Mál nr. 12/2009

Fimmtudaginn 30. apríl 2009

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Guðný Björnsdóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 25. mars 2009 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dagsett 25. mars 2009.

Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi, dagsettu 4. mars 2009, um að synja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði.

Í kærubréfi segir:

„Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs að hafna umsókn minni um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði á þeim forsendum að ég hafi lokið störfum hjá B 15. júlí 2007 og verið launalaus í ágúst 2007.

Þann 19. nóvember 2007 tilkynnti ég Vinnumálastofnun um töku fæðingarorlofs í 3 mánuði og að ég hæfi töku orlofs 1. desember 2007 til 1. janúar 2008 og restina síðar. Sama dag sótti ég um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Þann 10. mars 2009 barst undirrituðum bréf Fæðingarorlofssjóðs dags. 4. mars 2009, þar sem umsókn um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði er synjað og í rökstuðningi er vísað til innsendra gagna og upplýsinga úr staðgreiðsluskrá RSK og litið svo á að ég hafi lokið störfum mínum hjá B 15. júlí 2007.

Réttur til fæðingarorlofs skv. 8. gr. laga nr. 95/2000 er fyrir hendi um það er ekki deilt. Það er hins vegar deilt um hvort réttur til greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði sé fyrir hendi. Í 13. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof er kveðið á um rétt foreldra til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Foreldri öðlast rétt til greiðslna eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingu barns.

Meðfylgjandi eru vottorð launagreiðanda um þátttöku á vinnumarkaði.

Tímabil frá 1. desember 2006 til 15. júlí 2007 starfsmaður B og annað vottorð frá B þar sem starfstíminn er tilgreindur frá 1. desember 2006 til 31. ágúst 2007, og skýring gefin á misræmi í vottorðum þess efnis að um launalaust leyfi hafi verið að ræða frá 15. júlí til 31. ágúst 2007. D, vottorð um starfstíma september 2007. E, vottorð um starfstíma frá 1. október 2007 til 1. nóvember 2007.

Synjun Fæðingarorlofssjóðs á viðurkenningu um rétt til greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði byggir á þeirri forsendu sjóðsins að ég hafi ekki verið í vinnu á tímabilinu frá 15. júlí til 1. ágúst 2007. Því er mótmælt og lagðir fram tveir síðustu launaseðlar mínir frá B þar sem kemur glögglega fram að sá háttur var hafður á launagreiðslum hjá B að orlof var reiknað ofan á laun hvers mánaðar og lagt í banka. Það var því ekki fyrir hendi réttur til launagreiðslu í sumarorlofi. Þegar ég hætti störfum hjá B þá er síðasti vinnudagur minn 15. júlí en starfslok 31. ágúst því að ég ákvað að taka sumarorlof tímabilið frá 15. júlí 2007 til 31. ágúst 2007. Þetta er staðfest í leiðréttu starfsvottorði vinnuveitanda. Ég lenti í slysi árið 2005 og þurfti í aðgerð á hendi vegna þess í júní/júlí 2007. Ég starfa við smíðar og ákvað að hvíla hendina eftir aðgerðina og taka sumarorlof, um aðgerðina og óvinnufærni mína er heimilislæknir minn, tilbúinn að votta. Í 1. gr. laga um orlof nr. 30/1987 kemur fram að allir sem starfa í þjónustu annarra gegn launum eigi rétt á orlofi og orlofslaunum. Í mínu tilviki voru orlofslaunin reiknuð mánaðarlega ofan á laun mín og ég ákvað að taka orlofið frá 15. júlí til 31. ágúst 2007. Í 2. mgr. 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof kemur fram að til þátttöku á vinnumarkaði telst enn fremur orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti.

Ég tel með vísan til framangreinds sé réttur minn til greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði fyrir hendi og kæri því ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs frá 4. mars 2009 að synja umsókn minni um greiðslur úr sjóðnum.“

Með bréfi, dagsettu 26. mars 2009, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs.

Greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs er dagsett 1. apríl 2009. Í greinargerðinni segir:

„Með umsókn, dags. 19. nóvember 2007 sótti kærandi um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í 3 mánuði vegna barnsfæðingar Y. nóvember 2007.

Með umsókn kæranda fylgdi tilkynning um fæðingarorlof, dags. 19. nóvember 2007, launaseðill frá B fyrir júní 2007. Tvær tjónskvittanir frá tryggingafélagi, báðar dags. 10. júlí 2007 vegna slyss 10. desember 2005, og bréf frá B, D og E öll dags. 19. nóvember 2007. Þann 29. nóvember bárust launaseðlar frá D fyrir október 2007 og E fyrir október 2007. Enn fremur lágu fyrir upplýsingar úr skrám ríkisskattstjóra og þjóðskrá Hagstofu Íslands.

Þann 29. nóvember 2007 sendi Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður kæranda bréf þar sem honum var bent á að skv. upplýsingum úr staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra væri ráðið að hann hefði ekki verið í a.m.k. 25% starfshlutfalli mánuðina ágúst, september, október og fram að fæðingu barns þar sem engar tekjur væru skráðar á hann í skrám ríkisskattstjóra þá mánuði. Gleymst hefur að tiltaka í bréfinu tímabilið 16. júlí – 31. júlí 2007. Jafnframt var kæranda bent á hvað teldist til þátttöku á vinnumarkaði.

Þann 2. janúar 2008 hringdi maki kæranda og gaf þá skýringu að laun hefðu verið skráð rangt inn og það verði leiðrétt. Verði Fæðingarorlofssjóði sendar upplýsingar um það þegar leiðrétting hafi farið fram. Maki kæranda hringdi svo aftur 8. janúar og sagði kæranda ekki hafa mátt vinna í ágúst og greiðsla tryggingafélags í júlí væri vegna ágúst. Í því símtali var óskað eftir að lögð yrðu fram gögn því til staðfestingar s.s. læknisvottorð og í framhaldinu yrði málið skoðað frekar. Þann 21. febrúar 2008 voru laun kæranda fyrir september og október komin inn í staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra og eftir stóð þá tímabilið 16. júlí – 31. ágúst 2007.

Þann 10. mars 2008 óskaði maki kæranda eftir að fá senda launaseðla kæranda. Hún hafði svo næst samband símleiðis þann 6. janúar 2009 og ætlaði þá að senda staðfestingu á launalausu leyfi kæranda í ágúst 2007 ásamt ráðningarsamningi. Í framhaldinu barst bréf frá B, dags. 24. febrúar 2009 en enginn ráðningarsamningur. Kæranda var því sent bréf, dags. 26. febrúar 2009, þar sem óskað var eftir frekari útskýringum og gögnum. Þann 3. mars barst nýtt bréf frá B, dags. 2. mars 2009 ásamt ráðningarsamningi, dags. 1. desember 2006. Jafnframt barst ný tilkynning um tilhögun fæðingarorlofs, dags. 26. febrúar 2009. Þann 4. mars 2009 var kæranda send synjun á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði þar sem af innsendum gögnum og skv. upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra væri ekki annað ráðið en að hann hafi látið af störfum 15. júlí 2007 og verið utan vinnumarkaðar til 31. ágúst 2007. Var kæranda jafnframt bent á rétt til greiðslu fæðingarstyrks sem foreldri utan vinnumarkaðar.

Þann 13. mars 2009 bárust ný gögn í málinu frá lögmönnum, læknisvottorð dags. 12. júlí 2007 og launaseðill frá B fyrir júlí 2007, sem þóttu ekki gefa tilefni til að breyta fyrri ákvörðun í málinu. Var sú ákvörðun tilkynnt samdægurs.

Í 13. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof eins og ákvæðið hljóðaði fyrir gildistöku laga nr. 74/2008, sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, er kveðið á um rétt foreldra til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Þar segir í 1. mgr. að foreldri á innlendum vinnumarkaði öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns.

Í 2. og 3. mgr. 7. gr. laganna eru skilgreiningar á því hverjir teljast starfsmenn og sjálfstætt starfandi en samkvæmt ákvæðunum telst starfsmaður skv. lögunum hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Sjálfstætt starfandi einstaklingur er aftur á móti sá sem starfar við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að honum er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Í 1. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, sem var í gildi við fæðingu barnsins, er skilgreint hvað felist í því að starfa á innlendum vinnumarkaði í skilningi fæðingar- og foreldraorlofslaganna, þ.e. að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði eða að starfa við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að hlutaðeiganda sé gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Í 2. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar er síðan talið upp í eftirfarandi fjórum stafliðum hvað teljist jafnframt til þátttöku á vinnumarkaði,

a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt lögum nr. 54/2006, um atvinnuleysistryggingar. Hið sama gildir eigi foreldri rétt á greiðslum úr Tryggingasjóði sjálfstætt starfandi einstaklinga samkvæmt lögum nr. 46/1997, um Tryggingasjóð sjálfstætt starfandi einstaklinga,

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dagpeningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt lögum nr. 117/1993, um almanna-tryggingar, enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa.

Barn kæranda er fætt þann Y. nóvember 2007. Sex mánaða viðmiðunartímabil samkvæmt framangreindu ákvæði 1. mgr. 13. gr. fæðingar- og foreldraorlofslaganna er frá Y. maí 2007 fram að fæðingardegi barnsins. Til að öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði þurfti kærandi, samkvæmt framangreindu, að hafa verið í a.m.k. 25% starfi í hverjum mánuði á tímabilinu sbr. og 2. mgr. 3. gr. rgl. nr. 1056/2004. Samkvæmt skrám ríkisskattstjóra var kærandi með laun frá B í maí og fram í júlí 2007 hann hóf svo störf hjá öðrum vinnuveitanda 1. september 2007 og er því með laun frá september og fram að fæðingardegi barnsins. Eftir stendur þá tímabilið 16. júlí – 31. ágúst 2007 sem ágreiningurinn í þessu máli snýst um.

Á upphaflegu bréfi frá B sem barst með umsókn, dags. 19. nóvember 2007, kemur fram að kærandi hafi verið starfsmaður hjá B frá 1. desember 2006 – 15. júlí 2007. Á launaseðli frá B fyrir júlí 2007 kemur fram að kærandi hafi fengið greidda 10 veikindadaga í mánuðinum eða samtals X kr. sem er í samræmi við uppgefin laun í staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra. Nýtt bréf er svo sent frá B, dags. 24. febrúar 2009, og í því kemur fram að kærandi hafi verið starfsmaður hjá B frá 1. desember 2006 – 30. ágúst 2007 en ekki til 15. júlí eins og stóð á upphaflega bréfinu sem fylgdi með umsókn rúmlega 15 mánuðum áður.

Í kjölfarið var kæranda sent bréf, dags. 26. febrúar 2009. Í framhaldi af því bréfi barst hið þriðja bréf frá B dags. 2. mars 2009, og í því kemur nú fram að kærandi hafi verið í vinnu hjá B frá 1. desember 2006 – 31. ágúst 2007. Þar af í launalausu leyfi frá 15. júlí – 31. ágúst 2007. Með því bréfi barst einnig ráðningarsamningur milli kæranda og B dags. 1. desember 2006. Á ráðningarsamningnum er skráður tiltekinn upphafsdagur og lokadagur ráðningar og því um tímabundna ráðningu að ræða. Fyrsti starfsdagur kæranda hjá B skv. ráðningarsamningi er 1. desember 2006 og lokadagur 15. júlí 2007. Ofan í lokadagsetningu hefur svo verið skrifað 30. ágúst 2007. Á læknisvottorði, dags. 12. júlí 2007, sem barst frá lögmönnum 13. mars 2009 kemur fram að kærandi hafi verið með öllu óvinnufær frá 2. júlí – 1. ágúst 2007. Af öllu framangreindu virtu var það mat Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs að ráðningarsambandi kæranda við B hafi lokið þann 15. júlí 2007 og ekki hafi verið sýnt fram á að kærandi hafi verið á vinnumarkaði tímabilið 16. júlí – 31. ágúst 2007, sbr. 1. mgr. 13. gr. ffl. og 2. mgr. 3. gr. rgl. nr. 1056/2004. Framlögð gögn í málinu á seinni stigum þar sem reynt hafi verið að sýna fram á annað séu afar ótrúverðug, sbr. m.a. að lokadagsetningu á ráðningarsamningi virðist hafa verið breytt, en einnig sé talsvert ósamræmi á milli gagna.

Í kæru kæranda kemur fram að síðasti vinnudagur hans hjá B hafi verið 15. júlí 2007 en starfslok ekki fyrr en 31. ágúst 2007. Hann hafi ákveðið að taka sumarorlof á tímabilinu 15. júlí – 31. ágúst 2007. Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður telur þessa skýringu kæranda hvorki vera í samræmi við framlögð gögn í málinu, sbr. t.d. upplýsingar frá maka kæranda 8. janúar 2008, né heldur vera í samræmi við þau réttindi sem kærandi gæti hafa átt hjá vinnuveitanda skv. ákvæðum orlofslaga nr. 30/1987, sbr. t.d. 1. mgr. 3. gr. um ávinnslu orlofsréttar.

Með vísan til alls framangreinds telur Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður að kærandi teljist ekki hafa verið á innlendum vinnumarkaði í a.m.k. 25% starfshlutfalli síðustu 6 mánuði fyrir fæðingardag barns og því beri að synja honum um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði.“

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dagsettu 6. apríl 2009, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum.

Frekari athugasemdir bárust af hálfu kæranda með bréfi G hrl., dagsettu 16. apríl 2009, þar sem segir:

„Í greinargerð er sagt frá samskiptum kæranda, maka kæranda og Vinnumálastofnunar/fæðingarorlofssjóðs. Vegna þeirra samskipta vill kærandi taka fram að hann fékk mjög misvísandi upplýsingar frá Vinnumálastofnun/fæðingarorlofssjóði. Hann hafði samband við sjóðinn til að afla upplýsinga um hvernig rétt væri að ganga frá umsókn sinni þar sem hann lýsti aðstæðum sínum en þær voru þessar:

Kærandi er smiður og vann við smíðar hjá B og hafði unnið þar frá því í desember 2006. Meiðsli sem hann varð fyrir á hendi í slysi 2005 voru farin að há honum verulega sumarið 2007 og í samráði við lækni var ákveðið að hann færi í aðgerð á hendinni þá um sumarið. Kæranda var ljóst í byrjun júlí að hann gæti ekki heilsu sinnar vegna unnið við smíðar um sumarið og í framhaldinu var hann í veikindaleyfi og ákvað svo að taka sumarorlof og jafna sig í hendinni. Í lok sumarleyfisins gerði hann sér ljóst að hann gæti ekki unnið við smíðar á næstunni, þá samdi hann við vinnuveitanda sinn um að hætta störfum. Hann hafði ekki verið með tímabundinn ráðningarsamning. Kærandi ákvað að fara svo í vinnu sem reyndi ekki eins mikið á hendina. Hann fór að vinna vélavinnu, fyrst hjá D og svo hjá E.

Þegar bent er á misvísandi upplýsingar frá Vinnumálastofnun/fæðingarorlofssjóði þá var kæranda leiðbeint um að skila inn læknisvottorði sem hann og gerði, hann sendi einnig inn tjónskvittanir frá tryggingafélagi til að sýna fram á greiðslur sem hann fékk á þessum tíma vegna slyssins. Hann sótti ekki um greiðslur sjúkradagpeninga til Tryggingastofnunar þar sem mun hagstæðara var fyrir hann að fá greiðslur sem honum bar með réttu frá tryggingafélagi. Nokkru síðar hefur maki kæranda samband við sjóðinn þá var henni sagt að það þyrfti ekki læknisvottorð, bara vottorð frá launagreiðanda um launalaust leyfi. Sent var inn vottorð frá launagreiðanda um launalaust leyfi.

Í læknisvottorði dagsett 12. júlí 2007, kemur fram að kærandi hafi verið með öllu óvinnufær frá 2. júlí – 1. ágúst 2007 vegna slyss. Hann var einnig óvinnufær í ágúst vegna aðgerðar á hendi en hann ákvað að taka þann mánuð í sumarorlof.

Í greinargerð Vinnumálastofnunar/fæðingarorlofssjóðs segir: „Eftir stendur tímabilið 16. júlí - 31. ágúst 2007 sem ágreiningur í þessu máli snýst um.”

Í greinargerðinni segir jafnframt „framlögð gögn í málinu á seinni stigum þar sem reynt hefur verið að sýna fram á annað séu afar ótrúverðug, sbr. m.a. lokadagsetningu á ráðningarsamningi virðist hafa verið breytt, en einnig sé talsvert ósamræmi á milli gagna.”

Kærandi var launþegi og eins og á meðfylgjandi ráðningarsamningur ber með sér var hann ótímabundinn. Það er ekki á ábyrgð launþegans að fyllt hafi verið inn á dagsetningu um starfslok. Í gögnum málsins kemur hvergi fram að Vinnumálastofnun/fæðingarorlofssjóður hafi aflað upplýsinga um eða fengið staðfestingu á því að um ótímabundna ráðningu hafi verið að ræða en í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, er kveðið á um skyldu stjórnvalda til að sjá til þess að mál séu nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því.

Þá er því mótmælt að framlögð gögn séu ótrúverðug. Í máli kæranda liggja frammi útprentanir úr staðgreiðsluskrá RSK, afrit launaseðla þar sem fram kemur að kærandi hafi fengið orlof greitt ofan á laun, læknisvottorð útgefin af heimilislækni til launagreiðanda, dags. 12. júlí 2007, sem kærandi lagði fram hjá vinnuveitanda til að fá greidda veikindadaga sína, þar sem fram kemur að kærandi er óvinnufær með öllu frá 02.07.2007 til 01.08.2007. Hann tók sumarorlof í ágúst 2007, til að jafna sig eftir aðgerðina, fram er lagt læknisvottorð, dags. 30.03.2009, því til staðfestingar. Þessi gögn stafa frá ábyrgum aðilum og því óásættanlegt að Vinnumálastofnun/fæðingarorlofssjóður setji fram fullyrðingar án rökstuðnings.

Í niðurlagi greinargerðar Vinnumálastofnunar/fæðingarorlofssjóðs telur sjóðurinn að tilvitnaður réttur kæranda til töku orlofs í ágúst ekki í samræmi við þau réttindi sem kærandi gæti hafa átt hjá vinnuveitanda skv. ákvæðum orlofslaga nr. 30/1987, sbr. t.d. 1. mgr. 3. gr. um ávinnslu orlofsréttar. Þessu er alfarið mótmælt af hálfu kæranda. Lög um orlof nr. 30/1987 tilgreina rétt til lágmarksorlofs og þar kemur fram að réttur til orlofs er tveir dagar fyrir hvern unnin mánuð. Kærandi hafði ekkert orlof tekið árið 2007 og því átti hann rétt til töku að minnsta kosti 24 daga orlofs. Hins vegar hafði hann fengið greitt 10,17% orlof ofan á laun, sbr. 2. mgr. 7. gr. orlofslaga. Hann átti því ekki rétt til orlofslauna.

Vegna aðgerðarinnar treysti hann sér ekki til að vinna í ágúst og það styður hjálagt vottorð heimilislæknis hans, en hins vegar gat hann vel notið sumarleyfis og ákvað að taka ágúst mánuð 2007 í sumarleyfi. Orlofstaka kæranda fellur því undir 2. mgr. 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof þar sem til þátttöku á vinnumarkaði telst enn fremur orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti.

Eins og fram hefur komið í áður sendum gögnum þá gekkst A undir aðgerð á hendi vegna slyss sem hann varð fyrir á árinu 2005. A ákvað að fara í aðgerðina sumarið 2007 og eins og gögn málsins bera með sér þá tók hann veikindadaga hjá vinnuveitanda sínum., B í júlí 2007, vegna þessa. A ákvað að vera í sumarleyfi í ágúst 2007 til að hvíla hendina. Hann hafði eins og fram kemur á meðfylgjandi launaseðlum fengið orlofsgreiðslur jafnóðum ofan á laun sín en hafði ekkert orlof tekið frá vinnu fyrr en í ágúst 2007.

Orlofsárið er 1. maí til 30. apríl ár hvert. A var samfellt í vinnu orlofsárið eins og meðfylgjandi gögn bera með sér, útprentun úr staðgreiðsluskrá RSK 2006 og 2007. Eins og áður hefur komið fram fékk hann orlofið greitt jafn óðum og átti því ekki rétt til launa í orlofi en hins vegar átti hann rétt til töku orlofs sbr. 1. gr. laga um orlof nr. 30/1987.“

Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:

Kærð er ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs frá 4. mars 2009 um synjun á greiðslum til kæranda úr Fæðingarorlofssjóði.

Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, eins og ákvæðið hljóðaði við fæðingu barns kæranda þann x. nóvember 2007, öðlaðist foreldri rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns, sbr. einnig þágildandi 1. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 1056/2004, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks.

Í 1. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar er skilgreint hvað felist í því að starfa á innlendum vinnumarkaði í skilningi fæðingar- og foreldraorlofslaga, þ.e. að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði eða að starfa við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að hlutaðeiganda sé gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi. Til atvinnuþátttöku skv. 2. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar, sbr. a- lið 2. gr. reglugerðar nr. 1056/2004, telst jafnframt:

a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt lögum nr. 54/2006, um atvinnuleysistryggingar. Hið sama gildir eigi foreldri rétt á greiðslum úr Tryggingasjóði sjálfstætt starfandi einstaklinga samkvæmt lögum nr. 46/1997, um Tryggingasjóð sjálfstætt starfandi einstaklinga,

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dagpeningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt lögum nr. 117/1993, um almannatryggingar, enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa.

Barn kæranda er fætt x. nóvember 2007. Sex mánaða viðmiðunartímabil skv. 1. mgr. 13. gr. ffl. er því frá x. maí 2007 fram að fæðingardegi barnsins. Ágreiningur lýtur að því hvort kærandi hafi verið á vinnumarkaði í skilningi ffl. tímabilið 15. júlí til 31. ágúst 2007.

Í staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra fyrir árið 2007 kemur fram að kærandi var launalaus í ágústmánuði 2007. Á launaseðli kæranda frá B fyrir júlí 2007 kemur fram að kærandi hafi einungis fengið greidd laun fyrir tíu veikindadaga eða samtals X kr. og er það í samræmi við uppgefin laun í staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra fyrir árið 2007. Í læknisvottorði dagsettu 12. júlí 2007 kemur fram að kærandi hafi verið óvinnufær með öllu frá 2. júlí 2007 og muni verða það til 1. ágúst 2007.

Í ráðningarsamningi aðila dagsettum 1. desember 2006 er hakað í reitinn ótímabundinn ráðningarsamningur. Þar hefur einnig verið tilgreint að fyrsti starfsdagur kæranda sé 1. desember 2006 og síðasti starfsdagur sé 15. júlí 2007 en ofan í síðarnefndu dagsetninguna hefur verið skrifað 30. ágúst 2007. Í ráðningarsamningi er ekki sérstakt ákvæði um orlof. Um skyldur og réttindi er vísað til kjarasamnings. Í gögnum málsins liggja fyrir þrjú vottorð frá vinnuveitanda kæranda, þ.e. B. Í fyrsta vottorðinu sem er dagsett 19. nóvember 2007 segir að kærandi hafi verið starfsmaður hjá fyrirtækinu frá 1. desember 2006 til 15. júlí 2007. Í öðru vottorðinu dagsettu 24. febrúar 2009 segir að kærandi hafi verið starfsmaður á tímabilinu frá 1. desember 2006 til 30. ágúst 2007, þar af í launalausu leyfi í ágúst. Í þriðja og síðasta vottorðinu dagsettu 2. mars 2009 segir að kærandi hafi verið starfsmaður frá 1. desember 2006 til 31. ágúst 2007, þar af í launalausu leyfi frá 15. júlí til 31. ágúst. Jafnframt segir þar að misræmi í gögnum sé mannleg mistök sem beðist sé velvirðingar á.

Í kæru kemur fram að síðasti vinnudagur kæranda hafi verið 15. júlí 2007 en þá hafi hann hafið töku sumarorlofs til 31. ágúst 2007. Hann hafi lent í slysi árið 2005 og þurft að fara í aðgerð á hendi vegna þess í júní/júlí 2007. Hann starfi við smíðar og hafi ákveðið að hvíla höndina eftir aðgerðina og taka sumarorlof.

Samkvæmt a-lið 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 telst til þátttöku á vinnumarkaði orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti. Samkvæmt d-lið 2. mgr. 3. gr. telst einnig til þátttöku á vinnumarkaði sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa.

Samkvæmt tjónskvittun greiddi tryggingafélagið kæranda 10. júlí 2007 X kr. í skaðabætur vegna slyss þann 10. desember 2005. Samkvæmt kvittun var um að ræða ótilgreinda greiðslu vegna örorku, miska og þjáninga. Samkvæmt því var ekki um greiðslu að ræða vegna tímabundins atvinnutjóns kæranda og kemur því beiting d-liðar 2. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar ekki til álita hvað varðar þátttöku hans á vinnumarkaði.

Í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 13/2001 var áunnið sumarorlof talið til þátttöku á vinnumarkaði þótt foreldri væri á milli starfa. Eins og gögnum þessa máls er háttað telur nefndin að kærandi teljist hafa verið á vinnumarkaði í samræmi við rétt hans til orlofstöku samkvæmt lögum eða kjarasamningi. Á tímabilinu 15. júlí til 31. ágúst 2007 voru 34 virkir dagar. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 30/1987 um orlof skal orlof vera tveir dagar fyrir hvern unninn mánuð á síðasta orlofsári. Ekkert hefur komið fram í málinu um það að kærandi hafi átt frekari rétt til orlofstöku á grundvelli kjarasamnings. Með hliðsjón af því náði réttur kæranda til orlofstöku ekki til alls tímabilsins frá 15. júní til 31. ágúst 2007. Samkvæmt því uppfyllir kærandi ekki skilyrði 1. mgr. 13. gr. ffl. um sex mánaða samfellt starf á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingu barns þann x. nóvember 2007.

Með hliðsjón af framangreindu uppfyllir kærandi ekki skilyrði um rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og staðfesta ber því hina kærðu ákvörðun.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja A um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest.

Guðný Björnsdóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson