Akranes - lömæti ákvarðana um að hætta við útboð og samningagerð um kaup á tölvuþjónustu, kærufrestur, frávísun: Mál nr. 67/2008

Ár 2009, 9. mars er í samgönguráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r

í stjórnsýslumáli nr. 67/2008

A, B, C og D

gegn

Akraneskaupstað

I. Kröfur og aðild kærumáls

Með erindi til ráðuneytisins dags. 28. september 2008 fóru A, B, C og D (hér eftir nefnd kærendur) fram á það við ráðuneytið að það kannaði á grundvelli stjórnsýslu- og sveitarstjórnarlaga hvort afgreiðsla á tölvuþjónustu hjá Akraneskaupstað síðastliðið sumar hefði fallið að kröfum og/eða væntingum um eðlilega og góða stjórnsýslu. Óskað var eftir því að kannað yrði hvort málefnalega og faglega hefði verið staðið að ákvarðanatökunni og hvort jafnræðis hefði verið gætt í meðferð málsins. Auk þess var þess óskað að ráðuneytið kannaði sérstaklega tengsl og hæfi málsaðila.

Ekki er vísað til kæruheimildar í erindi kærenda en ráðuneytið telur ljóst að um stjórnsýslukæru sé að ræða er grundvallist á 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998. Telur ráðuneytið að í erindi kærenda felist krafa um að ráðuneytið úrskurði um hvort málsmeðferð Akraneskaupstaðar hafi verið lögmæt varðandi þær ákvarðanir að bjóða ekki út tölvuþjónustu sveitarfélagsins og í framhaldi þess að ganga til samninga við Tölvuþjónustuna SecurStore ehf. (hér eftir nefnd TSS) og síðan að semja við TSS um tölvuþjónustuna.

Eftirfarandi skjöl hafa verið lögð fram í málinu:

Nr. 1 Erindi kærenda dags. 28. september 2008 ásamt greinargerð.

Nr. 2 Fjögur bréf ráðuneytisins til kærenda dags. 16. október 2008.

Nr. 3 Bréf ráðuneytisins til Akranesskaupstaðar dags. 16. október 2008.

Nr. 4 Bréf Akranesskaupstaðar til ráðuneytisins dags. 24. október 2008.

Nr. 5 Tölvubréf frá Landslögum til ráðuneytisins dags. 5. nóvember 2008.

Nr. 6 Greinargerð Landslaga dags. 5. nóvember 2008.

Nr. 7 Fjögur bréf ráðuneytisins til kærenda dags. 7. nóvember 2008.

Nr. 8 Bréf kærenda til ráðuneytisins dags. 25. nóvember 2008.

Óumdeilt er að kærendur séu aðilar máls.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Í janúar 2007 kom fram skýrsla frá ParX viðskiptaráðgjöf, en Akraneskaupstaður hafði falið fyrirtækinu að “taka út upplýsingartæknilegt umhverfi hjá Akraneskaupstað”. Þann 25. október 2007 samþykkti bæjarráð Akranesskaupstaðar tillögu bæjarritara sem fram kom í bréfi hans til bæjarráðsins dags. 23. október 2007, en þar sagði: ,,Gerð er tillaga um að hefja nú þegar vinnu við uppbyggingu og fyrirkomulag tölvumála hjá Akraneskaupstað í samræmi við tillögur ParX og útboðsgögn verði útbúin og útboð auglýst. Samhliða þessu verði tilboði Gagnaveitu Reykjavíkur í lagningu ljósleiðara tekið og vinna við þær tengingar látnar hefjast svo fljótt sem auðið er.” Jafnframt var samþykkt að fela bæjarritara að koma tillögunum í framkvæmd eftir því sem tilefni gæfist.

Þann 8. febrúar 2008 ritaði bæjarritari bæjarráði bréf þar sem fram kom að útboðslýsing ParX lægi fyrir og hefðu útboðsgögn verið kynnt þeim stafshópi sem ynni að undirbúningi málsins og væri hann sammála um að auglýsa skyldi útboðið á grundvelli gagnanna. Bréfið var lagt fram og kynnt á fundi bæjarráðs þann 28. febrúar 2008, en afgreiðslu þess frestað.

Á fundi bæjarráðs þann 27. mars 2008 lagði Magnús Guðmundsson varabæjarfulltrúi fram fyrirspurn þar sem sagði m.a. að í marga mánuði hefðu legið fyrir fullkláruð gögn vegna útboðs á tölvuþjónustu bæjarins en þrátt fyrir það hefði útboð ekki farið fram. Jafnframt óskaði hann eftir því að bæjarstjóri skilaði minnisblaði til allra bæjarfulltrúa um stöðu málsins sem fyrst þar sem skýrð væri ástæða þeirra tafa sem orðið hefðu á útboði þjónustunnar auk upplýsinga um hvenær stefnt væri að framkvæmd útboðsins.

Á fundi bæjarráðs þann 3. apríl 2008 var lagt fram minnisblað bæjarstjóra dags. 2. apríl 2008. Í því kom fram að ekki væri rétt að fullkláruð gögn hefðu legið fyrir í marga mánuði, en bréf bæjarritara þar sem fram kom að gögn til útboðs lægju fyrir væru frá 8. febrúar 2008. Málefnið væri margslungið enda hafi undirbúningur staðið yfir frá 2005. Niðurstaða í málið væri nú fengin og hafi bæjarstjóri ásamt endurskoðanda bæjarins lagt til að gengið yrði til samninga við TSS á grundvelli framlagðra samningsgagna, án útboðs. Þá lagði bæjarstjóri til í minnisblaðinu að skipað yrði teymi sem myndi annast framgang ljósleiðaravæðingu allra stofnana bæjarins. Lagði hann til að eftirtaldir aðilar ættu sæti í teyminu: Jón Pálmi Pálsson, bæjarritari, Þorvaldur Vestmann, sviðsstjóri tækni- og umhverfissviðs, fulltrúi TSS, Eiríkur Eiríksson, og Jóhann Þórðarson endurskoðandi sem leiða skyldi verkefnið.

Á sama fundi bæjarráðs, var bréf bæjarritara frá 8. febrúar 2008 lagt fram á nýjan leik. Á fundinum kom fram tillaga frá bæjarstjóra og endurskoðanda bæjarins þar sem lagt var til að gengið yrði til samninga við TSS um sameiningu tölvukerfa og áframhaldandi þróun á upplýsingatæknilegu umhverfi Akranesskaupstaðar. Lagt var til að skipaður yrði stýrihópur sem leiða myndi verkefnið og tryggja framgang þess. Bæjarstjóri lagði til að sömu aðilar og tilteknir voru á minnisblaði hans frá 2. apríl 2008 ættu sæti í hópnum. Bæjarráð samþykkti að fresta afgreiðslu málsins og boða endurskoðanda bæjarins til viðræðna um málið.

Á fundi bæjarráðs þann 10. apríl 2008 var bókað að meirihluti ráðsins staðfesti eftirfarandi bókun og tillögu:

,,Við undirritaðir höfum á liðnum þremur vikum kynnt okkur og skoðað greinargerð ParX viðskiptaráðgjöf IBM um upplýsingatæknilegt umhverfi hjá Akraneskaupstað og greinargerð Tölvuþjónustunar Securstore um kostnað við ljósleiðaravæðingu Akraneskaupstaðar og sameiningu tölvukerfa.

Á grundvelli fyrirliggjandi gagna leggjum við til að farin verði sú leið að ganga til samninga við Tölvuþjónustuna Securstore um sameiningu tölvukerfa og áframhaldandi þróun á upplýsingatæknilegu umhverfi Akraneskaupstaðar sem leiði til aukins rekstraröryggis upplýsingakerfa kaupstaðarins og sparnaðar í rekstrarkostnaði. Lagt er til að skipaður verði stýrihópur til að leiða verkefnið og tryggja framgang þess.

Unnið skal að því að fyrir upphaf skólaárs í haust verði kominn upp nýr sameiginlegur netþjónn ásamt tilheyrandi búnaði sem nýtist tæknideild, bókasafni, skrifstofum Akraneskaupstaðar, Tónlistarskóla, Grundar- og Brekkubæjarskóla, Garðaseli, Vallarseli og leikskóla við Ketilsflöt.

Gísli S. Einarsson Jóhann Þórðarson

Bæjarstjóri gerir tillögu um eftirtalda aðila sem mynda teymi (stýrihóp) vegna verkefnisins.

Jón Pálmi Pálsson bæjarritari sviðsstjóri stjórnsýslu– og

fjármálasivðs.

Þorvaldur Vestmann sviðstjóri tækn – og umhverfissviðs.

Fulltrúi Tölvuþjónustunar SecureStore, Eiríkur Eiríksson.

Jóhann Þórðarsson endurskoðandi sem leiði verkefnið.”

Á sama fundi lagði einn kærenda, A, fram bókun þar sem hann lagði til að bæjarráð samþykkti erindi bæjarritara samkvæmt bréfi hans dags. 8. febrúar 2008 og að auglýst yrði útboðið með venjubundnum hætti.

Á fundi bæjarstjórnar þann 22. apríl 2008 var fundargerð bæjarráðs frá 3. apríl lögð fram. Umræða varð um 18. lið hennar þ.e. þann lið sem varðaði tölvuþjónustuna. Minnihluti bæjarstjórnar lagði fram tillögu um að tölvuþjónusta fyrir Akraneskaupstað yrði boðin út. Tillagan var felld með 5 atkvæðum gegn 4. Minnihluti bæjarstjórnar bókaði að hann mótmælti harðlega þeirri ákvörðun meirihlutans að bjóða ekki út tölvuþjónustu bæjarins. Ákvörðunin gangi þvert á innkaupastefnu bæjarins og á stefnu núverandi meirihluta sem hefur vilja bjóða út innkaup bæjarins á vöru og þjónustu. Meirihlutinn ætli að semja við einn aðila um þjónustuna sem muni líklega kosta bæinn tugi milljóna á samingstímanum. Allt ferli málsins sé með ólíkindum og beri það vott um mismunun gagnvart öðrum aðilum á markaði. Forseti bæjarstjórnar óskaði að bókað yrði að meirihluti bæjarstjórnar vísaði til álitsgerðar bæjarstjóra og endurskoðanda bæjarins varðandi málið. Forseti bæjarstjórnar bar 18. lið fundargerðarinnar upp sérstaklega og var hann samþykktur með 5 atkvæðum gegn 4.

Á fundi bæjarstjórnar þann 13. maí 2008 lagði einn kærenda, D, fram tillögu f.h. minnihlutans þess efnis að bæjarstjórn samþykki að hefja undirbúning að útboði á tölvuþjónustu fyrir kaupstaðinn og stofnanir hans. Tillagan var felld með 5 atkvæðum gegn 4.

Á sama fundi lagði meirihluti bæjarstjórnar fram bókun og greinargerð í 5 liðum vegna þeirra ákvörðunar að bjóða ekki út rekstur og þjónustu við upplýsingakerfi bæjarins að svo stöddu.

Á fundi bæjarráðs þann 15. júní 2008, var lagt fram bréf starfshóps í tölvumálum dags. 13. júní 2008 auk þess sem starfshópurinn mætti á fundinn og gerði ásamt bæjarritara grein fyrir niðurstöðu hópsins. Á fundinum var eftirfarandi bókað: ,,Meirihluti bæjarráðs samþykkir tillögur starfshópsins og felur bæjarritara frágang fyrirliggjandi samninga. Fjárveitingu vísað til endurskoðunar fjárhagsáætlunar 2008. Í tillögum starfshópsins fólst m.a. að samþykkja samning við TSS vegna vinnu við samþættingu tölvukerfa og vegna hýsingar- og rekstrarþjónustu fyrir Akraneskaupstað og stofnanir hans. Fulltrúi minnihlutans, C, einn kærenda, sat hjá við afgreiðslu málsins en ítrekaði skoðun minnihluta bæjarstjórnar að bjóða hefði átt út tölvumál Akraneskaupstaðar.

Kærendur kærðu málsmeðferð Akranesskaupstaðar varðandi afgreiðslu tölvumála til samgönguráðuneytisins þann 28. september 2008.

Með bréfi dags. 16. október 2008 tilkynnti samgönguráðuneytið kærendum að það hefði móttekið erindi þeirra.

Með bréfi dags. 16. október 2008, var Akraneskaupstað gefinn kostur á að koma að sjónarmiðum sínum varðandi kæruna og bárust sjónarmið bæjarins þann 5. nóvember 2008.

Kærendum var gefinn kostur á að gæta andmælaréttar gagnvart sjónarmiðum Akranesskaupstaðar með bréfi dags. 7. nóvember 2008 og bárust athugasemdir þann 25. nóvember 2008.

Kæra þessi hefur hlotið lögbundna umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Málsástæður og rök kærenda

Kærendur telja vafa leika á því að málsmeðferð meirihluta bæjarstjórnar Akranesskaupstaðar á því máli sem hér um ræðir hafi samrýmst lögum og reglugerðum sem eigi við um sveitarstjórnarmenn og störf þeirra.

Kærendur benda á að af gögnum málsins verði ekki ráðið á hvers vegum eða að beiðni hverra bæjarstjóri og endurskoðandi bæjarins kynntu sér og skoðuðu greinargerð ParX og þrátt fyrir ítrekaðar fyrirspurnir hafi þeirri spurningu ekki verið svarað.

Kærendur benda á að samkvæmt bréfi bæjarritara frá því í febrúar 2008 þá hafi bæjarstjóri verið hlynntur útboði og engar skýringar hafi verið gefnar á aðkomu endurskoðanda bæjarins að málinu en hann sé jafnframt endurskoðandi TSS. Þá hafi heldur ekki fengist skýringar á því hver hafi falið því fyrirtæki að gera greinargerð um málið og hvort því hafi verið greitt fyrir það verk. Ljóst sé að TSS hafi haft aðgang að útboðsgögnum ParX með einum eða öðrum hætti. Þá benda kærendur á að á þeim tíma sem TSS hafi unnið að greinargerðinni hafi erindi bæjarritara frá 8. febrúar legið hjá bæjarstjóra og ekki verið kynnt bæjarráði.

Kærendur benda á þann drátt sem varð á því að fyrrgreint bréf bæjarritara hafi komið til umfjöllunar í bæjarráði, ekki síst í því ljósi að af tillögu bæjarstjóra frá bæjarráðsfundi þann 3. apríl megi ráða að hann og endurskoðandi bæjarins hafi verið í samstarfi við TSS um málið á þeim tíma sem bréfið hafi beðið umfjöllunar. Á þessum tíma keypti Örn Gunnarsson, sonur Gunnars Sigurðssonar forseta bæjarstjórnar, hlut í TSS og gegnir hann nú starfi framkvæmdastjóra fyrirtækisins. Kærendur segja að forseti bæjarstjórnar hafi ekki upplýst um hina fyrirhuguðu breytingu á eignaraðild og ekki verði séð af gögnum málsins að fulltrúar TSS eða endurskoðandi bæjarins hafi heldur gert það, en engu að síður verði að ætla að öllum þessum aðilum hafi verið kunnugt um málsatvik og borið að upplýsa um þau.

Þá telja kærendur rétt að velta því upp hvort það samrýmist góðri stjórnsýslu að endurskoðandi bæjarins, sem eðli málsins samkvæmt eigi með hlutlægum hætti að endurskoða fjármál og rekstur sveitarfélagins, hafi áhrif á ákvarðanatöku á vettvangi bæjarstjórnar eins og gerðist í þessu máli. Þá sitji þessi sami endurskoðandi í stýrihóp um breytingar á skipuriti sveitarfélagsins og komi í samstarfi við meirihluta bæjarstjórnar að gerð þeirra tillagna sem hann hefur á síðustu mánuðum kynnt bæjarfulltrúum og starfsmönnum bæjarins.

Þá segir í greinargerð kærenda að þeim sé kunnugt um að ráðuneytinu hafi þegar borist margvísleg gögn vegna málsins og vísa þeir til þeirra að öðru leyti.

Kærendur hafna því að beina hefði átt málinu til úrskurðarnefndar útboðsmála. Meirihluti bæjarstjórnar Akranesskaupstaðar valdi að bjóða tölvuþjónustu sveitarfélagins ekki út, þrátt fyrir lög nr. 84/2007 um útboð, en af því leiði að beina beri málinu til ráðuneytisins.

Kærendur benda á að vafi geti leikið á því hvort meirihluti bæjarstjórnar hafi uppfyllt innkaupareglur bæjarins og lög nr. 84/2007 um opinber innkaup með því að hætta við útboð, enda viðmiðunarfjárhæðir langt undir þeim fjárhæðum sem viðskipti bæjarins og TSS eru í dag. Í því sambandi nefna kærendur að viðskipti á árinu 2008 milli Akranesskaupstaðar og TSS séu rúmlega 20 milljónir króna.

Kærendur hafna því sem fram kemur í greinargerð bæjarins þar sem segir að bæjarráð hafi ekki tekið afstöðu til tölvumála eða innkaupafyrirkomulags á þeirri þjónustu á bæjarráðsfundinum 25. október 2007. Í fundargerð bæjarráðs komi skýrt fram að það samþykki tillögur bæjarritara og feli honum að koma þeim í framkvæmd eftir því sem tilefni gefist til.

Kærendur benda á að það sé fyrst nú við lestur umsagnar bæjarins við erindi þeirra sem þeir fái upplýsingar um það að TSS hafi í nóvember 2007 óskað eftir upplýsingum um fyrirhuguð innkaup á tölvuþjónustu og hafi í kjölfarið fengið skýrslu ParX afhenta og í framhaldinu óskað eftir fundi með bæjarráði. Þessa erindis sé ekki getið í fundargerðum bæjarráðs og fulltrúi minnihlutans í bæjarráði var ekki boðaður á fund með fulltrúum TSS hafi hann verið haldinn á þessum tíma. Fulltrúi minnihlutans tók hins vegar þátt í fundi 27. febrúar 2008, þar sem TSS kynnti hugmyndir sínar um framtíðarsýn í tölvumálum bæjarins.

Kærendur hafna þeim forsendum fyrir samningi við TSS sem tilgreindar voru í greinargerð sem lögð var fram á fundi bæjarstjórnar þann 13. maí 2008.

Kærendur benda á að í Markaðnum þann 30. apríl 2008, komi fram í viðtali við Örn Gunnarssonar að aðkoma hans að fyrirtækinu þ.e. TSS eigi sér ekki ýkja langa forsögu en hafi fyrst verið skoðuð að alvöru fyrir um tveimur mánuðum. Kemur þar jafnframt fram að hann þ.e. Örn hafi ekki staðist mátið að breyta til þegar upp hafi komið tækifæri til þátttöku í uppbyggingu og frekari útrás upplýsingafyrirtækis úr heimabyggð hans.

Kærendur benda á í þessu sambandi að fundur bæjarráðs með fulltrúum TSS hafi verið haldinn 27. febrúar 2008 en ætla megi að aðkoma Arnar hafi þá þegar verið í burðarliðnum. Á þeim fundi kom ekki fram að fyrir dyrum stæðu breytingar á fyrirtækinu. Kærendur benda á að eftir þennan fund bendi margt til þess að þá hefjist samningaviðræður við fyrirtækið um tölvuþjónustu þar sem bæjarstjóri og endurskoðandi bæjarins séu fulltrúar bæjarins. Draga þeir í efa að aldrei hafi komið fram í þeim viðræðum upplýsingar um fyrirhugaðar breytingar á eignarhaldi. Fulltrúum TSS hljóti að hafa verið ljóst að efasemdir gætu vaknað um hæfi bæði Gunnars Sigurðssonar, forseta bæjarstjórnar, og endurskoðanda sveitarfélagsins en hann var einnig endurskoðandi TSS. Í þessu sambandi velta kærendur fyrir sér gagnkvæmri upplýsingaskyldu og trúnaðartrausti. Hafi það verið svo að fulltrúar TSS hafa ekki talið ástæðu til að upplýsa fulltrúa Akranesskaupstaðar um að þeir væru að selja 50% eignarhlut í fyrirtækinu þá velta kærendur fyrir sér hvort það geti verið að einhverjar aðrar upplýsingar hafi ekki heldur legið fyrir við samningsgerðina.

Kærendur telja að það liggi ljóst fyrir að á sama tíma og fulltrúar sveitarfélagins áttu í viðræðum við TSS hafi sonur forseta bæjarstjórnar verið að kaupa hlut í fyrirtækinu.

Kærendur benda á að endurskoðandi bæjarins hafi í þrjár vikur ásamt bæjarstjóra kynnt sér greinargerðir ParX og TSS og síðan lagt til ásamt bæjarstjóra að ganga til samninga við TSS. Væntanlega sé endurskoðandinn fenginn til þess verks vegna sérþekkingar sinnar, en fyrirtækið sem hann vinni hjá hafði áður mælt með því í endurskoðunarskýrslu að tölvuþjónusta bæjarins yrði boðin út.

Kærendur telja ekkert fram komið sem skýri á hvers vegum bæjarstjóri og endurskoðandi kaupstaðarins lögðu í margra vikna vinnu við að skoða greinargerð ParX og greinargerð TSS þótt ætla megi að það hafi verið í umboði meirihluta bæjarstjórnar, þar með talið forseta bæjarstjórnar.

Kærendur benda á 1. mgr. 9. gr. (þágildandi) laga nr. 18/1997 um endurskoðendur en þar segir

Endurskoðanda er óheimilt að endurskoða hjá stofnunum og fyrirtækjum:
1. ef hann er að einhverju leyti ábyrgur fyrir skuldbindingum viðkomandi stofnana eða fyrirtækja,
2. ef hann er undir stjórn eða á annan hátt háður stjórnarmönnum, framkvæmdastjóra, prókúruhafa eða þeim starfsmönnum sem annast eða hafa eftirlit með bókhaldi og fjármálum,
3. ef hann er eða hefur verið maki aðila skv. 2. tölul., skyldur eða mægður aðila í beinan legg eða að öðrum lið til hliðar eða tengdur aðila með sama hætti vegna ættleiðingar,
4. ef hann sjálfur, venslamenn hans skv. 3. tölul. eða næstu yfirmenn eiga meira en óverulegra hagsmuna að gæta hjá viðkomandi stofnun eða fyrirtæki,
5. ef hann er fjárhagslega háður þeim sem endurskoða á,
6. ef að öðru leyti eru fyrir hendi þær aðstæður sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans í efa með réttu.

Telja kærendur að fyrrgreint ákvæði eigi við um endurskoðanda bæjarins í þessu máli, en hann hefur eins og áður er komið fram unnið fyrir sveitarfélagið að margvíslegum verkefnum svo sem skipuritsbreytingum sem honum er svo ætlað að endurskoða með tilliti til ársreikninga.

Kærendur benda á að til þess að sveitarstjórnarmenn njóti trausts meðal umbjóðenda sinna verði stjórnsýsla sveitarfélagsins og ákvarðanataka sveitarstjórnarmanna að vera hafin yfir allan vafa um lögmæti eða hæfi þeirra sem að málum koma. Telja þeir vafa leika á því að svo sé í því tilviki sem hér um ræðir og nauðsynlegt sé fyrir sveitarfélagið að ráðuneytið fari yfir málsmeðferðina og skeri úr um hvort hún sé í samræmi við lög og reglugerðir á sviði sveitarstjórnar- og stjórnsýslulaga.

IV. Málsástæður og rök Akranesskaupstaðar

Akraneskaupstaður krefst þess að kærunni sé vísað frá og vísar um það til sömu málsástæðna og lagaraka og gerð var grein fyrir í stjórnsýslumáli nr. 59/2008 (SAM08080015). Í umfjölluninni hér á eftir hafa málsástæður sveitarfélagsins í því máli ásamt málsástæðum þess í máli því sem hér um ræðir varðandi frávísunina verið teknar saman, en í aðalatriðum eru rökin eftirfarandi:

Frávísunarkrafa. Akraneskaupstaður byggir kröfu sína um frávísun í fyrsta lagi á því að kærendur geri enga kröfu um breytingu á réttaráhrifum tiltekinnar stjórnvaldsákvörðunar og því geti ráðuneytið ekki tekið afstöðu til krafna og þar af leiðandi ekki fellt úrskurð í málinu. Ástæða þess er sú að engin eiginleg stjórnvaldsákvörðun hafi verið tekin í málinu. Hins vegar hafi Akraneskaupstaður gert einkaréttarlegan samning um þjónustukaup. Ákvæði 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 hefur verið túlkað þannig að ráðuneytið fjalli eingöngu um mál er varði stjórnvaldsákvarðanir, sbr. úrskurð félagsmálaráðuneytisins frá 28. júlí 2004. Þótt deildar meiningar séu um samning sveitarfélagsins við TSS á hinum pólitíska vettvangi þá breyti það því ekki að eingöngu sé unnt að kæra stjórnvaldsákvarðanir.

Þá bendir Akraneskaupstaður á að kærufrestur sé liðinn, en samkvæmt 1. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga skuli bera kæru fram innan þriggja mánaða frá því að aðila máls var tilkynnt um stjórnvaldsákvörðun. Þrátt fyrir að engin sérstök ákvörðun sé kærð af hálfu kæranda, þá sé ljóst að þau málsatvik sem kærendur grundvalla kæru sína á gerðust öll fyrir meira en þremur mánuðum. Kærendum hafi verið fullkunnugt um málsmeðferðina og lyktir hennar á þeim tíma.

Loks telur sveitarfélagið að ráðuneytið sé ekki bært stjórnvald til þess að fjalla um kæruna. Kæran sé sprottin af innkaupum sveitarfélagsins á tölvuþjónustu en sérstaklega er óskað eftir að kannað verði hvort málefnalega og faglega hafi verið staðið að ákvarðanatöku. Opinber innkaup lúti lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup og var kærendum því rétt að beina kæru þessari til kærunefndar útboðsmála að því er varðar forsendur ákvarðana, val á innkaupaferli og framkvæmd þess, sbr. 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007.

Akraneskaupstaður bendir á að allar ákvarðanir í málinu hafi verið teknar með eðlilegum hætti og málið eigi sér langan aðdraganda sem kærendur hafi haft fulla vitneskju um. Algjörlega sé óútskýrt að kærendur, sem eru fulltrúar í bæjarstjórn, skuli ekki hafa kært málið fyrr hafi þeir í raun talið að málsmeðferðin hafi verið haldin annmörkum.

Í greinargerð bæjarins kemur fram að upphaf málsins megi rekja til fundar bæjarráðs þann 28. september 2006 en í kjölfar hans var ParX falið að taka út upplýsingatæknilegt umhverfi bæjarins og skilaði fyrirtækið skýrslu um málið í janúar 2007. Í bréfi bæjarritara dags. 23. október 2007, sé auk annars fjallað um skýrslu ParX og gerir bæjarritari tillögur um fjölbreytt málefni m.a. að hafin verði vinna við uppbyggingu tölvumála í sveitarfélaginu og gerði hann þar ráð fyrir útboði. Á fundi þann 25. október 2007, samþykkti bæjarráð tillögur bæjarritara í heild án þess að taka afstöðu til tölvumálefna, hvað þá innkaupafyrirkomulags á þeirri þjónustu.

Um mánuði síðar hafi TSS óskað eftir upplýsingum um fyrirhuguð innkaup á tölvuþjónustu og fékk fyrirtækið þá afrit af skýrslu ParX og í framhald þess óskaði TSS eftir fundi með bæjarráði.

Akraneskaupstaður tekur fram að á fundi bæjarráðs þann 28. febrúar 2008 hafi bréf bæjarritara frá 8. febrúar 2008, þar sem óskað var eftir heimild til að hefja útboðsferli á tölvuþjónustu legið fyrir og verið rætt. Bæjarráð ákvað að fresta afgreiðslu án nokkurra andmæla eða bókanna. Ástæða frestunarinnar var sú að deginum áður hafði bæjarráð fundað með TSS þar sem fyrirtækið kynnti hugmyndir sínar um framtíðarsýn í tölvumálum bæjarins.

Þá bendir Akraneskaupstaður á að þess misskilnings virðist gæta hjá kærendum að bréf bæjarritara frá 8. febrúar 2008, sé í fyrsta sinn lagt fyrir bæjarráð 3. apríl 2008, en hið rétta sé að bréfið var lagt fram á fundi ráðsins þann 28. febrúar 2008, en afgreiðslu þess var þá frestað án athugasemda eða mótmæla eins og að framan greinir.

Varðandi bókun varabæjarfulltrúans Magnúsar Guðmundssonar á fundi bæjarráðs þann 27. mars 2008 um þá fullyrðingu að fullútbúin útboðsgögn hafi lengi legið fyrir, bendir Akraneskaupstaður á að í minnisblaði bæjarstjóra sem lagt var fram á næsta fundi bæjarráðs, þ.e. 3. apríl 2008 kom fram að útboðsgögn hefðu ekki verið tilbúin fyrr en 8. febrúar 2008 en beðið hefði verið með að auglýsa útboð þar sem stefnt væri að samningum við TSS. Á fundinum þann 3. apríl 2008 lagði bæjarstjóri til að gengið yrði til samninga við TSS og að stýrihópur yrði skipaður. Bæjarráð frestaði afgreiðslu málsins og boðaði endurskoðanda bæjarins til viðræðna um málið.

Á fundi bæjarráðs þann 10. apríl 2008 samþykkti meirihluti bæjarráðs tillögu bæjarstjóra frá fundinum þann 3. apríl og meirihluti bæjarstjórnar samþykkti svo tillöguna á fundi sínum þann 22. apríl 2008.

Akraneskaupstaður bendir á að þann 30. apríl 2008, hafi verið tilkynnt um kaup sonar Gunnar Sigurðssonar, forseta bæjarstjórnar, á hluti í TSS, þ.e. eftir að ákvörðun hafði verið tekin um að ganga til samninga við fyrirtækið. Gunnar Sigurðsson, forseti bæjarstjórnar, tók ekki þátt í ákvörðun um endanlega samningsgerð þann 15. júní 2008. Hvorki Gunnar Sigurðsson né aðrir starfsmenn bæjarins hafi því verið vanhæfir við meðferð málsins.

Akraneskaupstaður telur að þó svo að sami endurskoðandi sjái um endurskoðun fyrir Akraneskaupstað og TSS þá leiði það eitt ekki til vanhæfis þess starfsmanns sem fenginn var til ráðgjafar fyrir sveitarfélagið í umræddum innkaupum.

Akraneskaupstaður telur ljóst að engin lög hafi verið brotin í málmeðferð sveitarfélagsins við innkaup á tölvuþjónustu. Athugasemdir kærenda séu flestar óljósar og kynnu að byggjast á misskilningi, enda sé mikilvægum atriðum sleppt úr atburðarásinni í greinargerð kærenda. Þannig eigi spurningar kærenda sem lúta að aðkomu ParX, meintum töfum í málsmeðferð og aðkomu TSS, sér eðlileg svör þegar málið sé kannað í heild sinni. Þá telur sveitarfélagið rétt að geta þess að TSS fékk ekki greitt fyrir greinargerð um málið.

Akraneskaupstaður bendir á að kærendur geri mikið úr því að bæjarritari hafi lagt til útboð á fyrri stigum málsins, en að sjálfsögðu sé unnt að falla frá slíkum tillögum án þess að það teljist óeðlilegt og hvað þá ólögmætt. Tillögur bæjarritara hvað þetta varðaði hafi aldrei verið samþykktar heldur ákvað bæjarráð þvert á móti að bíða með afgreiðslu tillagna hans þar sem aðrir möguleikar voru kannaðir, enda útboð á þessu sviði vandasamt, tafsamt og dýrt ferli.

Akraneskaupstaður bendir að lokum á, að kærendur hafi ekki bent á nein brot á lögum heldur telji þeir að eðlilegra hefði verið að standa að innkaupunum með þeim hætti sem minnihlutinn lagði til. Sú afstaða þeirra byggist á röngum skilningi á réttarreglum, nefnilega að bærinn hefði getað hafnað öllum tilboðum í kjölfar útboðs. Það sé hins vegar rangt og í andstöðu við meginreglu opinberra innkaupa um að málefnalegar ástæður verði að liggja til grundvallar höfnunar allra tilboða, eins og staðfest hefur verið í dómum Hæstaréttar.

V. Álit og niðurstaða ráðuneytisins

1. Ágreiningsefni máls þessa lýtur fyrst og fremst að tveimur ákvörðun sveitarfélagsins, þ.e. annars vegar þeirri ákvörðun sem tekin var á fundi bæjarráðs þann 10. apríl 2008 og samþykkt á fundi bæjarstjórnar þann 22. apríl 2008, er laut að því að bjóða ekki út kaup sveitarfélagsins á tölvuþjónustu heldur ganga til samninga við ákveðið fyrirtæki þ.e. TSS og hins vegar þeirri ákvörðun sem tekin var á fundi bæjarráðs þann 15. júní 2008 um að samþykkja tillögur starfshóps um tölvumál, en í þeim fólst m.a. að samþykkja samning við TSS vegna tölvuþjónustu og fela bæjarritara frágang hans.

2. Í 103. gr. sveitarstjórnarlaga segir að ráðuneytið skuli úrskurða um ýmis vafaatriði sem upp kunna að koma við framkvæmd sveitarstjórnarmálefna. Ákvæði þetta verður að skoða í ljósi 1. mgr. 1. gr. sveitarstjórnarlaga sem segir að sveitarfélög ráði sjálf málefnum sínum á eigin ábyrgð. Þá kveður 1. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar á um að sveitarfélög skuli sjálf ráða málefnum sínum eftir því sem lög ákveða. Þessi ákvæði kveða á um svokallaðan sjálfsstjórnarrétt sveitarfélaga og nær úrskurðarvald ráðuneytisins samkvæmt 103. gr. ekki til þess að breyta ákvörðunum sveitarstjórnar sem grundvallast á þeim rétti heldur einungis til að staðfesta þær eða ógilda. Úrskurðarvald ráðuneytisins nær þannig aðeins yfir hina formlegu hlið máls, þ.e. hvort lögfestar eða ólögfestar reglur stjórnsýsluréttar hafi verið virtar við afgreiðslu þess en ekki efnisinnihaldið, þ.e. atriði sem byggja á hinu frjálsa mati. Skilyrði þess að ákvörðun verði ógilt er að á henni séu verulegir formgallar.

Orðalag 1. mgr. 103. gr. gefur tilefni til þess að álykta að fleiri atriði en eingöngu stjórnvaldsákvarðanir séu kæranlegar. Ekki kemur þó fram í athugasemdum með frumvarpinu hvort kæruheimildin sé eingöngu bundin við stjórnvaldsákvarðanir né er slíkt að finna í skýringum við kæruheimild eldri sveitarstjórnarlaga nr. 8/1986. Ráðuneytið telur því að það sé ekki fortakslaust að einungis stjórnvaldsákvarðanir séu kæranlegar samkvæmt 103. gr. enda hefur framkvæmdin verið sú hjá ráðuneytinu að túlka ákvæðið rúmt. Af því leiðir að þrátt fyrir að hin kærða ákvörðun sé ekki stjórnvaldsákvörðun kann hún samt sem áður að eiga undir úrskurðarvald ráðuneytisins samkvæmt 103. gr. sveitarstjórnarlaga, að öðrum skilyrðum uppfylltum, svo sem um kærufrest.

3. Í 103. gr. sveitarstjórnarlaga er ekki kveðið á um sérstakan kærufrest heldur gilda ákvæði stjórnsýslulaga. Ráðuneytið hefur í fyrri úrskurðum sínum litið svo á að ákvæði 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eigi við um úrskurðarbeiðnir sem berast ráðuneytinu, sbr. einnig álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 3055/2000, en þar segir m.a. að þótt ákvæði 26. gr. stjórnsýslulaga sé ekki grundvöllur kærusambands frá sveitarfélagi til ráðuneytisins þá leiði það ekki til þess að önnur ákvæði stjórnsýslulaga um stjórnsýslukærur eigi ekki við um málsskot á grundvelli 103. gr. sveitarstjórnarlaga.

Ljóst er af framangreindu að 27. gr. stjórnsýslulaga á við um stjórnsýslukærur sem berast ráðuneytinu á grundvelli 103. gr. sveitarstjórnarlaga. Í 1. mgr. 27. gr. er kveðið á um að kæra skuli borin fram innan þriggja mánaða frá því að aðila máls var tilkynnt um stjórnvaldsákvörðun, nema lög mæli á annan veg. Í 2. mgr. 27. gr. segir að þegar lögmælt sé að birta ákvörðun með opinberum hætti hefjist kærufrestur eftir fyrstu birtingu sé ákvörðun birt oftar.

Þrátt fyrir almennu regluna í 1. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga þess efnis að vísa skuli frá kæru sem berst að liðnum kærufresti er í 28. gr. laganna kveðið á um heimildir til að taka kærur sem berast að kærufresti liðnum til meðferðar. Annars vegar er heimilt að taka kæru til meðferðar þegar afsakanlegt er talið að kæra hafi ekki borist innan kærufrestsins og hins vegar ef veigamiklar ástæður mæla með því að kæran verði tekin til meðferðar. Þó skal ekki sinna kæru ef meira en ár er liðið frá því að ákvörðun var kynnt aðila, sbr. 2. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga.

Ljóst er að þær ákvarðanir sem um ræðir í máli þessu voru ekki kynntar sérstaklega enda ekki um stjórnvaldsákvarðanir að ræða, þ.e. ákvarðanir stjórnvalds sem kveða einhliða á um rétt og/eða skyldu tiltekins aðila í ákveðnu máli í skjóli stjórnsýsluvalds. Ráðuneytið telur ljóst vegna stöðu kærenda, þ.e. sem bæjarfulltrúa, verði að ætla að ákvarðanir þær sem um ræðir hafi verið kærendum kunnar frá upphafi eða því sem næst. Þrír kærenda og varamaður þess fjórða sátu fund bæjarstjórnar þann 22. apríl 2008, þegar ákvörðun bæjarráðs frá 10. apríl 2008 um að hætta við fyrirhugað útboð á tölvuþjónustu og ganga til samninga við TSS var samþykkt. Þá var einnig einn kærenda á fyrrgreindum fundi bæjarráðs þann 10. apríl 2008 og annar á fundi þess þann 15. júní 2008, þegar tillögur starfshóps um tölvumál voru samþykktar en í þeim fólst eins og áður er fram komið að samþykkja samning við TSS vegna tölvuþjónustu og fela bæjarritara frágang hans.

Ráðuneytið telur í ljósi framangreinds rétt að miða upphaf kærufrests við þær dagsetingar sem hinar umdeildu ákvarðanir voru teknar. Síðasta ákvörðun í málinu var tekin af bæjarráði þann 15. júní 2008, en kæra barst ráðuneytinu 30. september 2008, en þá var hinn þriggja mánaða kærufrestur liðinn. Ráðuneytið telur þar af leiðandi óhjákvæmilegt að vísa erindinu frá, enda verður ekki ráðið af gögnum málsins að undantekningarákvæði 28. gr. stjórnsýslulaga eigi við. Heimild ráðuneytisins nær því ekki til þess að kveða upp úrskurð í málinu.

Ráðuneytið telur að á grundvelli eftirlitsskyldu þess skv. 102. gr. sveitarstjórnarlaga kunni að vera tilefni til þess að kanna frekar þær ábendingar sem koma fram í málinu. Ráðuneytið telur hins vegar slíka könnun óþarfa þar sem í ráðuneytinu er þegar unnið að úrskurði um sama álitaefni í öðru kærumáli og er úrskurðar að vænta í því innan tíðar.

Úrskurðarorð

Kröfu A, B, C og D um að ráðuneytið úrskurði um hvort málsmeðferð Akraneskaupstaðar hafi verið lögmæt varðandi þær ákvarðanir að bjóða ekki út tölvuþjónustu sveitarfélagsins, og í framhaldi þess að ganga til samninga við Tölvuþjónustuna SecurStore ehf., og síðan að semja við fyrrgreindan aðila um tölvuþjónustu, er vísað frá.

Unnur Gunnarsdóttir

Hjördís Stefánsdóttir