Mál nr. 6/2009

Fimmtudaginn 26. mars 2009

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Guðný Björnsdóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 25. febrúar 2009 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra D hdl. f.h. A, dagsett 23. febrúar 2009.

Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 27. nóvember 2008 um að synja kæranda um lengingu greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði á grundvelli 11. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof.

Í kæru segir meðal annars:

„A sótti um greiðslur úr fæðingarorlofssjóði á grundvelli 11. gr. fæðingarorlofslaga þar sem meðganga hennar gerði henni ókleift að inna af hendi fullt starf frá og með 1. nóvember 2008 og fram til fæðingardags sem áætlaður var þann 4. febrúar 2009. Eins og fram kemur í umsókn hennar er hún hárgreiðslusveinn og í starfi hennar felast "stanslausar stöður allan daginn og mikið álag á bak og axlir sem veldur mjög miklu líkamlegu álagi sem erfitt er að standa undir síðari hluta meðgöngu..." Gat A því ekki sinnt fullu starfi. Vinnuveitandi hennar B veitti henni samþykki fyrir að fara í lægra starfshlutfall eða 60% frá og með 1. nóvember 2008. Þá staðfesti vinnuveitandi hennar að hárgreiðslustarfið fæli í sér mikið álag á líkama og að ekki væri tæknilega mögulegt að fela henni önnur verkefni eða breyta vinnuskilyrðum sem fæli í sér minna álag þar sem vinna á hárgreiðslustofu er mjög sambærileg fyrir alla starfsmann sem starfa á vinnustaðnum.

Með bréfi dags. 27. nóvember hafnaði Fæðingarorlofssjóður umsókn hennar þar sem "móðir er ekki óvinnufær að fullu vegna öryggis- og heilbrigðis á vinnustöðum skv. 11. gr. ffl."

Eftir að A fékk synjun á umsókn hennar skilaði hún inn veikindavottorði til vinnuveitanda síns og varð því ekki úr því að hún færi í lægra starfshlutfall launalaust heldur nýtti hún áunninn veikindarétt sinn á móti vinnuframlagi sínu. Ef kærunefnd fellst á kæru þessa og A öðlast rétt til greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði á grundvelli 11. gr. fæðingarorlofslaga verða greiðslur vegna veikinda A á meðgöngu endurgreiddar til vinnuveitanda hennar.

Ofangreind synjun Fæðingarorlofssjóðs er kærð til kærunefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem ekki verður séð að lagastoð sé fyrir synjuninni.

Í 11. gr. fæðingarorlofslaga segir að ef veita þarf þungaðri konu leyfi frá störfum þar sem hún getur ekki sinnt starfi sínu vegna þess að öryggi hennar og heilbrigði er í hættu vegna starfsins og ef því verður ekki við komið að fela henni önnur verkefni, á hún rétt á greiðslum, sbr. 13. gr. Ekki er að sjá í þessari lagagrein að það sé gert að skilyrði að viðkomandi starfsmaður þurfa að vera óvinnufær að öllu leyti og að lagaheimild sé fyrir synjun Fæðingarorlofssjóðs á þessum grundvelli. í athugasemdum með frumvarpi til laga um fæðingarorlof er heldur ekki að finna nokkuð sem stutt getur þessa túlkun Fæðingarorlofssjóðs á lögunum.

Hefur það lengi tíðkast að starfsfólki í hárgreiðslu hafi getað sótt um greiðslur til Fæðingarorlofssjóðs á grundvelli 11. gr. fæðingarorlofslaga og má því segja að fyrir liggi það mat sjóðsins að eðli starfsins sé slíkt að það geti stefnt öryggi og heilbrigði þungaðrar konu í hættu þar sem starfið hefur í för með sér mikið líkamlegt álag, sérstaklega á síðari mánuðum meðgöngu. í einhverjum tilvikum getur starfsmaður þó unnið starf sitt að hluta til jafnvel þótt hann geti ekki þolað slíkt líkamlegt álag allan daginn. Skýtur það skökku við að gera það að skilyrði fyrir greiðslu skv. 11. gr. að viðkomandi starfsmaður verði að vera óvinnufær með öllu - með slíku er í raun verið að ýta fólki út af vinnumarkaði fyrr en nauðsynlegt er og getur það ekki verið tilgangur laganna.“

Með bréfi, dagsettu 25. febrúar 2009, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs.

Greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs er dagsett 2. mars 2009. Í greinargerðinni segir m.a.:

„Með tveimur umsóknum, dags. 20. nóvember og 22. desember 2008, sótti kærandi um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í 6 mánuði, vegna væntanlegrar barnsfæðingar 4. febrúar 2009.

Auk umsóknar kæranda barst vottorð vegna væntanlegrar barnsfæðingar, dags. 20. október 2008. Tvær tilkynningar um fæðingarorlof, dags. 20. nóvember og 22. desember 2008, launaseðlar fyrir september, október og nóvember 2008 frá B og umsókn um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði á grundvelli 11. gr. fæðingarorlofslaga, ódags. Enn fremur lágu fyrir upplýsingar úr skrám ríkisskattstjóra og þjóðskrá.

Með bréfi Fæðingarorlofssjóðs til kæranda, dags. 27. nóvember 2008, var henni tilkynnt að umsókn hennar um lengingu á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði vegna öryggis og heilbrigðis á vinnustöðum hefði verið synjað þar sem hún væri ekki óvinnufær að fullu vegna öryggis- og heilbrigðis á vinnustöðum skv. 11. gr. fæðingar- og foreldraorlofslaga.

Þann 31. desember 2008 barst ný ódagsett umsókn frá kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði á grundvelli 11. gr. fæðingarorlofslaga og starfslokavottorð, dags. 22. desember 2008. Í umsókninni kemur fram að kærandi hafi fengið leyfi frá störfum frá 16. desember 2008 og á starfslokavottorðinu kemur fram að kærandi hafi látið af störfum þann 16. desember og fallið af launaskrá þann 18. desember 2008. Í framhaldinu var kæranda sent bréf, dags. 5. janúar 2009, þar sem fram kemur að öryggislenging hafi verið samþykkt frá 18. desember 2008 og fram að fæðingu barnsins. Kæranda voru jafnframt sendar tvær greiðsluáætlanir, dags. 5. janúar og 18. febrúar 2009.

Í 1. mgr. 11. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 (ffl.) kemur fram að ef öryggi og heilbrigði þungaðrar konu, konu sem hefur nýlega alið barn eða konu sem er með barn á brjósti er í hættu samkvæmt sérstöku mati skal vinnuveitandi gera nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja öryggi konunnar með því að breyta tímabundið vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma hennar. Ef því verður ekki við komið af tæknilegum eða öðrum gildum ástæðum skal vinnuveitandi fela konunni önnur verkefni en að öðrum kosti veita henni leyfi frá störfum í svo langan tíma sem nauðsynlegt er til að vernda öryggi hennar og heilbrigði. Jafnframt segir í ákvæðinu að um framkvæmd þess skuli farið eftir nánari reglum sem félagsmálaráðherra setur.

Framangreindar reglur hafa verið settar með stoð í 11. gr. ffl., 73. gr. laga nr. 46/1980, um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum og með hliðsjón af tilskipun nr. 92/85/EBE í viðbæti við XVIII. viðauka samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, sem reglugerð nr. 931/2000, um ráðstafanir til þess að auka öryggi og heilbrigði á vinnustöðum fyrir konur sem eru þungaðar, hafa nýlega alið barn eða hafa barn á brjósti. Gerð verður nánari grein fyrir reglugerðinni hér á eftir.

Um 1. mgr. 11. gr. ffl. segir svo í athugasemdum við frumvarp það er varð að lögum um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000, en með ákvæðinu var verið að lögfesta ákveðin réttindi skv. tilskipun nr. 92/85/EBE:

Í ákvæðinu er lagt til að lögfest verði ákveðin réttindi samkvæmt tilskipun nr. 92/85/EBE um lögleiðingu ráðstafana til að auka öryggi og heilbrigði á vinnustöðum fyrir starfsmenn sem eru þungaðir, hafa nýlega alið börn eða hafa börn á brjósti. Þessar reglur koma nú fram í reglugerð nr. 679/1998, um ráðstafanir til þess að auka öryggi og heilbrigði á vinnustöðum fyrir starfsmenn sem eru þungaðir, hafa nýlega alið barn eða hafa barn á brjósti. Sú reglugerð er sett með stoð í 73. gr. laga um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, nr. 46/1980, og með hliðsjón af framangreindri tilskipun. Gert er ráð fyrir að nánari útfærsla á efni tilskipunarinnar standi áfram í framangreindri reglugerð. Er þar meðal annars kveðið á um sérstakt mat á eðli hugsanlegrar hættu fyrir starfsmenn og um aðgerðir í kjölfar þess. Er með þessu átt við störf sem á grundvelli matsins eru talin leiða til þess að öryggi og heilbrigði þungaðrar konu, konu sem nýlega hefur alið barn eða hefur barn á brjósti er í hættu. Í reglugerðinni er fjallað nánar um hvernig standa skuli að ákvörðun um hvort nægilegt sé að breyta vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma eða hvort frekari aðgerða þurfi við. Er meðal annars kveðið á um heimild vinnuveitanda til að leita umsagnar Vinnueftirlits ríkisins áður en ákvörðun er tekin um breytta vinnutilhögun starfsmanns eða leyfi. Þá er Tryggingastofnun ríkisins og/eða hlutaðeigandi starfsmanni heimilt að óska eftir því við Vinnueftirlit ríkisins að það endurskoði ákvörðun vinnuveitanda.

Í 2. mgr. 11. gr. ffl. kemur fram að þær breytingar, sem teljast nauðsynlegar á vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma konu, sbr. 1. mgr., skulu ekki hafa áhrif á launakjör hennar til lækkunar eða önnur starfstengd réttindi.

Um 2. mgr. 11. gr. ffl. segir svo í athugasemdum með lagafrumvarpinu:

Í 2. mgr. er kveðið á um að þær breytingar á vinnuskilyrðum konu, sbr. 1. mgr., sem teljast nauðsynlegar skuli ekki hafa áhrif á launakjör hennar til lækkunar eða önnur starfstengd réttindi. Ákvæðið er efnislega samhljóða niðurlagi 6. gr. gildandi laga um fæðingarorlof. Það ákvæði tekur þó aðeins til þungaðra kvenna en hér er lagt til í samræmi við ákvæði tilskipunar nr. 92/85/EBE að sömu réttindi gildi fyrir konur sem hafa nýlega alið barn eða hafa barn á brjósti.

Í 3. mgr. 11. gr. ffl. segir að ef veita þurfi þungaðri konu leyfi frá störfum samkvæmt ákvæðinu eigi hún rétt á greiðslum, sbr. 13. gr.

Um 3. mgr. 11. gr. ffl. segir svo í athugasemdum með lagafrumvarpinu:

Í 3. mgr. er lagt til að þunguð kona eigi rétt á greiðslum líkt og hún væri í fæðingarorlofi þyki nauðsynlegt að veita henni leyfi frá störfum svo sem mælt fyrir um í 1. mgr. Hér er um að ræða verulega réttarbót frá þeim reglum sem nú gilda um greiðslur til þungaðra kvenna sem verða að fara í leyfi frá störfum verði ekki komið við breytingum á starfsháttum eða tilfærslum í starfi. Samkvæmt þeim reglum sem nú gilda, sbr. 3. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 679/1998, getur barnshafandi kona sem verður að fara í leyfi af öryggisástæðum sótt um greiðslur skv. 15. og 16. gr. laga nr. 117/1993, um almannatryggingar. Samkvæmt þeim ákvæðum á barnshafandi kona rétt á fæðingarstyrk og fæðingardagpeningum í hámark 60 daga ef henni er nauðsynlegt að leggja niður störf meira en mánuði fyrir áætlaðan fæðingar tíma barns. Til viðbótar er heimilt samkvæmt þessum reglum að hefja greiðslu fæðingarstyrks og fæðingardagpeninga einum mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag sem staðfestur skal með læknisvottorði.

Heimildin til greiðslu skv. 3. mgr. er takmörkuð við þungaðar konur. Ástæðan er sú að kona sem hefur nýlega alið barn eða er með barn á brjósti á sjálfstæðan rétt samkvæmt frumvarpi þessu til þriggja mánaða fæðingarorlofs með greiðslum auk sameiginlegs réttar til þriggja mánaða til viðbótar með föður barnsins og nýtur þá greiðslna skv. 13. gr. Þó er vakin athygli á að jafnan er heimilt að veita konu sem er með barn á brjósti leyfi frá störfum, skv. 1. mgr., í svo langan tíma sem nauðsynlegt er til að vernda öryggi hennar og heilbrigði verði ekki við komið að breyta tímabundið vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma hennar. Vari leyfið lengur en sá tími sem konan á rétt til og ætlar að taka í fæðingarorlof gerir frumvarpið ekki ráð fyrir sérstökum greiðslum á þeim grundvelli.

Í 8. gr. reglugerðar nr. 1218/2008 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks er fjallað um rétt þungaðra kvenna til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði vegna öryggis og heilbrigðis á vinnustöðum. Þar er m.a. fjallað um hvað starfsmaður þurfi að leggja fram vegna leyfisins svo og heimild Vinnumálastofnunar til að óska aðstoðar Vinnueftirlits ríkisins við að endurskoða ákvörðun vinnuveitanda um leyfisveitingu.

Líkt og komið hefur fram hér að framan hefur félagsmálaráðherra gefið út sérstaka reglugerð vegna öryggis- og heilbrigðis á vinnustöðum, sbr. reglugerð nr. 931/2000. Í athugasemdum við 1. mgr. 11. gr. ffl. kemur fram að í reglugerðinni sé fjallað nánar um hvernig standa skuli að ákvörðun um hvort nægilegt sé að breyta vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma eða hvort frekari aðgerða þurfi við.

Í 1. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar kemur fram að leiði niðurstöður mats skv. 1. mgr. 3. gr. í ljós að öryggi og heilbrigði konu sem er þunguð eða hefur barn á brjósti í skilningi 2. gr. er í hættu skal vinnuveitandi gera nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja öryggi konunnar með því að breyta tímabundið vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma hennar.

Í 2. mgr. kemur fram að ef af tæknilegum ástæðum er óæskilegt eða ekki unnt að breyta vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma eða ekki er unnt að fara fram á það með gildum rökum svo að sanngjarnt geti talist skal vinnuveitandi gera nauðsynlegar ráðstafanir til að fela starfsmanninum önnur verkefni. Vinnuveitandi eða starfsmaður geta leitað umsagnar Vinnueftirlits ríkisins áður en ákvörðun er tekin um breytingu á vinnuskilyrðum, vinnutíma eða verkefnum. Síðan kemur fram í ákvæðinu að breytingar á vinnutíma, vinnuskilyrðum eða verkefnum hafi ekki áhrif á launakjör til lækkunar eða önnur starfstengd réttindi, sbr. 2. mgr. 11. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof.

Í 3. mgr. kemur fram að ef af tæknilegum ástæðum er ósæskilegt eða ekki unnt að fela starfsmanninum önnur verkefni eða ekki er unnt að fara fram á það með gildum rökum svo að sanngjarnt geti talist skal veita honum leyfi frá störfum í svo langan tíma sem nauðsynlegt er til að vernda öryggi hans og heilbrigði. Vinnuveitandi getur leitað umsagnar Vinnueftirlits ríkisins áður en ákvörðun er tekin um veitingu leyfis. Ef veita þarf þungaðri konu leyfi frá störfum á hún rétt á greiðslum, sbr. 3. mgr. 11. gr. og 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof og reglugerð um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks.

Af framangreindum ákvæðum laga um fæðingar- og foreldraorlof og ákvæðum reglugerðar nr. 931/2000, um ráðstafanir til þess að auka öryggi og heilbrigði á vinnustöðum fyrir konur sem eru þungaðar, hafa nýlega alið barn eða hafa barn á brjósti, verður vart annað ráðið en að ákveðnar skyldur séu lagðar á vinnuveitendur áður en til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði getur komið. Í fyrsta lagi er sú skylda lögð á vinnuveitanda að breyta tímabundið vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma konunnar. Er það mat Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs að í því felist m.a. tímabundin lækkun á starfshlutfalli. Ef það er ekki hægt þá skal vinnuveitandi fela konunni önnur verkefni. Þær breytingar sem gerðar eru á vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma skulu ekki hafa áhrif á launakjör konunnar til lækkunar eða önnur starfstengd réttindi hennar. Ef það gengur ekki þá skal vinnuveitandi veita konunni leyfi frá störfum í svo langan tíma sem nauðsynlegt er til að vernda öryggi hennar og heilbrigði. Þá fyrst getur komið til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.

Í ódagsettri umsókn kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði á grundvelli 11. gr. ffl. kemur fram að vinnuveitandi veiti henni leyfi til að fara í lægra starfshlutfall eða 60% frá og með 1. nóvember 2008. Er það mat Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs að ekki geti komið til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, skv. 3. mgr. 11. gr. ffl., vegna þessa sbr. að framan. Sú skylda hvíldi á vinnuveitanda kæranda að breyta vinnutilhögun og/eða vinnutíma hennar, s.s. að minnka starfshlutfall hennar tímabundið. Slíkar breytingar eiga ekki að hafa áhrif á launakjör eða önnur starfstengd réttindi hjá vinnuveitanda.

Í kæru kemur fram að kærandi hafi, þegar hún fékk synjun á öryggislengingu frá Fæðingarorlofssjóði, skilað inn veikindavottorði til vinnuveitanda og því ekki farið í lægra starfshlutfall launalaust heldur nýtt áunninn veikindarétt sinn á móti vinnuframlagi sínu. Er það staðfest í skrám ríkisskattstjóra á launum hennar í nóvember og desember 2008. Kærandi virðist því hafa haldið óbreyttum launakjörum sínum hjá vinnuveitanda á þeim tíma sem óskað er eftir greiðslum skv. 3. mgr. 11. gr. ffl. Eins og fram hefur komið var kærandi afgreiddur með öryggislengingu frá 18. desember 2008 þegar hún féll af launaskrá hjá vinnuveitanda sínum..

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dagsettu 6. mars 2009, og henni gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Frekari athugasemdir bárust ekki frá kæranda.

Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:

Kæra varðar ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja kæranda um lengingu greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði á grundvelli 11. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) fyrir tímabilið 1. nóvember til 18. desember 2008.

Í 1. mgr. 11. gr. ffl. segir að ef öryggi og heilbrigði þungaðrar konu, konu sem hefur nýlega alið barn eða konu sem er með barn á brjósti sé í hættu samkvæmt sérstöku mati skuli vinnuveitandi gera nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja öryggi konunnar með því að breyta tímabundið vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma hennar. Verði því ekki við komið af tæknilegum eða öðrum gildum ástæðum skuli vinnuveitandi fela konunni önnur verkefni en að öðrum kosti veita henni leyfi frá störfum í svo langan tíma sem nauðsynlegt er til að vernda öryggi hennar og heilbrigði. Jafnframt segir í 1. mgr. 11. gr. að um framkvæmd ákvæðisins skuli fara eftir nánari reglum sem félagsmálaráðherra setji. Slíkar reglur hafa verið settar með stoð í 11. gr. ffl., 73. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum og með hliðsjón af tilskipun nr. 92/85/EBE í viðbæti við XVIII. viðauka samningsins um Evrópska efnahagssvæðið með reglugerð nr. 931/2000 um ráðstafanir til þess að auka öryggi og heilbrigði á vinnustöðum fyrir konur sem eru þungaðar, hafa nýlega alið barn eða hafa barn á brjósti. Um gildissvið reglugerðarinnar og markmið segir í 1. gr. hennar að hún taki til kvenna sem eru starfsmenn og eru þungaðar, hafa nýlega alið barn eða hafa barn á brjósti og er markmið hennar að bæta öryggi og heilbrigði þeirra á vinnustöðum en ákvæði sama efnis var áður í eldri reglugerð nr. 679/1998 um sama efni. Samkvæmt 3. mgr. 11. gr. ffl. á þunguð kona rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði ef veita þarf henni leyfi frá störfum samkvæmt ákvæðinu, sbr. einnig 3. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 931/2000.

Í athugasemdum með 11. gr. ffl. segir meðal annars: „Í ákvæðinu er lagt til að lögfest verði ákveðin réttindi samkvæmt tilskipun nr. 92/85/EBE um lögleiðingu ráðstafana til að auka öryggi og heilbrigði á vinnustöðum fyrir starfsmenn sem eru þungaðir, hafa nýlega alið barn eða hafa barn á brjósti. Þessar reglur koma nú fram í reglugerð nr. 679/1998, um ráðstafanir til þess að auka öryggi og heilbrigði á vinnustöðum fyrir starfsmenn sem eru þungaðir, hafa nýlega alið barn eða hafa barn á brjósti.“ Í athugasemdunum er gert ráð fyrir að nánari útfærsla á efni tilskipunarinnar standi áfram í reglugerðinni nr. 679/1998.

Kærandi sótti á grundvelli 11. gr. ffl. um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði frá 1. nóvember 2008 vegna áætlaðrar barnsfæðingar þann 4. febrúar 2009. Fram kom í umsókn að kærandi væri hárgreiðslusveinn og í því fælust stanslausar stöður allan daginn og mikið álag á bak og axlir sem valdi mjög miklu líkamlegu álagi sem erfitt sé að standa undir síðari hluta meðgöngu. Geti hún því ekki lengur sinnt fullu starfi. Á umsóknina er ritað samþykki vinnuveitanda. Segir þar að hárgreiðslustarfið feli í sér mikið álag á líkama og fætur. Ekki sé tæknilega mögulegt að fela starfsmanni önnur verkefni eða breyta vinnuskilyrðum sem fæli í sér minna álag, þar sem vinna á hárgreiðslustofu sé mjög sambærileg fyrir alla starfsmenn sem starfa á vinnustaðnum. Henni sé því leyft að fara í lægra starfshlutfall eða 60% frá 1. nóvember 2008.

Með bréfi Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofsjóðs dagsettu 27. nóvember 2008 var umsókn um öryggislengingu synjað. Um rökstuðning fyrir þeirri ákvörðun segir: „Umsókn þín um öryggislengingu hefur verið synjað þar sem móðir er ekki óvinnufær að fullu vegna öryggis- og heilbrigðis á vinnustöðum skv. 11. gr. ffl.“

Í framhaldi af synjun Vinnumálastofnunar skilaði kærandi inn veikindavottorði til vinnuveitanda síns og nýtti ónýttan veikindarétt sinn á móti vinnuframlagi. Hún sótti aftur um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði frá 16. desember 2008 en þá lagði hún alfarið niður störf af sömu ástæðum og tilgreindar voru í fyrri umsókn hennar og féll hún af launaskrá þann 18. desember 2008. Með bréfi Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs dagsettu 5. janúar 2009 er tilkynnt um greiðslur frá þeim tíma.

Samkvæmt 3. mgr. 11. gr. ffl. skal þunguð kona eiga rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofsjóði ef veita þarf henni leyfi frá störfum vegna þess að öryggi hennar og heilbrigði sé í hættu á vinnustaðnum.

Samkvæmt framangreindu er ágreiningur í málinu um hvort kærandi hafi átt rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði á grundvelli 11. gr. ffl. tímabilið 1. nóvember til 18. desember 2008 þegar hún var í 60% starfi.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingar- og foreldraorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. laganna er gert ráð fyrir því að starfsmaður geti með samkomulagi við vinnuveitanda sinn skipt fæðingarorlofi sínu niður á fleiri en eitt tímabil og/eða tekið það samhliða minnkuðu starfshlutfalli. Að mati úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála á ákvæði 2. mgr. 10. gr., um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði samhliða skertu starfshlutfalli, ekki við hvað varðar rétt foreldris til greiðslna samkvæmt 3. mgr. 11. gr. ffl. Með hliðsjón af því og orðalagi 3. mgr. 11. gr. ffl. telur nefndin að foreldri eigi ekki rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði á grundvelli ákvæðisins meðan það er í launuðu starfi. Kærandi var í launuðu starfi á tímabilinu 1. nóvember til 18. desember 2008 og ber þegar af þeirri ástæðu að staðfesta hina kærðu ákvörðun. Með hliðsjón af því er ekki ástæða til sérstakrar umfjöllunar um aðstæður á vinnustað með tilliti til hættu fyrir öryggi og heilbrigði kæranda.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja A um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði tímabilið 1. nóvember til 18. desember 2008 er staðfest.

Guðný Björnsdóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson