Úrskurður í máli nr. IRR11040243
Ár 2012, þann 17. febrúar, er í innanríkisráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r
í máli nr. IRR 11040243
L
gegn
Hafnarfjarðarbæ
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Með stjórnsýslukæru dagsettri 20. apríl 2011, er barst ráðuneytinu þann 26. apríl sama ár, kærði Leifur Runólfsson hdl. f.h. L vafaatriði varðandi starfslok hennar hjá X í Hafnarfirði. Verður nánar vikið að kæruefni, kröfugerð og kærufrestum síðar í úrskurðinum.
Kæran er borin fram á grundvelli 1. mgr. 103. gr. eldri sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998.
II. Málsatvik og málsmeðferð ráðuneytisins
Af fyrirliggjandi gögnum málsins verður ráðið að L hafi starfað sem leiðbeinandi í X í Hafnarfirði í tæp fimm ár. Var hún fyrst ráðin til skólans með tímabundnum ráðningarsamningi til eins árs árið 2005 og var gerður við hana nýr tímabundinn ráðningarsamningur árlega allt til ársins 2010. Rétt er að taka fram þegar í upphafi að L hefur ekki réttindi til að starfa sem grunnskólakennari en undanþága fékkst frá menntamálaráðherra í hvert skipti sem gerður var við hana nýr tímabundinn ráðningarsamningur. Þann 7. júlí 2010 var L svo tilkynnt um að ekki yrði gerður við hana nýr ráðningarsamningur þar sem ráðinn yrði starfsmaður með réttindi grunnskólakennara í hennar stað.
Með bréfi, dags. 9. nóvember 2010, gerði L kröfu á hendur Hafnarfjarðarbæjar um greiðslu launa. Taldi hún sig eiga rétt á því að fá greiddan þriggja mánaða uppsagnarfrest þar sem hún hefði unnið við X í fimm ár, en með því hefði myndast ótímabundin ráðning. Byggði hún þá kröfu sína m.a. á að í kjarasamningi á milli Kennarsambands Íslands og Launanefndar sveitarfélaga kæmi fram að tímabundin ráðning mætti aldrei vara lengur en í tvö ár án þess að til fastráðningar kæmi. Var þeirri kröfu hennar hafnað með bréfi skólastjóra X þann 7. febrúar 2011. Var þar m.a. annars vísað til þess að ákvæði í kjarasamningi um að ekki megi lausráða kennara lengur en í tvö ár tækju ekki til starfsmanna sem væru á undanþágu líkt og í umræddu tilviki.
Með bréfi, dags. 27. apríl 2011, leitaði ráðuneytið eftir frekari sjónarmiðum frá L vegna kæru hennar. Óskaði ráðuneytið þar nánari afmörkunar á kæruefni sem og sjónarmiða vegna kærufrests en ljóst er að hinn lögmælti þriggja mánaða kærufrestur var liðinn er kæran barst ráðuneytinu. Bárust svör við fyrirspurn ráðuneytisins með bréfi, dags. 11. maí 2011.
Með bréfi, dags. 16. maí 2011, óskaði ráðuneytið eftir umsögn Hafnarfjarðarbæjar um kæruna auk afrits af öllum gögnum málsins. Umbeðin gögn bárust ráðuneytinu með bréfi, dags. 3. júní 2011.
Með bréfi, dags. 7. júní 2011, gaf ráðuneytið L færi á að gæta andmælaréttar vegna umsagnar sveitarfélagsins. Bárust ráðuneytinu athugasemdir L með bréfi, dags. 7. júlí 2011.
Kæra þessi hefur hlotið lögbundna umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.
III. Málsástæður og rök L
Í upphaflegri kæru L, dags. 20. apríl 2011, kemur fram að gerð sé sú krafa að hún fái greiddan uppsagnarfrest úr hendi Hafnarfjarðarbæjar.
Í kærunni er rakið að L sé íslenskur ríkisborgari, fædd í Rússlandi en hafi einnig búið í Litháen. Árið 2000 hafi hún flutt til Íslands. Nánar er svo rakið að hún hafi lokið framhaldsskólaprófi 1971 og prófi í iðnverkfræði frá tækniháskóla í Rússlandi árið 1980. Hún hafi kennt eðlisfræði í um átta ára skeið í Rússlandi og lokið námskeiði fyrir háskólakennara þar í landi árið 1983.
Á Íslandi hafi hún lokið ýmsum námskeiðum í íslensku fyrir útlendinga bæði við endurmenntunarstofnun Háskóla Íslands og svo hjá námsflokkum Reykjavíkur. Í júní 2003 fékk hún heimild menntamálaráðherra til að nota starfsheitið framhaldsskólakennari og starfa sem slíkur hér á landi, sbr. 1. gr. laga nr. 80/1996 um framhaldsskóla. Leyfið hafi verið veitt með vísan til 11. gr. sbr. 2. tölul. 1. mgr. 12. gr. laga nr. 86/1998 um lögverndun á starfsheiti og starfsréttindum grunnskólakennara, framhaldsskólakennara og skólastjóra.
Í maí og desember 2005 hafi hún unnið við að fara yfir samræmd stúdentspróf í stærðfræði í framhaldsskólum. Á árinu 2007 hafi hún svo þýtt stærðfræðiheimasíðu fyrir Rasmus ehf., úr íslensku yfir á rússnesku en stærðfræðisíðan sé fyrir 4.-10. bekk grunnskóla. Við þýðinguna hafi bæði reynt á stærðfræðikunnáttu hennar sem og íslenskukunnáttu. Þá er tekið fram að auk íslensku og rússnesku tali L ensku mjög vel og geti gert sig skiljanlega á pólsku og litháensku. Hún hafi því bæði mjög góða stærðfræðikunnáttu og tungumálakunnáttu.
Í kærunni er svo nánar rakið að L hafi starfað sem leiðbeinandi við X í Hafnarfirði í tæp fimm ár. Fyrst hafi hún verið ráðin í ágúst 2005 tímabundið til eins árs. Starf hennar hafi svo verið auglýst laust til umsóknar á hverju ári eftir það og hún að lokum ávallt endurráðin. Þannig hafi það gengið fyrir sig allt fram til júlímánaðar 2010 er henni hafi verið tilkynnt að starfssamningur hennar yrði ekki endurnýjaður.
Á hverju ári hafi hún farið fram á það við skólastjórnendur að hún yrði fastráðin án þess þó að orðið hafi við því. Af hálfu L er bent á að samkvæmt lögum nr. 139/2003 um tímabundna ráðningu starfsmanna, sé óheimilt að ráða einstakling tímabundið til starfa til lengri tíma en tveggja ára. Að liðnum tveimur árum skuli annað hvort fastráða viðkomandi eða leysa hann frá störfum, nema í undantekningartilvikum, svo sem varðandi stjórnendur. L telur að skólastjóra X hafi borið að fastráða hana í síðasta lagi er hún hafði starfað í skólanum í tvö ár, enda sé óheimilt samkvæmt 18. gr. laga um menntun og ráðningu kennara og skólastjórnenda við leikskóla, grunnskóla og framhaldsskóla nr. 87/2008 að ráða starfsmann til kennslustarfa til bráðabirgða lengur en til eins árs í senn. Ef horft sé til laga nr. 139/2003 um tímabundna ráðningu starfsmanna sé ekki heimilt að framlengja eða endurnýja tímabundinn ráðningarsamning þannig að hann vari samfellt lengur en í tvö ár nema annað sé tekið fram í lögum, sbr. 1. mgr. 5. gr. laganna.
Þegar L hafi hafið störf við X hafi verið í gildi lög nr. 86/1998 um lögverndun á starfsheiti og starfsréttindum grunnskólakennara, framhaldsskólakennara og skólastjóra. Samkvæmt 6. gr. þeirra laga hafi grunnskólakennari átt rétt á fastráðningu með þriggja mánaða gagnkvæmum uppsagnarfresti eftir tveggja ára starf nema verklok væru ákveðin fyrirfram. Heimilt hafi verið að ráða kennara ótímabundið með þriggja mánaða uppsagnarfresti. Samkvæmt 10. gr. sömu laga hafi verið heimilt að ráða tiltekinn starfsmann til kennslustarfa til bráðabirgða ef enginn sótti um auglýst starf. Til þess að ráða réttindalausan kennara hafi þurft samþykki undanþágunefndar. Starfsmaðurinn skyldi þá vera ráðinn til ákveðins tíma með gagnkvæmum þriggja mánaða uppsagnarfresti, þó aldrei lengur en til eins árs í senn.
Þá beri að líta til 2. gr. laga nr. 139/2003 þar sem fjallað sé um markmið laganna. Þar sé sérstaklega tekið fram að markmið þeirra sé að koma í veg fyrir mismunun miðað við þá sem ráðnir séu ótímabundið og þá sem séu ráðnir tímabundið. Ennfremur sé lögunum ætlað að koma í veg fyrir misnotkun er byggist á því að hver tímabundinn ráðningarsamningur taki við af öðrum án hlutlægra ástæðna. Ástæðan fyrir því að lagt hafi verið bann í lögunum við gerð tímabundinna ráðningarsamninga til lengri tíma en tveggja ára í senn, fyrir utan ákveðin undantekningartilvik, hafi verið sú að koma í veg fyrir mismunun. Hið almenna form ráðningarsamninga, þ.e. fastráðning, sé talin stuðla að auknum lífsgæðum viðkomandi starfsmanna og bæta árangur í starfi.
Í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 139/2003 sé tekið fram að það sé óheimilt að framlengja eða endurnýja tímabundinn ráðningarsamning þannig að hann vari samfellt lengur en í tvö ár nema annað sé tekið fram í lögum. Síðan segi að vinnuveitandi skuli þó ávallt leitast við að ráða starfsmann ótímabundið. Í 3. mgr. 5. gr. sé tekið fram að aðilum vinnumarkaðarins sé heimilt að semja um annað fyrirkomulag á framlengingu eða endurnýjun tímabundinna ráðninga þar sem tekið sé tillit til þarfa starfsmanna og vinnuveitenda í þeirri atvinnugrein sem kjarasamningur taki til. Hvorki sé að finna undanþáguákvæði í núgildandi lögum nr. 87/2008 né eldri lögum nr. 86/1998. Ekki verði annað séð en að skólanum hafi borið að veita L fastráðningu að liðnum tveimur árum. Í öllu falli eigi hún rétt á uppsagnarfresti eins og hver annar fastráðinn starfsmaður.
Með bréfi, dags. 27. apríl 2011, óskaði ráðuneytið nánari útskýringa og sjónarmiða varðandi tiltekin atriði í kæru L. Óskaði ráðuneytið þannig í fyrsta lagi sjónarmiða varðandi kærufrest en ekki væri betur séð en að kæran væri fram borin um níu og hálfum mánuði eftir að L var tilkynnt um að ekki yrði gerður við hana nýr ráðningarsamningur eða um sex og hálfum mánuði eftir lok hins þriggja mánaða lögmælta kærufrests, sbr. 1. mgr. 1. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Jafnframt tók ráðuneytið fram að í 28. gr. stjórnsýslulaga komi fram að berist kæra að liðnum kærufresti skuli vísa henni frá nema að afsakanlegt verði talið að kæra hafi ekki borist fyrr eða veigamiklar ástæður mæli með því að hún verði tekin til meðferðar. Í öðru lagi óskaði ráðuneytið nánari afmörkunar kæruefnis og tók fram af því tilefni að ráðuneytið gæti ekki mælt fyrir um tiltekna athafnaskyldu sveitarfélaga, þ.m.t. greiðslu launa í uppsagnarfresti.
Í svarbréfi L, dags. 11. maí 2011, er tekið fram að rétt sé að henni hafi verið tilkynnt um það þann 7. júlí 2010 að tímabundinn starfssamningur hennar yrði ekki endurnýjaður. Hvergi hafi í því bréfi verið getið um kæruleiðir, heldur henni einungis þökkuð vel unnin störf og óskað velfarnaðar. L hafi séð fram á atvinnuleysi og ekki treyst sér til að ráða sér lögmann, þrátt fyrir að hún hafi talið sig órétti beitta. Skólastjóri X hafi aldrei upplýst hana um möguleika á því að kæra ákvörðun hans, hvert hún ætti að kæra né hver kærufrestur væri. Þrátt fyrir að hann hafi verið í samskipum við hana og fyrri lögmann hennar. Síðasta bréf skólastjórans í málinu sé dagsett þann 7. febrúar 2011. Það bréf sé hægt að túlka sem rökstuðning fyrir þeirri ákvörðun að endurnýja ekki ráðningarsamning við L.
Í bókinni Stjórnsýslulögin – skýringarrit eftir Pál Hreinsson frá árinu 1994 komi fram á bls. 272 að afsakanlegt sé að kæra hafi borist að liðnum kærufresti ef hið lægra setta stjórnvald hafi vanrækt að veita leiðbeiningar um kæruheimild skv. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Hið sama kunni að eiga við hafi stjórnvald vanrækt að veita rökstuðning fyrir ákvörðun. Einnig sé talað um að þegar veigamiklar ástæður mæli með því að kæra sé tekin til efnismeðferðar, til að mynda ef um ,,princip“ mál sé að ræða, sé heimilt að taka hana fyrir, s.s. ef mál geti haft fordæmisgildi. Telur L að hér sé um að ræða mál sem hæglega geti haft fordæmisgildi. Nauðsynlegt sé að fá úr því skorið hvort ráðuneytið telji heimilt að endurráða leiðbeinendur til starfa í grunnskólum endalaust þrátt fyrir lög nr. 139/2003 um tímabundnar ráðningar starfsmanna. Sérstaklega sé tekið fram í fyrrnefndri bók að sé aðili máls einungis einn þá sé ekki ástæða til að túlka skilyrði 2. tölul. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga þröngt.
Þá tekur L fram varðandi kæruefnið að ágreiningurinn snúist í raun um hvort heimilt sé að ráða starfsmann grunnskóla tímabundið sem leiðbeinanda í eitt ár og endurnýja svo hinn tímabundna samning ár eftir ár. Það skuli ítrekað að í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 139/2003 sé tekið fram að það sé óheimilt að framlengja eða endurnýja tímabundinn ráðningarsamning þannig að hann vari samfellt lengur en í tvö ár nema annað sé tekið fram í lögum. Ekki verði séð að neitt ákvæði í lögum nr. 87/2008 heimili tímabundnar ráðningar út í hið óendanlega. Þá tekur L fram að ef ráðuneytið kemst að þeirri niðurstöðu að það sé ekki stoð í lögum eða lögmæt sjónarmið heimili að ráða starfsólk í grunnskóla sem leiðbeinendur tímabundið í lengur en tvö ár samfellt þá snúist ágreiningurinn einnig um hvort staðið hafi verið rétt að slitum á ráðningarsamningi L við X.
Hvað varðar umsögn Hafnarfjarðarbæjar um kæruna telur L að af henni megi helst ráða að sveitarfélagið telji að kærufrestur sé liðinn og að skilyrði 2. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga eigi ekki við. Er því mótmælt. Vísar L til þess sem áður hafi komið fram í kæru um það efni.
L vill árétta að séu veigamiklar ástæður í merkingu 2. tölul. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga fyrir hendi skuli taka kæru til efnismeðferðar þrátt fyrir að hún hafi borist að liðnum kærufresti. Við mat á því hvort veigamiklar ástæður séu fyrir hendi beri að líta hagsmuna aðila máls og svo almannahagsmuna, t.a.m. hvort að um ,,princip“ mál sé að ræða sem geti haft þýðingarmikið fordæmisgildi. L hafi mikla hagsmuni af því að fá niðurstöðu í málið. Sömuleiðis ætti Hafnarfjarðarbær, sem og önnur sveitarfélög á landinu, að hafa hagsmuni af því að fá niðurstöðu í málið.
L telur að lög nr. 139/2003 um tímabundnar ráðningar eigi við í málinu, enda komi hvergi fram í lögum nr. 87/2008 að heimilt sé að ráða sérfræðing tímabundið ár eftir ár til að sinna kennslu. Þar komi einungis fram í 3. mgr. 11. gr. að heimilt sé að ráða sérfræðing tímabundið til starfa að hámarki í eitt ár í senn. Ekki sé hægt að túlka 3. mgr. 11. gr. laga nr. 87/2008 á þann veg að þar sé heimild til að líta framhjá 5. gr. laga nr. 139/2003. Með setningu laga nr. 139/2003 komi fram skýr vilji löggjafarvaldsins til að koma í veg fyrir síendurteknar tímabundnar ráðningar starfsmanna. Löggjafarvaldið taki það skýrt fram í umræddum lagabálki að óheimilt sé að framlengja tímabundinn ráðningarsamning lengur en í tvö ár samfellt, nema annað sé tekið fram í lögum. Það sé ekki tekið fram í lögum nr. 87/2008 að heimilt sé að framlengja tímabundna ráðningarsamninga lengur en í tvö ár samfellt. Ef vilji löggjafarvaldsins hefði staðið til þess að heimila síendurtekna framlengingu ráðningarsamninga þá hefði það væntanlega sett slíkt undanþáguákvæði í lög nr. 87/2008 en það hafi ekki verið gert. Það hafi einungis verið sett inn að heimilt væri að ráða sérfræðing tímabundið til að sinna kennslu í eitt skólaár í senn. Í greinargerð við 11. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 87/2008 segi svo eftirfarandi:
Tímabundin ráðning vegna afleysinga geti að hámarki staðið í 12 mánuði. Ef ráðningu er ætlað að standa lengur en þrjá mánuði er gert ráð fyrir því að í ráðningarsamningi sé kveðið á um þriggja mánaða uppsagnarfrest og að á fyrstu þremur mánuðum í starfi verði uppsagnarfresturinn einn mánuður. Með þessu er litið á fyrstu þrjá mánuðina sem reynslutíma.
Tímabundin ráðning til afleysinga geti að hámarki staðið í 12 mánuði. Ef ráðningu sé ætlað að vara lengur en þrjá mánuði sé gert ráð fyrir því að kveðið sé á um þriggja mánaða uppsagnarfrest. Eftir að L hafi verið endurráðin svo oft sem raun beri vitni hafi hún ekki gert ráð fyrir öðru en að hún yrði endurráðin að venju.
Fer L fram á að ráðuneytið taki kæru hennar til efnismeðferðar. Henni hafi verið tilkynnt þann 7. júlí 2010 að tímabundinn starfssamningur hennar yrði ekki endurnýjaður. Hvergi hafi verið getið um kæruleiðir. Hún hafi ekki fengið neinn rökstuðning fyrir ákvörðuninni fyrr en í febrúar 2011. Í framhaldinu hafi kæra verið send ráðuneytinu í apríl 2011, enda óhægt að senda inn kæru án þess að hafa fengið rökstuðning frá viðkomandi stjórnvaldi fyrir ákvörðun.
IV. Málsástæður og rök Hafnarfjarðarbæjar
Með bréfi, dags. 16. maí 2011, óskaði ráðuneytið eftir umsögn Hafnarfjarðarbæjar um kæruna og athugasemdir L varðandi kærufresti og kæruefni. Barst ráðuneytinu slík umsögn með bréfi, dags. 3. júní 2011.
Í umsögn sveitarfélagsins kemur fram að L hafi hafið störf sem leiðbeinandi við X þann 1. ágúst 2005 á grundvelli tímabundins ráðningarsamningns og síðan hafi verið gerðir við hana tímabundnir ráðningarsamningar allt til ársins 2010 en þá hafi ekki komið til endurráðningar þar sem réttindakennari hafi sótt um starfið að undangenginni lögbundinni auglýsingu. Samkvæmt gildandi lögum um menntun og ráðningu kennara og skólastjórnenda við leikskóla, grunnskóla og framhaldsskóla nr. 87/2008 sé ekki heimilt að ráða kennara við grunnskóla nema að viðkomandi hafi öðlast leyfi menntamálaráðherra til þess að nota starfsheitið grunnskólakennari, sbr. 4. gr. og 11. gr. laganna. Þó geti undanþágunefnd grunnskóla veitt skólastjóra heimild til að lausráða tiltekinn starfsmann til bráðabirgða, þó aldrei lengur en til eins árs í senn, ef enginn grunnskólakennari sækir um auglýst kennarastarf, sbr. 3. mgr. 18. gr. laganna.
Ráðning L þann 5. ágúst 2009, líkt og fyrri ár, hafi því verið háð leyfi undanþágunefndar sem hafi veitt tímabundna heimild í ágúst 2009 til að ráða starfsmanninn. Vorið 2010 hafi verið auglýst að nýju eftir réttindakennara í samræmi við framangreind lög og réttindakennari ráðinn í starfið frá og með haustinu 2010. Í bréfi skólastjóra til L, dags. 7. júlí 2010, hafi henni verið tilkynnt að ekki kæmi til endurráðningar hennar sem leiðbeinanda vegna þess. Þann 9. nóvember 2010 hafi Hafnarfjarðarbæ borist bréf frá lögmanni L þar sem gerð hafi verið krafa um greiðslu launa í uppsagnarfresti. Þann 7. febrúar 2011 hafi því verið hafnað.
Hvað varðar kærufresti sé ljóst að frestur til að kæra ákvörðun um að lausráða starfsmanninn þann 5. ágúst 2009, sem að mati Hafnarfjarðarbæjar telst hin kærða ákvörðun, sé löngu liðinn og undanþáguheimildir 2. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga geti ekki átt við. Ef ráðuneytið ákveður að miða við þann tíma þegar L var tilkynnt með bréfi þann 7. júlí 2010 að ekki kæmi til endurráðningar í starfið þá sé einnig ljóst að komið sé vel fram yfir lögbundinn kærufrest auk þess sem undanþáguheimildir 28. gr. eigi ekki við að mati Hafnarfjarðarbæjar. Lögmaður L hafi verið kominn með mál hennar í hendur í nóvember 2010 og honum hefði verið í lófa lagið að vísa málinu þá þegar til ráðuneytisins. Það hafi hins vegar ekki verið gert fyrr en ríflega 5 mánuðum síðar eða í apríl 2011. Því sé jafnframt mótmælt að bréf skólastjóra, dags. 7. febrúar 2011, þar sem kröfu um greiðslu launa í uppsagnarfresti sé hafnað feli í sér síðbúinn rökstuðning fyrir þeirri ákvörðun að endurnýja ekki ráðningarsamning við L og að miða skuli upphaf kærufrests við þann tíma. Í því sambandi sé rétt að vekja athygli á þeirri afstöðu Hafnarfjarðarbæjar að það verði varla talin stjórnvaldsákvörðun í skilningi stjórnsýslulaga að tilkynna starfsmanni að ekki komi til endurráðningar á tímabundnum ráðningarsamningi enda almenna reglan að slíkir samningar renni út án sérstakrar tilkynningar eða uppsagnar af hálfu atvinnurekanda. Umrætt bréf hafi verið sent út fyrir kurteisissakir og á grundvelli almennrar upplýsingagjafar en hafi ekki falið í sér ákvörðun um rétt og/eða skyldu L sem sé grundvallarskilyrði þess að ákvörðun teljist stjórnvaldsákvörðun.
Varðandi þá ákvörðun skólastjóra X að lausráða L 5. ágúst 2009 vísist til fyrrnefndra laga nr. 87/2008 en skv. 1. mgr. 11. gr., sbr. 4. gr., þurfi sérstakt leyfi menntamálaráðherra, að uppfylltum ákveðnum kröfum, til þess að verða ráðinn kennari við grunnskóla. Það sé því ljóst að starfsheitið grunnskólakennari sé lögverndað starfsheiti og almennt sé ekki heimilt að ráða aðra til starfans en þá sem uppfylli skilyrði laganna og hafa leyfi menntamálaráðherra. Í 18. gr. laganna sé þó að finna undantekningu frá almennu reglunni þar sem segir að sæki enginn grunnskólakennari um auglýst kennslustarf þrátt fyrir endurtekna auglýsingu geti skólastjóri sótt um heimild til undanþágunefndar grunnskóla um að lausráða tiltekinn starfsmann til kennslustarfa til bráðabirgða, þó aldrei lengur en til eins árs í senn. Samkvæmt orðanna hljóðan sé því um að ræða tímabundna heimild til handa skólastjóra til að lausráða starfsmann til eins árs í senn sem ekki uppfyllir kröfur 4. gr. og 11. gr. Ekki sé að finna heimild í lögunum til að fastráða slíkra starfsmenn. Meginregla 2. mgr. 5. gr. laga nr. 139/2003 um að ekki sé heimilt að framlengja eða endurnýja tímabundinn ráðningarsamning þannig að hann vari samfellt lengur en í tvö ár eigi því ekki við um störf leiðbeinenda í grunnskólum enda segi í ákvæðinu að reglan eigi við nema annað sé tekið fram í lögum. Slíkt hafi verið gert með setningu laga nr. 87/2008, og með eldri lögum um sama efni þar sem lögfest sé lögverndun starfsheitis og starfsréttinda grunnskólakennara.
Er það því álit Hafnarfjarðarbæjar að tímabundin ráðning L sem leiðbeinanda við X í Hafnarfirði hafi verið lögmæt.
V. Álit og niðurstaða ráðuneytisins
1.
1.1. Svo sem fram hefur komið er kæra L borin fram á grundvelli 1. mgr. 103. gr. eldri sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 sem nú hafa verið leyst af hólmi með sveitarstjórnarlögum nr. 138/2011. Í téðri 1. mgr. 103. gr. laga nr. 45/1998 sagði að ráðuneytið skyldi úrskurða um ýmis vafaatriði er upp kynnu að koma við framkvæmd sveitarstjórnarmálefna en það skerti þó eigi rétt aðila til þess að höfða mál fyrir dómstólum. Í framkvæmd var litið svo á að eftirlitsheimild ráðuneytisins skv. 103. gr. laga nr. 45/1998 næði ekki einungis til stjórnvaldsákvarðana enda giltu um meðferð allra mála óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttar. Slíkar reglur geta m.a. snert undirbúning og rannsókn máls og skyldu stjórnvalds til að byggja ákvarðanir sínar á málefnalegum sjónarmiðum og gæta jafnræðis milli borgaranna. Þá hefur ráðuneytið í úrskurðum sínum túlkað orðalag ákvæðis 103. gr. laga nr. 45/1998 rúmt og komist að þeirri niðurstöðu að það séu ekki eingöngu stjórnvaldsákvarðanir sem séu kæranlegar á grundvelli ákvæðisins.
Um grunnskóla er fjallað í samnefndum lögum nr. 91/2008. Þar kemur m.a. fram í 4. gr. að menntamálaráðherra fari með yfirstjórn þeirra málefna sem lögin taka til sem og hafi eftirlit með því að sveitarfélög uppfylli þær skyldur sem lögin, reglugerðir og reglur settar samkvæmt þeim og aðalnámskrá grunnskóla kveði á um. Þá kemur fram í 1. mgr. 5. gr. laganna að rekstur almennra grunnskóla sé á ábyrgð og kostnað sveitarfélaga. Sveitarfélög bera ábyrgð á heildarskipan skólahalds í grunnskólum sveitarfélagsins, þróun einstakra skóla, húsnæði og búnaði grunnskóla, sérúrræðum grunnskóla, sérfræðiþjónustu, mati og eftirliti, öflun og miðlun upplýsinga og á framkvæmd grunnskólastarfs í sveitarfélaginu. Í 1. mgr. 11. gr. laganna kemur svo fram að um ráðningu skólastjóra og starfsfólk grunnskóla fari eftir ákvæðum sveitarstjórnarlaga og nánari fyrirmælum um stjórn sveitarfélags eftir því sem við á.
Þá eru í 47. gr. laganna taldar með tæmandi hætti þær ákvarðanir sem teknar eru samkvæmt lögunum og eru kæranlegar til menntamálaráðherra. Er álitaefni það sem hér er deilt um ekki þar á meðal og verður því þar af leiðandi skotið til innanríkisráðherra til úrlausnar.
Með vísan til framangreinds að það mat ráðuneytisins að álitaefni það sem hér er til úrlausnar teljist vafaatriði við framkvæmd sveitarstjórnarlaga og falli undir kæruheimild 1. mgr. 103. gr. eldri sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998.
1.2. Ráðuneytinu ber að eigin frumkvæði að kanna hvort kæra hafi borist innan kærufrests. Eins og áður segir er framkomin kæra sett fram á grundvelli 1. mgr. 103. gr. eldri sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998. Ekki var í þeim lögum kveðið á um sérstakan kærufrest en ráðuneytið hefur í fyrri úrskurðum sínum litið svo á að um kærufrest gildi ákvæði 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Af því leiðir að kæra á grundvelli laga nr. 45/1998 skal borin fram innan þriggja mánaða frá því að aðila var tilkynnt um ákvörðun nema lög mæli á annan veg. Ljóst er að L var þann 7. júlí 2010 tilkynnt um að ekki yrði gerður við hana nýr ráðningarsamningur og telur ráðuneytið rétt að miða upphaf kærufrests við það tímamark. Kæra L er dagsett þann 20. apríl 2011 og barst ráðuneytinu þann 26. apríl sama ár, eða um sex og hálfum mánuði eftir lok hins lögmælta þriggja mánaða kærufrests, sbr. 1. mgr. 1. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Í 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga kemur fram að berist kæra að liðnum kærufresti skuli vísa henni frá nema að afsakanlegt verði talið að kæra hafi ekki borist fyrr eða veigamiklar ástæður mæli með því að kæra verði tekin til meðferðar. Í 2. mgr. 28. gr. kemur svo fram að kæru skuli þó ekki sinnt ef meira en ár er liðið frá því að ákvörðun var tilkynnt aðila. Af hálfu L hefur m.a. verið vísað til þess að veigamiklar ástæður í skilningi 2. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga mæli með því að ráðuneytið taki kæru hennar til meðferðar. Um sé að ræða mál sem geti haft þýðingarmikið fordæmisgildi og að bæði hún, sem og Hafnarfjarðarbær og önnur sveitarfélög í landinu, hafi hagsmuni af því að fá niðurstöðu í málið.
Ráðuneytið fellst á framangreind rök L og telur í ljósi þeirra rétt að taka kæru hennar til efnismeðferðar enda geti niðurstaða máls þess haft þýðingarmikið fordæmisgildi við túlkun þeirra lagaákvæða er á reynir í málinu.
1.3. Í upprunalegri kæru L kom fram að hún færi fram á að fá greidd laun í uppsagnarfresti úr hendi Hafnarfjarðarbæjar. Með bréfi, dags. 27. apríl 2011, óskaði ráðuneytið hins vegar eftir nánari útlistun á kæruefni málsins. Í bréfinu rakti ráðuneytið m.a. að það leiddi af sjálfstjórnarrétti sveitarfélaga, sbr. 78. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, að úrskurðarvald ráðuneytisins skv. 103. gr. sveitarstjórnarlaga næði aðeins til þess að staðfesta ákvarðanir sveitarfélaga eða ógilda þær eða eftir atvikum lýsa ólögmætar. Í því sambandi benti ráðuneytið á að í athugasemdum við 26. frumvarps þess er varð að stjórnsýslulögum nr. 37/1993 komi fram að það sæti endurskoðun ráðuneytisins hvort ákvörðun sé lögmæt, þ.e. hvort sveitarstjórn hafi t.d. gætt réttrar málsmeðferðar, hvort ákvörðun eigi sér stoð í lögum eða sé byggð á lögmætum sjónarmiðum. Ráðuneytið hefði þannig ekki vald til að kveða á um tiltekna athafnaskyldu sveitarfélaga, s.s. að greiða skuli tilteknum starfsmanni laun í uppsagnarfresti eða gera við hann ráðningarsamning.
Í svarbréfi L, dags. 11. maí 2011, kom fram að ágreiningur málsins væri raun hvort heimilt vær að ráða starfsmann grunnskóla tímabundið sem leiðbeinanda í eitt ár og endurnýja svo tímabundinn samning aftur og aftur. Ef ráðuneytið kæmist að þeirri niðurstöðu að ekki væri til þess stoð í lögum eða lögmæt sjónarmið heimiluðu að ráða starfsfólk í grunnskóla sem leiðbeinendur, tímabundið lengur en í tvö ár samfellt, þá lyti ágreiningurinn einnig að því hvort rétt hefði verið staðið að slitum á ráðningarsamningi L við X.
Í ljósi framangreinds telur ráðuneytið að kæra L verði ekki skilin á annan veg en svo að gerð sé sú krafa að ráðuneytið úrskurði að L hafi á ólögmætan hátt verið synjað um endurnýjun tímabundins ráðningarsamnings eða fastráðningu við X. Mun athugun ráðuneytisins því fyrst og fremst beinast að framangreindu álitaefni.
2. Svo sem fram kemur í gögnum málsins þá hóf L störf sem leiðbeinandi við X þann 1. ágúst 2005 á grundvelli tímabundins ráðningarsamnings. Var gerður við hana nýr tímabundinn ráðningarsamningur á hverju ári allt til ársins 2010 þar sem ekki fékkst einstaklingur með tilskilin réttindi til starfans þrátt fyrir auglýsingu. Jafnoft sótti skólastjóri X um og var veitt heimild undanþágunefndar grunnskóla til að lausráða starfsmann sem ekki hefði leyfi menntamálaráðherra til að nota starfsheitið grunnskólakennari og til að starfa sem slíkur hér á landi við grunnskóla á vegum opinberra aðila eða aðra hliðstæða skóla, sbr. lög nr. 87/2008. Þegar staðan var auglýst árið 2010 sóttu hins vegar nokkrir grunnskólakennarar með full réttindi um stöðuna og af þeim sökum var ekki gerður nýr tímabundinn samningur við L.
Að því tilefni telur ráðuneytið rétt að víkja þegar að því að fjallað er um tímabundna ráðningu starfsmanna í samnefndum lögum nr. 139/2003 en í 2. gr. þeirra segir að markmið laganna sé að bæta tímabundnar ráðningar með því að tryggja meginregluna um að starfsmönnum með tímabundna ráðningu sé ekki mismunað miðað við þá sem ráðnir eru ótímabundið. Ennfremur er lögunum ætlað að koma í veg fyrir misnotkun er byggist á því að einn tímabundinn ráðningarsamningur taki við af öðrum án hlutlægra ástæðna.
Í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 139/2003 segir svo að óheimilt sé að framlengja eða endurnýja tímabundinn ráðningarsamning þannig að hann vari samfellt lengur en í tvö ár nema annað sé tekið fram í lögum. Þó sé heimilt að endurnýja tímabundinn ráðningarsamning stjórnanda, sem gerður hefur verið til fjögurra ára eða lengri tíma, í jafnlangan tíma hverju sinni. Vinnuveitandi skal þó ávallt leitast við að ráða starfsmenn ótímabundið. Í 2. mgr. 5. gr. segir svo að nýr ráðningarsamningur teljist taka við af öðrum samningi sé hann framlengdur eða ef nýr tímabundinn ráðningarsamningur kemst á milli sömu aðila innan sex vikna frá lokum gildistíma eldri samnings.
Af hálfu L er á því byggt að samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga um tímbundnar ráðningar starfsmanna nr. 139/2003 sé óheimilt að endurnýja tímabundinn ráðningarsamning lengur en í tvö ár. Af þeim sökum hafi skólastjóra X borið að fastráða hana, í síðasta lagi er hún hafði starfað í skólanum í tvö ár.
Í því sambandi bendir ráðuneytið á að í téðri 1. mgr. 5. gr. laga nr. 139/2003 er að finna meginreglu sem gildir nema annað sé tekið fram í öðrum lögum. Í lögum um menntun og ráðningu kennara og skólastjórnenda við leikskóla, grunnskóla og framhaldsskóla nr. 87/2008 er að finna ákvæði sem mæla fyrir um hvernig fara skuli með tímabundnar ráðningar í grunnskólum. Er raunar áréttað í almennum athugasemdum við frumvarp það er varð að lögum nr. 139/2003 að sérlög gildi um lögverndun á starfsheiti og starfsréttindum grunnskólakennara og skólastjóra nr. 86/1986 þar sem fjallað sé um tímabundnar ráðningar. Þau lög voru leyst af hólmi með lögum nr. 87/2008 en voru efnislega samhljóða núgildandi lögum um þetta atriði, sbr. 10. gr. eldri laganna. Telur ráðuneytið ljóst af framangreindu að lög nr. 139/2003 eiga ekki við um það tilvik er hér er til umfjöllunar heldur fer um það eftir sérákvæðum laga nr. 87/2008. Koma lög nr. 139/2003 því ekki til frekari skoðunar í máli þessu.
3. Um menntun og ráðningu kennara og skólastjórnenda við leikskóla, grunnskóla og framhaldsskóla er svo sem fyrr greinir fjallað í samnefndum lögum nr. 87/2008. Í 1. mgr. 4. gr. laganna segir að rétt til að nota starfsheitið grunnskólakennari og starfa við grunnskóla á vegum opinberra aðila eða aðra hliðstæða skóla hafi sá einn sem fengið hafi til þess leyfi ráðherra. Í 2. mgr. 4. gr. er svo að finna nánari ákvæði um hverjum ráðherra er heimilt að veita slíkt leyfi. Í 1. mgr. 11. gr. laga nr. 87/2008 kemur fram að til þess að verða ráðinn kennari við grunnskóla skuli umsækjandi hafa öðlast leyfi til þess að nota starfsheitið grunnskólakennari samkvæmt fyrrnefndri 4. gr. og 21. gr. laganna sem fjallar um gildissvið leyfisbréfa og útgáfu þeirra.
Í 18. gr. laga nr. 87/2008 er fjallað um undanþágunefnd grunnskóla en þar segir í 1. málsl. 1. mgr. að ráðherra skipi undanþágunefnd grunnskóla til fjögurra ára í senn. Í 2. mgr. 18. gr. er svo áréttuð sú efnisregla sem kemur fram í 1. mgr. 11. gr. laganna um að óheimilt sé að ráða aðra en þá sem uppfylla ákvæði laganna til kennslu við grunnskóla á vegum hins opinbera eða hliðstæða skóla, sbr. lög um grunnskóla. Í 3. mgr. 18. gr. laga nr. 87/2008 er svo fjallað um þau tilvik þegar ekki fæst grunnskólakennari til starfa sem uppfyllir skilyrði laganna. Ákvæðið hljóðar svo:
Nú sækir enginn grunnskólakennari um auglýst kennslustarf þrátt fyrir endurtekna auglýsingu og getur skólastjóri þá sótt um heimild til undanþágunefndar grunnskóla um að lausráða tiltekinn starfsmann til kennslustarfa til bráðabirgða, þó aldrei lengur en til eins árs í senn. Undanþágunefnd er heimilt að víkja frá kröfu um endurtekna auglýsingu
þegar sótt er um undanþágu til að endurráða einstakling sem er í námi til kennsluréttinda. Slíkri umsókn skal fylgja staðfesting á að viðkomandi sé í námi og áætlun um námsframvindu. Skólastjóra er ekki skylt að leita til undanþágunefndar sé um að ræða kennslu sem nemur 240 mínútum á viku eða minna, sbr. 3. mgr. 11. gr.
Í 6. mgr. 18. gr. segir svo ennfremur að nú fáist heimild frá undanþágunefnd til að lausráða einstakling skv. 3. gr. eða 5. mgr. 18. gr. og skal hann þá ráðinn með sérstökum ráðningarsamningi til ákveðins tíma með þriggja mánaða gagnkvæmum uppsagnarfresti sem er þó einn mánuður á fyrstu þremur mánuðum í starfi. Slíkur starfsmaður má ekki bera starfsheitið grunnskólakennari og ekki má endurráða hann án undangenginnar auglýsingar.
Er því ljóst að skilyrði þess að einstaklingur geti fengið ráðningu sem grunnskólakennari er að hann hafi áður fengið útgefið leyfi ráðherra til að nota starfsheitið grunnskólakennari. Í þeim tilfellum sem ekki fæst einstaklingur með tilskilin réttindi til kennslustarfa í grunnskóla er þó heimilt, að fenginni heimild undanþágunefndar grunnskóla, að lausráða tiltekinn starfsmann til bráðabirgða, þó aldrei lengur en til eins árs í senn. Skal gera við hann tímabundinn ráðningarsamning og ekki má endurráða hann án þess að áður sé auglýst eftir starfsmanni með tilskilin réttindi.
Af framangreindum lagaákvæðum leiðir að óheimilt er að fastráða einstakling til kennslustarfa í grunnskóla nema honum hafi verið veitt leyfi ráðherra til þess að nota starfsheitið grunnskólakennari og til að starfa sem slíkur hér á landi, en ljóst er að L hefur ekki hlotið slíkt leyfi. Er því ljóst að skólastjóra X var beinlínis óheimilt að fastráða hana sem grunnskólakennara við skólann, sbr. 1. mgr. 11. gr. og 2. mgr. 18. gr. laga nr. 87/2008. Samkvæmt 3. mgr. 18. gr. laganna var skólastjóra hins vegar heimilt, með leyfi undanþágunefndar grunnskóla, að gera við hana tímabundinn ráðningarsamning þar sem ekki fékkst kennari með full réttindi til starfans, en þó aldrei lengur en til eins árs í senn. Var skólastjóra hins vegar óheimilt að endurráða hana án þess að auglýsa fyrst eftir starfsmanni með full réttindi. Árið 2010 bárust umsóknir um starfið frá grunnskólakennurum með full réttindi og var skólastjóra þar með ekki heimilt að gera nýjan tímabundinn ráðningarsamning við L, enda voru skilyrði 3. mgr. 18. gr. þá ekki lengur fyrir hendi.
Af framangreindu leiðir jafnframt að L gat ekki vænst þess að fá fastráðningu sem grunnskólakennari við X enda hefði slík ráðning verið í andstöðu við fyrirmæli laga
nr. 87/2008. Að sama skapi gat hún ekki haft lögmætar væntingar til þess að gerður yrði við hana nýr tímabundinn ráðningarsamningur ef umsókn bærist frá grunnskólakennara með full réttindi enda er 18. gr. laga nr. 87/2008 skýr um þetta efni. Jafnframt bendir ráðuneytið á í því sambandi að í hvert sinn er gerður var við hana nýr tímabundinn samningur var áður leitað leyfis undanþágunefndar grunnskóla til þess og mátti L vera ljóst að ráðning hennar væri háð samþykki nefndarinnar. Að öðru leyti bendir ráðuneytið á að í öllum hinum tímabundnu ráðningarsamningum kom fram að þeir væru tímabundnir til 12 mánaða og að ráðning rynni út án uppsagnar að þeim tíma loknum. Ef slíta ætti ráðningu áður en að tilskildum tímamörkum kæmi skyldi uppsagnarfrestur vera þrír mánuðir nema fyrstu þrjá mánuði í starfi, er hann skyldi vera einn mánuður. Ekki verður annað séð en að umræddir tímabundnir ráðningarsamningar hafi í öllum tilvikum runnið út samkvæmt efni sínu og án uppsagnar.
Getur ráðuneytið því ekki fallist á það með L að fastráða hefði átt hana við skólann enda slíkt óheimilt samkvæmt lögum þar sem hún hefur ekki hlotið leyfi ráðherra til að nota starfsheitið grunnskólakennari. Að sama skapi var óheimilt að gera við hana nýjan tímabundinn ráðningarsamning árið 2010 þar sem umsóknir bárust frá gunnskólakennurum með slíkt leyfi.
Vegna mikilla anna í ráðuneytinu hefur uppkvaðning úrskurðar dregist nokkuð í máli þessu og er beðist velvirðingar á því.
Úrskurðarorð
Kröfu L, um að ráðuneytið úrskurði að henni hafi á ólögmætan hátt verið synjað um fastráðningu eða endurnýjun tímabundins ráðningarsamnings við X í Hafnarfirði, er hafnað.
Fyrir hönd ráðherra
Bryndís Helgadóttir
Þorvaldur Heiðar Þorsteinsson