fram á að hafa verið á innlendum vinnumarkaði á, sbr. 1. mgr. 13. gr. ffl. og 1. og 2. mgr. 13. gr. a ffl.

Þá bendir Fæðingarorlofssjóður á að ekki verði séð að neinir aðrir stafliðir 2. mgr. 13. gr. a ffl. geti átt við í tilviki kæranda.

Samkvæmt framangreindu verði ekki séð að kærandi hafi verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns, sbr. 1. mgr. 13. gr. ffl. og 1. og 2. mgr. 13. gr. a ffl., þar sem hún uppfyllir ekki skilyrði ákvæðanna tímabilið 27.–31. júlí 2011.

Enga heimild sé að finna í ffl. né heldur í reglugerð sem sett hafi verið með stoð í þeim til að víkja frá ákvæðum 1. mgr. 13. gr. og 1. og 2. mgr. 13. gr. a ffl. við mat á því hvort foreldri hafi verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns eða þann tíma þegar foreldri hefur töku fæðingarorlofs fyrir fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr., 11. gr. og 4. mgr. 17. gr. ffl.

Með vísan til alls framangreinds telur Fæðingarorlofssjóður að kæranda hafi réttilega verið synjað um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. bréf til hennar dags. 5. janúar 2012, en hún eigi þess í stað rétt á fæðingarstyrk sem foreldri utan vinnumarkaðar eða í minna en 25% starfshlutfalli. Kærandi hefur nú þegar verið afgreidd með fæðingarstyrkinn, sbr. greiðsluáætlun til hennar, dags. 27. janúar 2012.

III.

Athugasemdir kæranda við greinargerð Fæðingarorlofssjóðs.

Í athugasemdum kæranda er áréttað að ráðningarfyrirkomulag hennar sé með þeim hætti að hún sé ráðin endurtekið tímabundið til starfa út skólaár frá hausti til vors. Þetta fyrirkomulag ráðningar sé hvorki einskorðað við skólann sem hún vinni hjá né vinnuveitanda hennar, heldur eigi það sér samsvörun í flestum skólum á höfuðborgarsvæðinu hvort sem skólinn er rekinn á vegum ríkis, sveitarfélaga eða einkaaðila og hvort sem starfsmenn í ræstingu séu í beinu ráðningarsambandi við viðkomandi skóla eða einkafyrirtæki sem annast um ræstingu á grundvelli verksamnings. Fyrirkomulag ráðningar kæranda, sem óumdeilanlega starfi á grundvelli aðalkjarasamnings Eflingar við Samtök atvinnulífsins, eigi rætur sínar að rekja til sams konar ráðningarfyrirkomulags í samningi Eflingar við Reykjavíkurborg. Um kjör hennar fari ekki samkvæmt síðastgreindum kjarasamningi heldur hafi tilvísun til hans verið til að varpa ljósi á þetta ráðningarfyrirkomulag og meðal annars þá meginreglu að þrátt fyrir að um tímabundna ráðningu sé að ræða frá hausti til vors, þá sé litið svo á að starfsmaður eigi rétt á að koma til starfa að hausti nema honum sé tilkynnt sérstaklega um hið gagnstæða áður en skólinn hættir starfsemi að vori.

Kærandi telur að Fæðingarorlofssjóður misskilji reglur orlofslaga og ákvæði kjarasamninga sem lúti að orlofi. Sömuleiðis sé lagt með röngum hætti út af orðum Láru V. Júlíusdóttur í ritinu Réttindi og skyldur á vinnumarkaði. Lög um orlof kveði á um lágmarksrétt, sbr. 2. gr. þeirra, en samið hafi verið um ríkari rétt í kjarasamningum. Orlofsréttur sé tvíþættur, annars vegar réttur til orlofslauna og hins vegar réttur til orlofs (frítöku). Algengt sé að þessi réttur fari saman en hann þurfi ekki að gera það og hann fari ekki saman í tilviki kæranda. Berlega komi fram í orðum a-liðar 2. mgr. 13. gr. a ffl. að það teljist til þátttöku á innlendum vinnumarkaði í skilningi laganna „orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningum, eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti“. Kærandi bendir á að í fyrrgreindri bók Láru V. Júlíusdóttur, bls. 103, komi eftirfarandi fram: „Svo sem áður sagði skal orlof samkvæmt 3. gr. orlofslaga vera tveir dagar fyrir hvern unninn mánuð á síðasta orlofsári. Hafi starfsmaður verið í starfi heilt orlofsár á hann því rétt á leyfi og samsvarandi orlofsdögum í 24 virka daga. Hafi hann hins vegar einungis unnið hluta orlofsársins á hann rétt á leyfi frá störfum en einungis hlutfallslegan rétt til orlofslauna“. Frítökurétturinn sé þannig ávallt til staðar burt séð frá því hvort starfsmaðurinn eigi launarétt fyrir allt tímabilið. Í þessu samhengi ítrekar kærandi það sem fram kemur í kæru og aðalkjarasamningnum, þar sem komi skýrlega fram að lágmarksorlofsréttur séu 24 virkir dagar, sbr. einnig 1. gr. starfskjaralaga, nr. 55/1980. Til enn frekari skýringar vísar kærandi til umfjöllunar í riti Arnmundar Backman og Gunnars Eydal, Vinnuréttur, Reykjavík 1986, bls. 143. Þar sé í umfjöllun um eldri orlofslög útskýrð réttarstaðan þegar starfsmaður fari á milli tveggja vinnuveitenda á eftirfarandi hátt: „Eins og áður er að vikið eiga allir þeir, sem starfa í þjónustu annarra gegn launum, rétt á orlofi a.m.k. 2 daga fyrir hvern unninn mánuð á síðasta orlofsári. Orlofsrétturinn nær því til allra launþega í venjulegum skilningi [...]. Launþegi á því rétt á að taka sér orlof á grundvelli áunnins orlofsréttar á síðasta orlofsári, óháð því hvort sé réttur hefur skapast í starfi hjá núverandi atvinnurekanda eða fyrrverandi. Orlofsréttur helst því þótt launþegi skipti um starf. Orlofsgreiðslurnar skiptast hins vegar milli atvinnurekenda í hlutfalli við vinnutímann á orlofsárinu.“

Samkvæmt þessu telur kærandi ljóst að hún hafi átt skýlausan rétt til 24 daga orlofs sumarið 2011 vegna ávinnslutímabilsins 1. maí 2010–30. apríl 2011. Þar fyrir utan liggi fyrir, sbr. yfirlýsingu vinnuveitanda kæranda og meðfylgjandi tölvupóst Vinnumálastofnunar til Eflingar, dags. 27. mars 2012, að kærandi tók ekki orlof á árinu 2010. Þar af leiðandi hafi kærandi átt inni ónýtt orlof frá fyrra orlofsári (frítökurétt).

IV.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi, dags. 15. desember 2011, um að synja kæranda um greiðslur úr sjóðnum vegna fæðingar barns hinn Y. desember 2011.

Í 1. mgr. 1. gr. ffl. segir að lögin taki til réttinda foreldra á innlendum vinnumarkaði til fæðingar- og foreldraorlofs. Þau eigi við um foreldra sem eru starfsmenn eða sjálfstætt starfandi. Í 2. mgr. 7. gr. ffl. er síðan nánar skilgreint hverjir teljast starfsmenn og hverjir sjálfstætt starfandi.

Í 1. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segir að foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns.

Í 1. mgr. 13. gr. a ffl., sbr. 9. gr. laga nr. 74/2008 og 4. gr. laga nr. 136/2011, segir meðal annars að þátttaka á innlendum vinnumarkaði í skilningi IV. kafla feli í sér að starfa sem starfsmaður, sbr. 2. mgr. 7. gr., eða sjálfstætt starfandi einstaklingur, sbr. 3. mgr. 7. gr.

Til þátttöku á innlendum vinnumarkaði skv. 2. mgr. 13. gr. a, ffl. sbr. 4. gr. laga nr. 136/2011, telst jafnframt:

a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt gildandi lögum um atvinnuleysistryggingar,

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dagpeningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt gildandi lögum um almannatryggingar, eða fær greiðslur úr sjúkrasjóði stéttarfélags enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa,

e. sá tími er foreldri fær tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna eða hefði átt rétt á slíkum greiðslum hefði foreldri sótt um þær til Tryggingastofnunar ríkisins.

Fæðingardagur barns kæranda er Y. desember 2011. Samkvæmt því er sex mánaða viðmiðunartímabil skv. 1. mgr. 13. gr. ffl. tímabilið frá Y. júní 2011 fram að fæðingardegi barnsins. Til þess að eiga rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði þarf kærandi því að hafa verið samfellt á innlendum vinnumarkaði frá þeim degi fram að fæðingu barnsins.

Fyrir liggur að kærandi var með tímabundna ráðningu hjá C ehf. veturinn 2010–2011, sem stóð til 31. maí 2011. Samkvæmt bréfi vinnuveitanda, dags. 5. janúar 2012, var enginn ráðningarsamningur í gildi við kæranda mánuðina júní og júlí 2011. Þá byggir kærandi jafnframt á því í málinu að hún hafi ekki verið í ráðningarsambandi í júní og júlí 2011, þrátt fyrir að til stæði af beggja hálfu, hennar og vinnuveitandans, að endurnýja ráðningarsambandið að hausti, svo sem gert hafði verið undanfarin ár. Þegar af þeirri ástæðu kemur ráðningarsamningur, dags. 25. júní 2011, sem liggur frammi í málinu, ekki til skoðunar.

Óumdeilt er að kærandi þáði atvinnuleysisbætur frá því að ráðningarsamningurinn rann út og til 24. júní 2011 og síðan aftur frá 1. ágúst 2011 og þar til hún hóf störf að nýju síðar í þeim mánuði. Samkvæmt b-lið 2. mgr. 13. gr. a ffl. telst hún því hafa verið á innlendum vinnumarkaði þessi tímabil.

Eftir stendur þá tímabilið frá og með 25. júní til 31. júlí 2011, en kærandi fór erlendis á því tímabili og skráði sig af þeim sökum af atvinnuleysisbótum og í orlof, en á því tímabili voru 25 virkir dagar. Eftir að kæra barst hefur Fæðingarorlofssjóður fallist á að kærandi hafi unnið sér inn orlofsréttindi sem taki til 22 virkra daga á þessu tímabili, þar sem hún hafi verið í tímabundinni ráðningu allt árið 2010 nema í júlí, eða í 11 af 12 mánuðum á orlofsárinu frá 1. maí 2010 til 30. apríl 2011. Tekið er undir þá niðurstöðu en miðað við það var kærandi á innlendum vinnumarkaði í skilningi a-liðar 2. mgr. 13. gr. a ffl. til og með 26. júlí 2011.

Ágreiningur málsins lýtur þannig eingöngu að þremur virkum dögum, dögunum 27., 28. og 29. júlí 2011, þar sem 30. og 31. júlí 2011 voru helgi. Þannig ræðst niðurstaða málsins af því hvort kærandi teljist hafa verið á innlendum vinnumarkaði í skilningi a-liðar 2. mgr. 13. gr. a ffl. þessa þrjá daga.

Fyrir liggur að kærandi hefur unnið hjá sama vinnuveitanda með því fyrirkomulagi sem hér hefur verið lýst frá því í maí 2008. Af hálfu kæranda hefur því verið haldið fram að þótt kærandi hafi eingöngu unnið sér inn rétt til orlofslauna í 22 daga, eigi hún óskertan lágmarksrétt til orlofs (réttar til frítöku/fjarvista) samkvæmt kjarasamningi, sem séu 24 dagar. Ljóst er að réttur til orlofslauna annars vegar og rétturinn til frítöku eða fjarvista hins vegar þurfa ekki að fara saman. Þrátt fyrir það verður ekki litið framhjá því að samkvæmt gögnum málsins vann kærandi sér ekki inn orlofsdaga í júlímánuði 2010. Því vann hún sér hvorki inn rétt til orlofslauna né ólaunaðra orlofsdaga þann mánuðinn. Því er nefndinni ekki unnt að líta svo á að hún hafi verið í ólaunuðu orlofi í skilningi a-liðar 2. mgr. 13. gr. a ffl. á tímabilinu 27.-28. júlí 2011.

Þá er því jafnframt haldið fram af hálfu kæranda, að hún hafi ekki nýtt rétt sinn til orlofs árið 2010, sbr. yfirlýsingu vinnuveitanda hennar og staðfestingu í tölvupósti frá Vinnumálastofnun til Eflingar stéttarfélags, dags. 27. mars 2012.

Fjallað er um rétt launþega til orlofs í lögum um orlof, nr. 30/1987. Í 1. mgr. 3. gr. kemur fram að orlof skuli vera tveir dagar fyrir hvern unninn mánuð á síðasta orlofsári og reiknast hálfur mánuður eða meira heill mánuður en skemmri tími telst ekki með. Samkvæmt 13. gr. laga um orlof er framsal orlofslauna og flutningur þeirra á milli orlofsára óheimill. Í 3. mgr. 4. gr. laga um orlof er kveðið á um að orlofi skuli alltaf lokið fyrir lok orlofsársins, en orlofsárið stendur frá 1. maí til 30. apríl ár hvert, sbr. 2. mgr. 3. gr. laganna.

Í 1. mgr. 2. gr. laga um orlof er kveðið á um að lögin rýri ekki víðtækari eða hagkvæmari orlofsrétt samkvæmt öðrum lögum, samningum eða venju. Óumdeilt er að um störf kæranda gildir kjarasamningur milli Samtaka atvinnulífsins og Eflingar, Hlífar og Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis með síðari breytingum. Í umræddum kjarasamningi er ekki vikið frá innvinnslureglum orlofslaga og því gengið út frá þeirri meginreglu að starfsmenn þurfi að ávinna sér orlof með vinnu. Þá tekur kjarasamningurinn ekki á flutningi milli orlofsára og gilda því ákvæði orlofslaga um það atriði. Samkvæmt fortakslausu ákvæði 13. gr. laga um orlof var kæranda því ekki heimilt að flytja ótekið orlof vegna orlofsársins 1. maí 2009 til 30. apríl 2010 og nýta það eftir 1. maí 2011, en með vísan til ákvæðis 3. mgr. 4. gr. laganna verður ákvæði 13. gr. skýrt sem svo að það taki jafnframt til framsals orlofsréttarins sjálfs. Er því ekki unnt að líta svo á að kærandi hafi nýtt orlof frá fyrra orlofsári eða –árum í júlí 2011.

Með hliðsjón af framangreindu er óhjákvæmilegt að líta svo á að kærandi geti ekki talist uppfylla skilyrði 1. mgr. 13. gr. ffl. um að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns, en ekkert hefur komið fram í málinu um að aðrir en a. og b. liðir 2. mgr. 13. gr. a. ffl. geti átt við um kæranda á því tímabili sem deilt er um.

Með vísan til þessa er óhjákvæmilegt að staðfesta hina kærðu ákvörðun.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að synja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson