Úrskurður vegna stjórnsýslukæru: Ákvörðun fjárhæðar tryggingar og iðgjalds vegna sölu pakkaferða og samtengdrar ferðatilhögunar
Dagsetning
Málsnúmer
1. júlí 2024
MVF23090236
Mánudaginn, 1. júlí 2024 var í menningar- og viðskiptaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi úrskurður:
I. Kröfur og kæruheimild
Með bréfi dags. 25. ágúst 2023 bar Halldór Brynjar Halldórsson, lögmaður, fram kæru f.h. [A], kt. [B] (hér eftir kærandi), vegna ákvörðunar Ferðamálastofu nr. E23040181, frá 28. júlí 2023 (hér eftir ákvörðun Ferðamálastofu), um hækkun fjárhæðar tryggingar og iðgjalds sem kæranda var gert að leggja fram, vegna sölu pakkaferða og samtengdrar ferðatilhögunar.
Stjórnsýslukæran er byggð á 7. mgr. 33. gr. laga nr. 95/2018, um pakkaferðir og samtengda ferðatilhögun (hér eftir pfl.), sbr. 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993. Kæran barst innan kærufrests
II. Kröfur
Þess er krafist að ákvörðun Ferðamálastofu um hækkun tryggingar og iðgjalds sem kæranda er gert að leggja fram verði felld úr gildi og fjárhæðin endurákvörðuð án álags og notkunar vegins meðaltals, sbr. 7. og 10. gr. reglugerðar nr. 812/2021, um Ferðatryggingasjóð.
III. Málsatvik
Með ákvörðun Ferðamálastofu var fjárhæð tryggingar og iðgjalds kæranda hækkuð. Með ákvörðuninni var kæranda gert að leggja fram tryggingu að fjárhæð [C] kr. og iðgjald að fjárhæð [D] kr.
Ákvörðun Ferðamálastofu um að hækka tryggingar og iðgjald kæranda var byggð á framlögðum gögnum kæranda með vísan til ákvæða pfl. og reglugerðar nr. 812/2021, um Ferðatryggingasjóð.
Þann 25. ágúst 2023 barst ráðuneytinu stjórnsýslukæra þar sem þess var krafist að ákvörðun Ferðamálastofu um hækkun tryggingar og iðgjalds yrði felld úr gildi og fjárhæðin endurákvörðuð án álags og notkunar vegins meðaltals. Þá fór kærandi fram á frestun réttaráhrifa.
Með bréfi dags. 1. september 2023 veitti ráðuneytið Ferðamálastofu frest til 18. september til að skila umsögn um hina kærðu ákvörðun. Þá óskaði ráðuneytið jafnframt eftir afstöðu Ferðamálastofu til hluta kærunnar sem sneri að frestun réttaráhrifa. Svar Ferðamálastofu hvað varðar þann hluta sem snýr að frestun réttaráhrifa barst ráðuneytinu samdægurs með tölvupósti.
Þann 5. september 2023 var kveðinn upp úrskurður í ráðuneytinu um frestun réttaráhrifa vegna ákvörðunar Ferðamálastofu. Með vísan til atvika máls í heild og þeirra hagsmuna sem voru í húfi fyrir kæranda, taldi ráðuneytið rétt að fresta réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar þar til niðurstaða lægi fyrir í máli kæranda.
Að veittum viðbótarfresti skilaði Ferðamálastofa umsögn um hina kærðu ákvörðun þann 14. nóvember 2023.
Þann 17. nóvember 2023 var kæranda veittur frestur til 30. nóvember að andmæla umsögn Ferðamálastofu.
Að veittum viðbótarfresti bárust ráðuneytinu andmæli kæranda vegna umsagnar Ferðamálastofu þann 14. desember 2023.
Um atvik máls vísast að öðru leyti til þess sem segir í hinni kærðu ákvörðun.
Málið hefur hlotið lögbundna umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og málið er tekið til úrskurðar.
IV. Sjónarmið kæranda
Kærandi krefst þess að ákvörðun Ferðamálastofu um hækkun tryggingar og iðgjalds, sem kæranda er gert að leggja fram, verði felld úr gildi og fjárhæðin endurákvörðuð án álags og notkunar vegins meðaltals. Sem fyrr segir var kæranda gert að leggja fram tryggingu að fjárhæð [C] kr. og iðgjald að fjárhæð [D] kr. með ákvörðuninni. Í þessu samhengi er rétt að geta þess að tryggingafjárhæð kæranda frá síðasta tímabili var [E] kr. Telur kærandi hækkunina slíka að hún kippi fótum undan rekstri hans verði hún ekki endurskoðuð.
Kærandi bendir á að tilgangur með stofnun Ferðatryggingarsjóðs hafi m.a. verið að draga úr kostnaði ferðaskrifstofa vegna tryggingarskyldu. Þá hafi Ferðatryggingasjóði verið ætlað að bæta rekstrarskilyrði ferðaskrifstofa og koma í veg fyrir að háar fjárhæðir yrðu geymdar á bankabók eða ábyrgð eða veð veitt í persónulegum eigum hluthafa. Einnig bendir kærandi á að markmið laga nr. 91/2021, um breytingu á pfl., hafi verið að lækka fjárhæð tryggingar og iðgjalds, en ekki að hækka fjárhæðina, líkt og gert er í hinni kærðu ákvörðun. Telur kærandi hækkunina ganga í berhögg við markmið laganna eins og það er skilgreint í lögskýringargögnum.
Með hinni kærðu ákvörðun krefst Ferðamálastofa hækkunar tryggingar samkvæmt heimild í 2. mgr. 10. gr. reglugerðar um Ferðatryggingasjóð og bætir svokölluðu „álagi“ á þegar útreiknaða tryggingarfjárhæð kæranda samkvæmt reiknireglu 7. gr. reglugerðarinnar.
Kærandi telur óljóst á hvaða forsendum „álagið“ byggir, nánar tiltekið um hvernig hlutfall veltufjár og eiginfjár var ákvarðað. Enn fremur telur kærandi óljóst hvernig álagsprósentur (13-80%) voru ákvarðaðar, sem og hvernig reikniformúla álagsins var ákvörðuð.
Kærandi telur skilyrði fyrir hækkun tryggingarfjárhæðar á grundvelli „sérstakrar áhættu“, sbr. 2. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar, óuppfyllt. Telur kærandi jafnfram að mat Ferðamálastofu á „sérstakri áhættu“ sé óforsvaranlegt. Þá telur kærandi að Ferðamálastofa hafi ekki fært fullnægjandi rök fyrir því að „sérstök áhætta“ sé af rekstri kæranda. Í því samhengi bendir kærandi á að orðalagið „sérstök áhætta“ feli í sér að áhættan þurfi að vera meiri en almenn, þ.e. að hún þurfi að vera sérstök og meiri en gengur og gerist. Telur kærandi þá tryggingarfjárhæð sem fengin er á grundvelli reiknireglunnar í 7. gr. reglugerðarinnar ætlað að taka á þeirri almennu áhættu sem er til staðar í starfsemi ferðaskrifstofa. Bendir kærandi á, að í þeirri atvinnugrein sé fyrirkomulagið yfirleitt, ef ekki alltaf, það sama. Nánar tiltekið greiði kaupandi staðfestingargjald. Því næst sé ferð pöntuð hjá birgjum (flugfélögum, hótelum, o.fl.) og fjármunir kaupanda síðan nýttir til að staðfesta þá pöntun. Þá sé ferðaskrifstofan í skuld við birgjana en eigi að sama skapi kröfu á kaupandann. Þegar greiðslur kaupanda berist í áföngumséu þær nýttar til að greiða birgjum en liggi ekki hjá ferðaskrifstofunni þar til ferðin er farin, líkt og kærandi telur að Ferðamálastofa geri ráð fyrir. Viðskiptamódelið geri ráð fyrir skammtímaskuldum gagnvart viðskiptavinum á móti skammtímakröfum á hendur birgjum. Fyrirtækinu sé því ekki ætlað að sitja á miklum fjármunum í einu. Reiknireglunni í 7. gr. sé ætlað að tryggja almenna áhættu í þessu sambandi og taki hún til dæmis inn í reikninginn hlutfall staðfestingargreiðslu af fullnaðargreiðslu og þann tíma sem líður frá fullnaðargreiðslu þar til hin keypta ferð er farin.
Kærandi telur að með því að notast við hlutlæg viðmið við ákvörðun álags skv. 2. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar brjóti Ferðamálastofa gegn reglunni um skyldubundið mat stjórnvalda. Bendir kærandi á að í tilvikum þar sem reglan um skyldubundið mat sé brotin, séu líkur á því að rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga hafi jafnframt verið brotin. Kærandi telur afnám hins skyldubundna mats leiða til verulegs annamarka sem varðar ógildingu ákvörðunar Ferðamálastofu.
Kærandi telur ákvörðunina ekki byggða á málefnalegum sjónarmiðum og þar með brjóta gegn hinni óskráðu réttmætisreglu stjórnsýsluréttar. Í því samhengi bendir kærandi m.a. á að jafnvel þó það geti talist til málefnalegra sjónarmiða að líta til hlutfalls eiginfjár og veltufjár til að meta áhættu í rekstri þá séu þau viðmið sem leiða til niðurstöðunnar, þ.e. hlutföllin sem miðað er við, prósentuálagið sem notað er og stuðst við, ómálefnaleg að mati kæranda.
Kærandi telur hækkunina enn fermur brjóta gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga. Annars vegar telur kærandi hækkunina á grundvelli 10. gr. reglugerðarinnar eina og sér brjóta gegn meðalhófi. Hins vegar telur kærandi þau viðmið sem stuðst er við, sem leiða til margfaldrar hækkunar á tryggingarfjárhæð, brjóta í bága við meðalhóf. Í kæru segir m.a. að markmiðinu, að tryggja endurgreiðslu til ferðamanna í tilfelli ógjaldfærni eða greiðslufalls, geti verið náð með vægara móti. Sjóðurinn sé samtryggingarsjóður og sé ætlað að mæta áföllum hjá ferðaskrifstofum í venjulegu árferði, aðallega í gegnum stofnframlag og iðgjöld. Álag á útreiknaða tryggingu sé því ekki vægasta úrræðið sem völ er á. Með vísan til hlutverks sjóðsins sem samtryggingarsjóðs og þess að markmið breytingalaga nr. 91/2021 um Ferðatryggingasjóð hafi verið að lækka bindingu fjármagns ferðaskrifstofa og greiða fyrir arðbærari fjárfestingu, telur kærandi Ferðamálastofu hafa virt meðalhóf að vettugi.
Kærandi telur álagningu hins svokallaða álags ekki eiga sér nægilega stoð í lögum. Kærandi bendir á að ákvörðun Ferðamálastofu sé gífurlega íþyngjandi og því þurfi að vera skýr lagaheimild fyrir jafnvíðtækri hækkun eins og í tilfelli álagsins. Kærandi telur ljóst að vilji löggjafans hafi ekki staðið til að heimila slíka hækkun eins og Ferðamálastofa gerir í formi álags á tryggingarfjárhæð. Ákvörðun Ferðamálastofu skorti því lagastoð.
Að mati kæranda er beiting álags skv. 2. mgr. 10. gr. ólögmæt og telur kærandi að reikna eigi iðgjaldið eingöngu af svokölluðu (T) gildi, þ.e. útreiknaðari tryggingarfjárhæð án álags, sbr. 4. mgr. 7. gr. reglugerðarinnar. Verði ekki fallist á ólögmæti beitingu áglas telur kærandi heimild standa til þess að lækka iðgjald. Vísar kærandi í því samhengi til 8. gr. reglugerðarinnar, en þar segir að við sérstakar aðstæður megi Ferðamálastofa undanskilja hluta tryggingafjárhæðar frá útreikningi á fjárhæð iðgjalda, þá einkum ef hluta tryggingarfjárhæðar sé ætla að mæta áhættu að öllu leyti, svo sem vegna inneigna.
Þá segir í kæru að kæranda hafi aldrei verið tilkynnt um að fyrirhugað væri að hækka tryggingarfjárhæðir hans svo gríðarlega sem gert var með hinni kærðu ákvörðun. Var kæranda fyrst tilkynnt um það með töku hinnar kærðu ákvörðunar. Hafði kærandi því aldrei kost á að koma sjónarmiðum á framfæri um efni málsins, þ.m.t. þeim sjónarmiðum sem rakin eru í kæru. Telur kærandi það brjóta gegn andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga.
Kærandi telur notkun Ferðamálastofu á vegnu meðaltali í stað meðaltals, eins og áskilið er í 2. mgr. 7. gr. reglugerðarinnar, brjóta gegn lögmætisreglu þar sem hvorki pfl. né reglugerð um Ferðatryggingasjóð veita til þess heimild. Bendir kærandi á að ákvæði reglugerðarinnar veiti enga heimild til notkunar vegins meðaltals, þar sem þvert á móti er kveðið á um „meðaltal“ í 2. mgr. 7. gr.
Þá telur kærandi að notkun á vegnu meðaltali feli í sér ólögmæta breytta stjórnsýsluframkvæmd í andstöðu við jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga, andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga og meginregluna um réttmætar væntingar. Kærandi telur að Ferðamálastofa hafi fram til þessa ekki notast við vegið meðaltal í aðferðafræði sinni heldur eingöngu meðaltal, líkt og reglugerðin kveður á um. Felst því í notkun þess breyting á stjórnsýsluframkvæmd, sem er eingöngu heimil við tilteknar aðstæður, svo sem ef breytingar hafa orðið á forsendum eða aðstæðum, og þá eingöngu á grundvelli réttrar málsmeðferðar, t.a.m. að kæranda sé gefinn kostur á andmælum.
V. Sjónarmið Ferðamálastofu
Í umsögn Ferðamálastofu er því mótmælt að hin boðaða hækkun á grunni álags gangi gegn markmiðum laga nr. 91/2021, um breytingu á pfl. Í því samhengi vísar Ferðamálastofa í kafla 2.5 í greinargerð með frumvarpinu sem varð að lögunum.. Þar segir að markmið með stofnun sjóðsins sé að koma á hagstæðara og skilvirkara tryggingakerfi, með því að tryggja neytendum fullar endurgreiðslur vegna ógjaldfærni og draga úr kostnaði hverrar ferðaskrifstofu. Telur Ferðamálastofa því markmiði löggjafans náð þar sem nýja tryggingasjóðskerfið hefur lækkað álögur á ferðaskrifstofur svo um munar. Bendir Ferðamálastofa á að það eigi einnig við í tilfelli kæranda.
Ferðamálastofa bendir á að við mat á fjárhæð trygginga sé stofnuninni skylt skv. 1. mgr. 25. gr. a. pfl. að gera greinarmun milli tryggingaskyldra aðila sem standa vel fjárhagslega og þeirra sem standa illa. Ferðamálastofa telur stofnunina hafa fylgt þessu með því að byggja ákvarðanir um fjárhæð trygginga á almennri reiknireglu 7. gr. reglugerðar um Ferðatryggingasjóð, sem og með því að leggja álag á þegar útreiknaðar tryggingar tryggingaskyldra aðila sem ná ekki að uppfylla viðurkennd viðmið um fjárhagsstyrkleika, sbr. 10. gr. sömu reglugerðar. Þá segir í umsögn Ferðamálastofu, að með vísan til „sérstakrar áhættu“ í 2. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar, sé eðli máls samkvæmt verið að vísa til 25. gr. a. pfl., þar sem segir að Ferðmálastofa skuli taka mið af fjárhagsstöðu seljanda og áhættu af rekstri seljanda við ákvörðun um fjárhæð tryggingar, sbr. 3. málsl. 1. mgr. 25. gr. a.
Ferðamálastofa telur rétt að ítreka að það er engan veginn tilgangur Ferðatryggingasjóðs að færa áhættu af starfsemi illa staddra tryggingaskyldra aðila yfir á þá sem betur standa. Ferðamálastofu sé því skylt samkvæmt lögum að líta til fjárhagsstöðu tryggingaskyldra aðila við ákvörðun um tryggingarfjárhæð í hverju tilviki. Slæm fjárhagsstaða tryggingskyldra aðila, sem mögulega getur leitt til ógjaldfærni, gæti orðið öðrum tryggingaskyldum aðilum til tjóns, s.s. með hækkuðu iðgjaldi um óákveðinn tíma ef ekki yrði brugðist við með hækkun tryggingafjárhæða. Því verri sem fjárhagsstaðan er, þeim mun meiri áhættu þarf tryggingaskyldur aðili sjálfur að bera á líkum á eigin ógjaldfærni/gjaldþroti.
Ferðamálastofa hafnar því að hin kærða ákvörðun hafi verið byggð á ómálefnalegum sjónarmiðum og að mat á álagi hafi verið óforsvaranlegt. Ferðamálastofa bendir á að álagsviðmiðin séu byggð á framlögðum gögnum tryggingaskyldra aðila og fjárhagsstöðu þeirra gagnvart Ferðatryggingasjóði. Að gerð þeirra hafi verið fengnir fagaðilar. Að baki liggi rekstrar- og tryggingafræðileg sjónarmið svo sjóðurinn sé bær til að valda hlutverki sínu.
Í umsögn Ferðamálastofu segir að ákvarðanir um fjárhæð trygginga byggi á almennri reiknireglu sem fram kemur í 7. gr. reglugerðar um Ferðatryggingarsjóð. Ferðamálastofa hafi sett sér skýr álagsviðmið á grundvelli í 10. gr. reglugerðarinnar. Nánar tiltekið miði Ferðamálastofa við að veltufjárhlutfall tryggingaskylds aðila þurfi að lágmarki að ná 1,5 svo áhættuálags, á grundvelli 2. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar, sé ekki krafist. Hvað eiginfjárhlutfall varði miði Ferðamálastofa við að yfir 20% eiginfjárhlutfall sé eðlileg áhætta í rekstri félags. Hver álagsprósentan er í hverju tilviki fyrir sig ráðist svo af samsetningu veltufjárhlutfalls og eiginfjárhlutfalls. Ferðamálastofa gefi veltufjárhlutfalli 2/3 vægi en eiginfjárhlutfalli 1/3 vægi, með vísan til þess að veltufjárhlutfall sé beinn mælikvarði á greiðsluhæfi næstu 12 mánuði eftir uppgjör, en eiginfjárhlutfall sé hins vegar mælikvarði á hversu vel tryggingaskyldir aðilar eru fjármagnaðar, sem hefur sömuleiðis mikilvæg áhrif á greiðslufallsáhættu, en þó með óbeinni hætti. Þá skipti Ferðamálastofa samsetningu veltufjárhlutfalls og eiginfjárhlutfalls upp í þrjá flokka sem gefi ákveðna álagsprósentu á bilinu 13%-80%. Í umsögn Ferðamálastofu er það útskýrt með eftirfarandi hætti:
Veltufjárhlutfall (VFH) < 1, 1-1,5 og >1,5
Eiginfjárhlutfall (EFH) <10%, 10-20% og >20%
Ef VFH er <1 og EFH er <10% er álagsprósentan 80%.
Ef VFH er <1 og EFH er 10-20% er álagaprósentan 67%
Ef VFH er <1 og EFH er >20% er álagsprósentan 53%
Ef VFH er 1-1,5 og EFH <10% er álagsprósentan 53%
Ef VFH er 1-1,5 og EFH er 10-20% er álagsprósentan 40%
Ef VFH er 1-1,5 og EFH er >20% er álagsprósentan 27%
Ef VFH er 1,5+ og EFH er <10% er álagsprósentan 27%
Ef VFH er 1,5+ og EFH er 10-20% er álagsprósentan 13%
Ef VFH er 1,5+ og EFH >20% er engin álagsprósenta
Ferðamálastofa bendir á að mat á áhættu í rekstri fyrirtækja sem hafa ýmist hátt eða lágt veltufjárhlutfall og eiginfjárhlutfall taki til margvíslegra tilvika. Er það mat Ferðamálastofu að stigskipting áhættumats nái því markmiði og tryggi gegnsæi, jafnræði og meðalhóf, enda sé með slíkri stigskiptingu tekið tillit til aðstæðna hvers tryggingaskylds aðila á grunni fjárhagsupplýsinga hins tryggingaskylda aðila. Bæði veltufjárhlutfall og eiginfjárhlutfall kunni að vera ólíkt milli tryggingaskyldra aðila þótt rekstur þeirra kunni að öðru leyti að vera svipaður. Á þessum rökstuðningi byggi flokkun Ferðamálastofu um mat á áhættu og stöðu hvers fyrirtækis fyrir sig.
Ferðamálastofa er ósammála kæranda um að stofnunin hafi með notkun álagsviðmiða afnumið mat á því hvað telst „sérstök áhætta“ í rekstri kæranda. Í umsögn Ferðamálastofu er ítarlega fjallað um að álagsviðmiðin feli í sér mat á því hver áhætta í rekstri er og hvort áhættan sé sérstök. Ferðamálastofa telur álagsviðmiðin hvorki takmarka né víkja frá reglunni um skyldubundið mat í ljósi þess að einnig er horft til annarra rekstrartengda þátta en einungis fjárhagsstöðu, t.d. til (N) gildis , sbr. 7. gr. reglugerðarinnar.
Ferðamálastofa bendir á að með flokkunarkerfi stofnunarinnar sé tekið tillit til einstakra aðstæðna hvers og eins rekstrarleyfisskylds aðila. Þá bendir Ferðamálastofa á að ekkert í pfl. styðji fullyrðingu kæranda um að löggjafinn hafi ætlað Ferðamálastofu að ganga lengra en að meta aðstæður tryggingaskylds aðila umfram áhættugreiningu á grunni fjárhagsupplýsinga. Ferðamálastofa bendir á að slíkt væri í fullkominni mótsögn við kröfur um jafnræði, gegnsæi og góða stjórnsýsluhætti. Þá bendir Ferðamálastofa á að jafnræði og meðalhóf sé tryggt með flokkunarkerfinu. Félög njóti ýmist góðs af eða beri hallan af lágu/háu veltufjár- eða eiginfjárhlutfalli auk þess sem trygging miðist við uppgefna tryggingaskylda veltu.
Í umsögn Ferðamálastofu segir að Ferðatryggingasjóður þurfi að vera bær til að standa við skuldbindingar sínar. Við mat á stöðu sjóðsins þurfi að horfa til heildarfjárhagsstöðu tryggingaskyldra aðila með tilliti til hagsmuna sjóðsins. Ársreikningar tryggingaskyldra aðila eru lagðir til grundvallar við áhættumat á stöðu þeirra sem og áhættu sjóðsins. Áhættuþættir takmarkast ekki einungis við kennitölur heldur einnig við uppgefna tryggingaskylda veltu og uppgefin gildi samkvæmt reiknireglu 7. gr. reglugerðarinnar. Þá bendir Ferðamálastofa á að tryggingaskyldir aðilar glími enn við eftirköst samdráttarins vegna Covid-19. Þetta sjáist með skýrum hætti í ársreikningum tryggingaskyldra aðila fyrir árið 2022, einkum með tilliti til veltufjár- og eiginfjárhlutfalls. Þá hafi aukin umsvif á skömmum tíma óhjákvæmilega leitt til aukinna skuldbindinga. Slíkar aðstæður leiði til sérstakrar áhættu í rekstri og aukinnar hættu á að sjóðurinn verði fyrir tjóni.
Ferðamálastofa hafnar röksemdum kæranda um að skilyrðið um „sérstaka áhættu“ í skilningi 2. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar, hafi ekki verið uppfyllt, sem og að mat Ferðamálastofu á sérstakri áhættu hafi verið óforsvaranlegt. Í því samhengi bendir Ferðamálastofa á að veltufjárhlutfall kæranda samkvæmt ársreikningi 2022 hafi verið 1,01. Þá horfði Ferðamálastofa til þess að eiginfjárhlutfall kæranda var einungis 0,72%.
Ferðamálastofa hafnar því að hin kærða ákvörðun brjóti gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga. Ferðamálastofa bendir á að gætt hafi verið meðalhófs við ákvörðun álags skv. 2. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar, með þrepaskiptingu álags á grundvelli fjárhagsstöðu tryggingaskylds aðila. Ferðamálastofa segir það hafa verið gert til að tryggja að ekki væri gengið lengra en nauðsyn krefði hverju sinni.
Ferðamálastofa telur ummæli kæranda um að hafa ekki getað komið á framfæri sjónarmiðum um efni málsins, ekki standast skoðun. Hafnar Ferðamálastofa því að andmælaregla 13. gr. stjórnsýslulaga hafi verið brotin. Þann 2. mars 2023 sendi Ferðamálastofa öllum tryggingaskyldum aðilum tilkynningu, með ítrekun 23. mars, um að stofnunin hygðist áfram styðjast við hlutlæg viðmið til hækkunar tryggingarfjárhæðar ef rekstrarstaða tryggingaskylds aðila væri undir viðmiðum. Var tryggingaskyldum aðilum sendur hlekkur til að kynna sér viðmiðin. Í umsögn fjallar Ferðamálastofa um þær ítarlegu upplýsingar sem hafa verið aðgengilegar á vef stofnunarinnar hvað varðar forsendur fyrir hækkun tryggingafjárhæða. Nánar tiltekið hver viðmiðin eru og hvernig álagi er beitt. Að mati Ferðamálastofu var óþarft að senda öllum tryggingaskyldum aðilum sem sættu hækkun sérstaka tilkynningu um fyrirhugaða hækkun.
Ferðamálastofa bendir einnig á að í tölvupósti til kæranda þann 23. maí 2023 hafi stofnunin óskað eftir frekari gögnum um rekstur kæranda. Það vakti athygli Ferðamálastofu að í framlögðum gögnum hafi uppgefinn fjöldi daga frá fullnaðargreiðslu til upphafs ferðar verið sex dagar. Í skilmálum á heimasíðu kæranda hafi hins vegar staðið að, að minnsta kosti 90% fargjalds ætti að greiða eigi síðar en tólf vikum fyrir brottför (84 dagar) og lokagreiðslu eigi síðar en þremur dögum fyrri brottför. Ferðamálastofa spurðist fyrir hvort það gæti staðist að uppgefinn fjöldi daga frá fullnaðargreiðslu þar til ferð hæfist, væri sex dagar. Að mati Ferðamálastofu mátti kæranda því vera ljóst að Ferðamálastofa var með uppgefið (N) gildi kæranda til skoðunar. Í framhaldi af frekari samskiptum óskaði Ferðamálastofa eftir heildarlista yfir alla pakkaferðir á vegum kæranda fyrstu fimm mánuði ársins 2023 sem og pakkferðasamningum og greiðslukvittunum. Ferðamálastofu bárust engir pakkaferðasamningar og var ákvörðun Ferðamálastofu byggð á þeim gögnum sem kærandi lagði fram og afstöðu kæranda til (N) gildisins.
Í umsögn sinni vakti Ferðamálastofa jafnframt athygli á að tryggingaskyldir aðilar hefðu frest til 1. september ár hvert til að leggja fram tryggingu og greiða iðgjald. Sé trygging ekki lögð fram innan frestsins beri Ferðamálastofu að veita fjögurra vikna viðbótarfrest til að tryggingaskyldur aðili geti uppfyllt skyldur sínar skv. 1. mgr. 27. gr. laganna. Á þessum tíma geti tryggingaskyldir aðilar metið forsendur ákvörðunar Ferðamálastofu, sem og lagt fram ný gögn og óskað endurupptöku. Þá bendir Ferðamálastofa á að heimild til að óska eftir endurupptöku tryggi að ávallt er byggt á nýjustu upplýsingum um fjárhagsstöðu tryggingaskylds aðila og þar með að vægasta úrræði sé beitt, hafi fjárhagsstaða batnað.
Ferðamálastofa hafnar sjónarmiðum kæranda um að fjárhæð iðgjalds sé ólögmæt. Bendir Ferðamálastofa á að iðgjaldið sé reiknað af tryggingafjárhæð kæranda. Ferðamálastofa vísar til ákvæðis 25. gr. a. pfl. í því samhengi. Þá bendir Ferðamálastofa á að undanþáguákvæði 8. gr. reglugerðarinnar hafi verið sett til að bregðast við sérstökum aðstæðum sem voru uppi vegna inneigna vegna aflýstra eða frestaðra ferða vegna Covid-19 og komu ekki til efnda á því ári. Til þeirra inneigna var stofnað fyrir tíma sjóðsins og það þótti óeðlilegt að sjóðurinn tryggði slíkar inneignir. Þar af leiðandi urðu tryggingaskyldir aðilar að tryggja inneignir krónu á móti krónu og tók útreikningur iðgjalds því ekki mið af inneignum. Telur Ferðamálastofa því undanþáguákvæði 8. gr. reglugerðarinnar ekki eiga við í tilfelli kæranda.
Ferðamálastofa er ósammála kæranda um að notkun vegins meðaltals í stað meðaltals við ákvörðun (N) gildis kæranda feli í sér ólögmæta og breytta stjórnsýsluframkvæmd. Í því samhengi bendir Ferðamálastofa á að við mat á fjárhæð iðgjalds og tryggingar „[F]“, frá 2. ágúst 2022, hafi (N) gildi „[F]“ verið til skoðunar og sömu sjónarmiðum beitt við útreikning. Ferðamálastofa bendir á að „[F]“ sé forveri kæranda og að eigendur og stjórnendur félaganna séu þeir sömu. Með vísan til þessa telur Ferðamálastofa að ekki sé um breytta stjórnsýsluframkvæmd að ræða.
Hvað varðar notkun vegins meðaltals við útreikning á (N) gildi kæranda bendir Ferðamálastofa á að málefnalegt og sanngjart sé að notast við vegið meðaltal í tilvikum þar sem 90% greiðslna vegna ferða berist kæranda þremur mánuðum áður en ferð er farin, líkt og gerð er krafa um í skilmálum á heimasíðu kæranda. Ferðamálastofa segir að notkun vegins meðaltals feli í sér mat á áhættu þegar greiðslur dreifast yfir tiltekið tímabil, líkt og tíðkast í rekstri ferðaskrifstofa. Ferðamálastofa telur að í vegnu meðaltali felist skýr tenging við markmið pfl., þ.e. að við mat á tryggingum skuli miða við „áhættu í rekstri“. Það að beita vegnu meðaltali þegar greiðslu er dreift yfir tiltekið tímabil telur Ferðamálastofa rétta aðferðafræði með tilliti til raunáhættu. Jafnframt telur Ferðamálastofa notkun vegins meðaltals vera í anda þeirrar hugsunar sem liggur að baki reiknireglu 7. gr. reglugerðarinnar.
Ferðamálastofa bendir á að samkvæmt framlögðum gögnum kæranda sé meðaltal (N) gildis kæranda sex dagar, m.ö.o. berst fullnaðargreiðsla vegna ferða að meðaltali sex dögum fyrir brottför. Samkvæmt skilmálum kæranda beri að greiða 90% kostnaðar vegna ferðar a.m.k. tólf vikum fyrir brottför. Þá beri að greiða síðustu 10% a.m.k. þremur dögum fyrir brottför. Hlutfall uppgefinna staðfestingargreiðslna til kæranda sé 23% samkvæmt framlögðum gögnum. Sé trygging kæranda miðuð við reiknireglu 7. gr. reglugerðarinnar komi einungis 33% greiðslna til útreiknings. Aðaláhættan, eða um 67% greiðslna, kæmu aldrei til tryggingaútreiknings ef ekki yrði notast við vegið meðaltal. Að mati Ferðamálastofu tekur reikniregla 7. gr., í tilvikum slíks greiðslufyrirkomulags, ekki mið af raunáhættunni eins og undir eðlilegum kringumstæðum þar sem notast yrði við meðaltal í stað vegins meðaltals.
Ferðamálastofa bendir á að sú leið að miða „fullnaðargreiðslu“, í skilningi 2. mgr. 7. gr. reglugerðarinnar, við dagafjölda frá 10% lokagreiðslu þangað til ferð hefst, myndi hafa í för með sér að (N) gildið yrði þýðingarlaust, í ljósi þess að allt fjármagn sem tryggingaskyldur aðili tæki við áður en ferð hefst myndi falla utan útreiknings.
Loks bendir Ferðamálastofa á að notkun vegins meðaltals sé viðbragð við þeirri hættu að ferðaskrifstofa leiki sér að forsendum (N) gildisins og taki við smávægilegum hluta heildarkostnaðar vegna ferðar rétt fyrir brottför og geti þannig haft veruleg áhrif á (N) gildið til að lágmarkar fjárhæð tryggingar. Slíkt leiðir til þess að (N) gildið nær engan veginn að endurspegla þá áhættu sem felst í starfsemi hlutaðeigandi ferðaskrifstofu. Ferðamálastofa telur að beiting á vegnu meðaltali sé í anda tilgangs og eðlis reiknireglunnar skv. 7. gr. reglugerðarinnar.
VI. Viðbótarsjónarmið kæranda
Með bréfi dags. 14. desember 2023 kom kærandi á framfæri viðbótarsjónarmiðum vegna umsagnar Ferðamálastofu.
Ásamt því að ítreka sjónarmið í stjórnsýslukæru telur kærandi mat Ferðamálastofu á „sérstakri áhættu“ af rekstri kæranda rangt. Því til stuðnings bendir kærandi m.a. á að Credit Info meti 2,44% líkur á ógjaldfærni kæranda samkvæmt ársreikningi 2022. Bendir kærandi á að félagið sé einungis tveggja ára gamalt og því eðlilegt að félagið sé fjármagnað að mestu með skuldsetningu.
Kærandi hafnar röksemdum Ferðamálastofu um að skyldubundið mat hafi ekki verið afnumið. Byggir kærandi á því að Ferðamálastofa setji strangar og fastar reglur um það hvenær sérstök áhætta teljist vera fyrir hendi svo þörf sé á viðbótatryggingu. Með því telur kærandi að allt einstaklingsbundið mat sé afnumið.
Kærandi ítrekar að sjónarmiðin um að íþyngjandi ákvarðanir verði að þjóna lögmætu markmiði, að það úrræði sem vægast er skuli valið og að beita verði meðalhófi þannig að ekki verði gengið lengra en nauðsyn ber til. Kærandi hafnar því röksemd Ferðamálastofu um að beiting álags sé eina raunhæfa leiðin til að fylgja eftir kröfum um að tekið sé tillit til fjárhagsstöðu við ákvörðun um fjárhæð tryggingar. Bendir kærandi jafnframt á að tekið sé tillit til fjárhagsstöðu með tekjutengingu í almennri tryggingarfjárhæð.
Kærandi ítrekar að vegið meðaltali eigi sér ekki stoð í 7. gr. reglugerðar um Ferðatryggingasjóð, þrátt fyrir að notkun vegins meðaltals á útreikningi (N) gildis stefni að því markmiði að endurspegla sem best áhættu sjóðsins.
Kærandi bendir á að hugtakið „fullnaðargreiðsla“ sé af lagalegum toga og sé skilgreint í lögfræðiorðasafni Árnastofnunar sem „endanleg greiðsla sem felur í sér fullar efndir af hálfu skuldarans“. Kærandi telur bersýnilegt að fullnaðargreiðsla í skilningi ákvæðisins geti einungis verið í formi lokagreiðslu. Í viðbótarsjónarmiðum kæranda segir enn fremur að ómálefnalegt sé að halda því fram að (N) gildið sé þýðingarlaust við mat á áhættu í tilvikum þar sem fullnaðargreiðsla sé 10% af heildarfjárhæð kostnaðar vegna ferðar.
Kærandi bendir á að frávik frá skýrri reiknireglu reglugerðar 7. gr. brjóti gegn lögmætisreglu. Einnig bendir kærandi á að mismunun felist í því að styðjast við vegið meðaltal hjá kæranda en ekki öðrum ferðaskrifstofum.
Kærandi bendir á að síðustu áramót hafi hann ekki farið eina ferð með viðskiptavini. Sem dæmi nefnir kærandi að ef innborgunum í desember 2022 hefði verið frestað til 1. janúar 2023, hefði efnahagsreikningur félagsins minnkað sem því nemur og hlutföll sem Ferðamálastofu lítur eingöngu til orðið mun „hagfelldari“ fyrir kæranda. Ferðamálastofu sé fullkunnugt um þetta fyrirkomulag og hvenær greiðslur bárust fyrir hvaða ferðir. Jafnframt að mótteknar greiðslur séu annaðhvort innistæða í bankabók eða fyrirframgreiðsla til birgja (hótela, flugfélaga vegna ferða 2023). Kærandi bendir einnig á að ársreikningur kæranda sýni að óverulegur kostnaður var í félaginu 2022 og áætlun fyrir árið 2023 hafði verð send til Ferðamálastofu og gerði ráð fyrir hagnaði.
Einnig telur kærandi að Ferðamálastofu sé fullljóst að skuldbindingar í ársreikningi vegna ferða fyrir árið 2023 voru að meira en 90% leyti vegna ferða sem farnar um vorið 2023. Þegar Ferðamálastofa leggur álagið á var því búið að standa skil á þeim skuldbindingum og því telur kærandi ótrúlegt að álykta í júlí/ágúst að um stórkostlega rekstraráhættu hafi verið að ræða. Nær allar ferðir höfðu þegar verið farnar og því rangt, að mati kæranda, að halda því fram að um stórkostlega rekstraráhættu hafi verið að ræða, enda lágu umræddar upplýsingar fyrir við hina kærðu ákvörðun Ferðamálastofu.
Þá bendir kærandi á að Ferðamálastofa virðist samsama félagið „[F]“ við kæranda á einhverjum stöðum í umsögn sinni. Bendir kærandi á að „[F]“ sé lagalega ótengt kæranda, þótt kærandi kunni að njóta viðskiptavildar þess, og að ólögmætt sé að leggja rekstur hins fyrrnefnda til grundvallar við nokkurt mat tengt þessu máli.
Kærandi mótmælir orðum Ferðamálastofu um að það séu „nánast yfirgnæfandi líkur á rekstrarvanda eða … ógjaldfærni“ ef fyrirtæki standast ekki viðmið Ferðamálastofu um 20% eiginfjárhlutfall og 1,5 í veltufjárhlutfall. Kærandi bendir á að ,,ógjaldfærni“ sé hugtak úr gjaldþrotaskiptarétti og er þar skilyrði, til sönnunar á ógjaldfærni, að skuldari geti ekki staðið full skil á skuldbindingum sínum þegar þær koma á gjalddaga, eða verði það innan skamms tíma. Þannig teljist viðkomandi ekki ógjaldfær ef hann getur staðist skuldbindingar sínar á næstunni, t.d. ef um er að ræða árstíðabundna starfsemi. Þó sé, samkvæmt dómaframkvæmd, hægt að verjast gjaldþrotaskiptum ef eignastaða er jákvæð. Máli sínu til stuðnings vísar kærandi í Hæstaréttardóm í máli nr. 58/2011: „Í málatilbúnaði varnaraðila hefur því hvorki verið hreyft að hann sé eða verði innan skamms tíma fær um að greiða kröfu sóknaraðila né að fyrir hendi séu eignir…“. Kærandi fullyrðir að ekkert sé í fjárhagsupplýsingum hans sem bendir til þess að svo sé ástatt um hann.
VII. Forsendur og niðurstaða
Ferðatryggingasjóður, sem tók við af eldra tryggingarkerfi, var stofnaður með lögum nr. 91/2021, um breytingu á lögum um pakkaferðir og samtengda ferðatilhögun, nr. 95/2018 (hér eftir nefnd pakkaferðalög eða „pfl.“). Ferðatryggingasjóður, sem er sameiginlegur tryggingasjóður ferðaskrifstofa, hefur það hlutverk að tryggja hagsmuni ferðamanna sem keypt hafa pakkaferð eða samtengda ferðatilhögun, sem ekki er framkvæmd í samræmi við samning vegna ógjaldfærni eða gjaldþrots seljanda pakkaferða.
Kveðið er á um skylduaðild seljenda pakkaferða og samtengdrar ferðatilhögunar að Ferðatryggingasjóði í 1. mgr. 25. gr. pfl. Í 1. mgr. 25. gr. a. pfl. segir að aðilum ferðatryggingasjóðs sé skylt að leggja fram tryggingu samkvæmt ákvörðun Ferðamálastofu. Tryggingin skal vera í gildi á meðan leyfi til rekstrar samkvæmt lögum um Ferðamálastofu er í gildi og í allt að sex mánuði eftir að leyfi eða aðild að sjóðnum fellur niður. Við ákvörðun um fjárhæð tryggingar er skylt að taka mið af fjárhagsstöðu seljanda og áhættu af rekstri hans.
Í reglugerð um Ferðatryggingasjóð, nr. 812/2021, er nánar kveðið á um útreikning tryggingarfjárhæðar, þau gögn sem nauðsynleg eru til að meta fjárhæð tryggingar seljanda, mat á fjárhæð iðgjalds, sem og önnur nauðsynleg atriði, sbr. 3. mgr. 25. gr. a. pfl.
Í 7. gr. sömu reglugerðar er sett fram reikniregla til að ákveða grunntryggingarfjárhæð sem seljanda er gert að leggja fram.
Í 10. gr. reglugerðarinnar má svo finna heimild til að krefjast hærri trygginga af seljenda en leiðir af 7. gr. reglugerðarinnar, í þeim tilfellum sem talið er að sérstök áhætta sé af rekstri seljanda, svo sem ef mikil aukning verður í sölu pakkaferða sem endurspeglast ekki í tryggingarfjárhæð seljanda, eða ef af öðrum ástæðum kunna að vera líkur á að Ferðatryggingasjóður verði fyrir tjóni. Í 10. gr. segir enn fremur að við mat á því hvort krefjast eigi hærri trygginga af seljanda en leiðir af 7. gr., skuli þess gætt að hagsmunir sjóðsins séu tryggðir, en að jafnframt skuli gæta meðalhófs.
Sem fyrr greinir hækkaði Ferðamálastofa iðgjald og tryggingar sem kæranda var gert að leggja fram, með ákvörðun nr. E23040181, dags. 28. júlí 2023, sem kærð var til ráðuneytisins og hefur sætt þeirri málsmeðferð sem áður er rakin.
—
Í 2. mgr. 7. gr. reglugerðar um Ferðatryggingasjóð nr. 812/2021 segir:
Við mat á fjárhæð tryggingar skal fundin grunntala (G) sem er meðaltal tryggingaskyldrar veltu tveggja tekjuhæstu mánaða síðasta og yfirstandandi rekstrarárs. Að auki skal fundinn meðalfjöldi daga frá fullnaðargreiðslu þar til ferð hefst (N), meðalhlutfall staðfestingargreiðslu af heildargreiðslu (h) og meðallengd ferða í dögum (d). Gildi skv. 2. málsl. skulu fundin fyrir síðasta og yfirstandandi rekstrarár.
Í 3. mgr. 7. gr. reglugerðarinnar segir svo:
Reikna skal grunntryggingafjárhæð GT með eftirfarandi reiknireglu: GT = G * (N / 30) + G * h + G * d / 30.
Samkvæmt orðalagi 7. gr. reglugerðarinnar er (N) gildi reiknireglunnar fundið með því að finna út meðalfjölda/meðaltal daga frá fullnaðargreiðslu til upphafs ferðar. (N) gildið er síðan notað til að reikna út tryggingarfjárhæðina skv. 3. mgr. 7. gr. reglugerðarinnar.
Í (N) gildinu felst mat á þeirri áhættu sem fylgir rekstri ferðaskrifstofa og er (N) gildinu ætlað að endurspegla þann tíma sem ferðaskrifstofur sitja á greiðslum ferðamanna til ferðaskrifstofu vegna þjónustu sem ekki hefur verið innt af hendi, enda hefur slík varsla fjármuna úrslitaáhrif á þær fjárhæðir sem kunna að koma til endurgreiðslu við gjaldþrot ferðaskrifstofu.
Samkvæmt málsgögnum skilgreindi Ferðamálastofa greiðslu neytanda á meirihluta kostnaðar (sem Ferðamálastofa vísar til sem „meginhluta greiðslu“ í hinni kærðu ákvörðun) vegna ferðar, inn á reikning kæranda, sem „ígildi“ fullnaðargreiðslu. Þar af leiðandi kom „meginhluti greiðslu“ vegna ferðar til útreiknings á (N) gildi kæranda, líkt og um fullnaðargreiðslu vegna ferðar hafi verið að ræða.
Samkvæmt málsgögnum notaðist Ferðamálastofa þ.a.l. við vegið meðaltal í stað meðaltals við útreikning á umræddu (N) gildi reiknireglunnar í tilviki kæranda, til að endurspegla þann tíma sem kærandi sat á meginhluta greiðslna vegna þjónustu sem hafði ekki verið innt af hendi. Af því leiðir að mælieiningum var gefið misjafnt vægi við útreikning á (N) gildi, ólíkt útreikningi samkvæmt „hefðbundnu“ meðaltali, þar sem mælieiningar fá sama vægi.
Til nánari útskýringa reiknaði Ferðamálastofa (N) gildi kæranda á grundvelli upplýsinga úr pakkaferðum sem kærandi skilaði til Ferðamálastofu dagana 21.-23. júní 2023. Fyrir hverja ferð reiknaði Ferðamálastofa hlutfall „meginhluta greiðslu“ af heildarfjárhæð kostnaðar vegna ferðar samkvæmt skilmálum kæranda. Þá reiknaði Ferðamálastofa vegið meðaltal þess hlutfalls fyrir allar ferðir á grundvelli fjölda farþega. Þá var fjöldi daga frá því „meginhluti greiðslu“ var móttekinn reiknaður sem vegið meðaltal vegna allra ferða. Sömu aðferð var svo beitt við útreikning „lokagreiðslu“. Þessir útreikningar leiddu til þeirrar niðurstöðu að 88% ferða kæranda voru taldar greiddar 44,2 dögum fyrir brottför og 12% 0,22 dögum fyrir brottför. Leiddi þessi aðferðafræði til þess að (N) gildi kæranda var ákveðið 45 dagar.
Sem fyrr segir er (N) gildið notað til að reikna út tryggingarfjáræð, sbr. 3. mgr. 7. gr. reglugerðarinnar og hafði (N) gildið því óhjákvæmilega áhrif á þá tryggingarfjárhæð sem kæranda var gert að leggja fram með hinni kærðu ákvörðun Ferðamálastofu.
Í umfjöllun um sjónarmið kæranda hér að framan byggir kærandi m.a. á því að Ferðamálastofu hafi verið óheimilt að beita vegnu meðaltali við útreikning (N) gildi kæranda. Telur kærandi notkun vegins meðaltals brjóta í bága við lögmætisreglu. Jafnframt byggir kærandi á því að túlkun Ferðamálastofu á hugtakinu „fullnaðargreiðsla“, í skilningi 2. mgr. 7. gr. reglugerðarinnar hafi verið ólögmæt og haft áhrif á útreikning (N) gildis kæranda. Til frekari skýringa vísast til umfjöllunar um sjónarmið kæranda.
Í máli Ferðamálastofu, sbr. umfjöllun hér að framan, kemur hins vegar fram að liður í því að meta áhættu vegna greiðslufyrirkomulags félags á málefnalegan og sanngjarnan hátt, þar sem að minnsta kosti 90% greiðslna berast þremur mánuðum áður en ferð er farin, sé að byggja á vegnu meðaltali. Þá hafnar Ferðamálastofa sjónarmiðum kæranda um að hugtakið „fullnaðargreiðsla“ geti einungis verið í formi lokagreiðslu. Ferðmálastofa telur að 90% af greiðslu vegna ferðar feli í sér „ígildi“ fullnaðargreiðslu. Bendir Ferðamálastofa á, að (N) gildi félags eigi ekki að ráðast af því hvenær óverulegur lokahluti greiðslunnar eigi sér stað, í ljósi þess að sú niðurstaða myndi gefa ranga mynd af raunáhættu kæranda. Til frekari skýringa vísast til umfjöllun um sjónarmið Ferðamálastofu.
Kemur þá til skoðunar hvort að ákvörðun Ferðamálastofu sé haldin slíkum annmarka að hægt sé að fallast á kröfu kæranda um að fella ákvörðunina úr gildi með vísan til þess að Ferðamálastofa hafi notast við vegið meðaltal í stað meðaltals, sem mátti leiða af túlkun Ferðamálastofu á hugtakinu „fullnaðargreiðsla“ þegar (N) gildi kæranda var fundið út.
Lögmætisreglan byggir á framkvæmd og er leidd af 1. mgr. 2. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Lögmætisreglan varðar sambandið milli löggjafarvaldsins og framkvæmdarvaldsins og gerir reglan þær kröfur að allar ákvarðanir stjórnvalda eigi sér stoð í lögum. Reglan setur framkvæmdarvaldinu því mikilvægar skorður.
Lögmætisreglan felur annars vegar í sér að ákvarðanir stjórnvalda verða að eiga sér stoð í lögum og hins vegar að ákvarðanir stjórnvalda mega ekki vera í andstöðu við lög. Í lögum er síðan tekin afstaða til þess hvað stjórnvöld mega taka ákvörðun um og hversu langt stjórnvöld mega ganga við töku slíkra ákvarðana. Skorti ákvörðun stjórnvalds lagastoð er hún ógildanleg.
Það ræðst svo af lögskýringu viðeigandi lagaákvæðis hvort ákvörðun stjórnvalds skorti lagastoð. Gerðar eru strangari kröfur til skýrleika heimildar fyrir töku ákvörðunar eftir því sem hún íþyngir meira þeim sem hún beinist að. Þannig eru til dæmis gerðar vægari kröfur til skýrleika lagaheimildar sem varðar ákvarðanir sem snerta innri málefni stjórnsýslunnar og varða borgarann aðeins óbeint, svo sem ákvörðun um opnunartíma stofnunar. Eftir því sem ákvörðun stjórnvalds verður tilfinnanlegri gagnvart borgaranum verður sem fyrr segir að gera strangari kröfur um skýrleika þeirrar heimildar sem ákvörðunin byggir á. Þannig verður íþyngjandi ákvörðun, sem byggist á stjórnvaldsfyrirmælum, að eiga sér stoð í þeim stjórnvaldsfyrirmælum og þau að eiga stoð í lögum.
Eins og rakið er hér að framan felur hin kærða ákvörðun í sér álagningu iðgjalds og tryggingar á kæranda. Í ákvörðuninni var fjárhæð tryggingar ákveðin 187.687.042 kr. og fjárhæð iðgjalds ákveðin 4.692.176 kr.
Í 3. mgr. 25. gr. a. pfl. segir: „Ráðherra kveður í reglugerð á um skilyrði fyrir aðild að Ferðatryggingasjóði, um útreikning tryggingarfjárhæðar, stofngjald nýrra aðila að sjóðnum, bókhald og reikningsskil seljenda til að aðskilja sölu pakkaferða frá annarri starfsemi, gögn sem nauðsynleg eru til að meta fjárhæð tryggingar, um viðbótartryggingar, aðild að sjóðnum og önnur atriði sem nauðsynleg eru. Fjárhæð tryggingar skal taka mið af tryggingaþörf hvers aðila að teknu tilliti til árlegrar veltu hans.“
Í 1. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 812/2021 um Ferðatryggingasjóð, er Ferðamálastofu falið að meta fjárhæð tryggingar sem seljendur skulu leggja fram. Að mati ráðuneytisins á umrætt reglugerðarákvæði á sér skýra lagastoð í 3. mgr. 25. gr. a. pfl.
Í 2. mgr. 7. gr. reglugerðar um Ferðatryggingasjóð segir:
„Við mat á fjárhæð tryggingar skal fundin grunntala (G) sem er meðaltal tryggingaskyldrar veltu tveggja tekjuhæstu mánaða síðasta og yfirstandandi rekstrarárs. Að auki skal fundinn meðalfjöldi daga frá fullnaðargreiðslu þar til ferð hefst (N), meðalhlutfall staðfestingargreiðslu af heildargreiðslu (h) og meðallengd ferða í dögum (d). Gildi skv. 2. málsl. skulu fundin fyrir síðasta og yfirstandandi rekstrarár.“
Að mati ráðuneytisins er orðalag reglugerðarinnar skýrt og afdráttarlaust um hvernig ber að finna út (N) gildið, þ.e. „Reikna skal meðalfjölda daga frá fullnaðargreiðslu þar til ferð hefst.“
Hugtakið „fullnaðargreiðsla“ er af lagalegum toga og felur í sér fullar efndir af hálfu skuldara. Fullnaðargreiðsla getur farið fram með eingreiðslu en getur einnig verið með greiðslu síðustu afborgunar þegar kaupverð er greitt í áföngum. Fallist er á það með kæranda að fullnaðargreiðsla í skilningi 2. mgr. 7. gr. geti ekki farið fram með öðrum hætti en lokagreiðslu.
Léki vafi á því hvort 90% kaupverðs fæli í sér fullnaðargreiðslu má ætla að skuldari hefði sérstakra hagsmuna að gæta við að fá á hreint að svo væri, svo sem með fullnaðarkvittun. Í málsgögnum er engum fullnaðarkvittunum til að dreifa né öðru sem bendir til einhvers konar samkomulags aðila um að meginhluti greiðslu vegna ferðar hafi falið í sér fullar efndir eða lyki lögskiptum þeirra.
Af málsgögnum virðist notkun Ferðamálastofu á vegnu meðaltali í stað meðaltals við útreikning á (N) gildi kæranda, hafa haldist í hendur við túlkun Ferðamálastofu á hugtakinu „fullnaðargreiðsla“. Þrátt fyrir að túlkun Ferðamálastofu á hugtakinu „fullnaðargreiðslu“, sem og notkun Ferðamálastofu á vegnu meðaltali við útreikning á (N) gildi kæranda, hafi stefnt að því markmiði að endurspegla áhættu sjóðsins með sem nákvæmustum hætti, er eftir sem áður fallist á það með kæranda að með notkun vegins meðaltals, þar sem mælieiningum er gefið misjafnt vægi, hafi Ferðamálastofa hvikað frá skýrri reiknireglu 7. gr. reglugerðarinnar. Skiptir engu í því samhengi hvort tryggingarfjárhæð og iðgjald kæranda hafi verið kæranda hagstæðara eður ei, samanborið við notkun „hefbundins“ meðaltals. Sem fyrr segir felur lögmætisreglan í sér að ákvarðanir stjórnvalda verða að eiga sér stoð í lögum. Að sama skapi er borgurum heimilt að gera það sem ekki er bannað með lögum, þ.m.t. að setja lögmæt skilyrði um greiðslufyrirkomulag í skilmála félags. Meti stjórnvald að tiltekið laga- eða reglugerðarákvæði nái illa yfir afmarkað tilvik, veitir það stjórnvaldinu ekki heimild til að víkja frá skýru og afdráttarlausu orðalagi þess ákvæðis við töku ákvörðunar, þrátt fyrir að ákvörðunin sé tekin í samræmi við markmið laganna, að mati stjórnvaldsins.
Með vísan til framangreinds, gagna málsins og þess hversu íþyngjandi hin kærða ákvörðun er gagnvart kæranda telur ráðuneytið að fallast beri á sjónarmið kæranda um að útreikning Ferðamálastofu hafi skort stoð í 7. gr. reglugerðar um Ferðatryggingasjóð nr. 812/2021.
—
Í stjórnsýslukæru bendir kærandi jafnframt á að notkun Ferðamálastofu á vegnu meðaltali feli í sér ólögmæta og breytta stjórnsýsluframkvæmd í andstöðu við jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga, andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga og meginregluna um réttmætar væntingar. Telur kærandi að Ferðamálastofa hafi fram til þessa ekki notast við vegið meðaltal í aðferðafræði sinni heldur einungis meðaltal, líkt og reglugerðin kveður á um.
Þegar stjórnvald breytir stjórnsýsluframkvæmd sem tíðkast hefur um lengri tíma, án þess að lagabreyting komi til, reynir á þá óskráðu reglu, sem m.a. hefur mótast í dómum Hæstaréttar, um að stjórnvald þurfi að kynna breytinguna með þeim hætti að þeir sem eiga hagsmuna að gæta geti gætt réttar síns. Við slíkar breytingar getur einnig reynt á réttmætar væntingar hlutaðeigandi, eins og kærandi bendir á. Í slíkum tilvikum er nauðsynlegt að stjórnvald kynni breytinguna fyrir fram þannig að þeir aðilar sem málið snertir geti brugðist við og gætt hagsmuna sinna. Af jafnræðisreglu og kröfum um málefnalega stjórnsýslu leiðir m.a. að slík breyting þarf að byggjast á málefnalegum sjónarmiðum og vera almenn. Þá þarf að kynna breytinguna opinberlega hafi framkvæmdin verið þekkt og við ákvörðun um gildistöku breytingarinnar þarf að taka tillit til réttmætra væntinga og sjónarmiða um bann við afturvirkni réttarrreglna. Einnig þarf tilkynning um breytta stjórnsýsluframkvæmd að taka mið af efni og eðli fyrri framkvæmdar þannig að ljóst sé í hverju breytingin er í raun fólgin.
Í opinberu kynningarefni sem birt er á heimasíðu Ferðamálastofu , og gerir grein fyrir árlegu endurmati tryggingafjárhæða ferðaskrifstofa, er fjallað um reikniformúlu tryggingafjáhæðar, nánar tiltekið útreikning meðaltalsgilda vegna (N) gildis tryggingaskylds aðila. Í umræddu kynningarefni segir m.a. að taka þurfi mið af því sé ferð greidd í fleiri en einni innborgun. Í kynningarefninu segir að í slíkum tilvikum skuli reikna vegið meðaltal og gera þannig ráð fyrir öllum greiðslum og hversu langur tími líður frá þeim til upphafs ferðar. Í kynningarefninu segir enn fremur að „meginhluti“ greiðslu jafngildi fullnaðargreiðslu. Árið 2022 gaf Ferðamálstofa hins vegar út leiðbeiningar vegna útfyllingu eyðublaða í tengslum við árleg skil tryggingarskyldra aðila, en þar segir orðrétt varðandi skýringar á útreikningi (N) gildis: „Meðaltals fjöldi (vegið meðaltal) daga frá því að farþegar hafa greitt ferð að fullu (lokagreiðslu vegna ferðar) þar til ferðin er farin.“
Ákvæði 2. mgr. 7. gr. reglugerðar um Ferðatryggingasjóð tók gildi árið 2021 og voru fyrrnefndar leiðbeiningar Ferðamálastofu gefnar út árið 2022. Af málsgögnum, opinberu kynningarefni og fyrrnefndum leiðbeiningum Ferðamálastofu liggur fyrir, að mati ráðuneytisins, að Ferðamálastofa hafi ýmist notast við vegið meðaltal eða meðaltal til að tryggja að (N) gildið endurspeglaði áhættu tryggingarskylds aðila með sem nákvæmustum hætti hverju sinni. Hvort notast hafi verið við vegið meðaltal eða meðaltal virðist hafa stjórnast af greiðslutilhögun neytenda vegna kaupa á ferðum hverju sinni, þ.e. hvort um eingreiðslu eða fleiri en eina innborgun hafi verið að ræða.
Með vísan til framangreinds, og atvika máls að öðru leyti, er ekki unnt að fallast á það með kæranda að notkun vegins meðaltals hafi falið í sér breytingu á stjórnsýsluframkvæmd sem tíðkast hafi til lengri tíma.
Af samskiptum aðila í aðdraganda hinnar kærðu ákvörðunar, sem og með tilliti til opinberra upplýsinga og útgefinna leiðbeininga Ferðamálastofu um aðferðir við útreikning tryggingafjárhæðar og beitingu álags, er heldur ekki fallist á röksemdir kæranda um að brotið hafi verið gegn andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga við töku hinnar kærðu ákvörðunar.
—
2. mgr. 10. gr. reglugerðar um Ferðatryggingasjóð er svohljóðandi (áherslu bætt við):
Heimilt er að krefjast hærri trygginga en leiðir af 7. gr. í þeim tilfellum sem talið er að sérstök áhætta sé af rekstri seljanda, svo sem ef mikil aukning verður í sölu pakkaferða sem endurspeglast ekki í tryggingafjárhæð seljanda, eða ef af öðrum ástæðum kunna að vera líkur á að Ferðatryggingasjóður verði fyrir tjóni. Við matið skal þess gætt að hagsmunir sjóðsins séu tryggðir en jafnframt skal gæta meðalhófs.
Með þessu heimildarákvæði er Ferðamálastofu eftirlátið að meta hvort rekstur tryggingaskyldra aðila feli í sér „sérstaka áhættu“ sem getur valdið Ferðatryggingasjóði tjóni.
Ákvarðanir Ferðamálastofu um hvort rekstur tryggingaskylds aðila feli í sér „sérstaka áhættu“ eru teknar út frá eftirtöldum viðmiðum sem stofnunin hefur sett sér:
• Veltufjárhlutfall tryggingaskylds aðila er undir 1,5.
• Eiginfjárhlutfall tryggingaskylds aðila er 20% eða lægra.
• Fjárhæð inneigna sem ferðamenn hafa greitt fyrir pakkaferðir og/eða samtengda ferðatilhögun sem hefur verið aflýst, afpantaðar eða frestað vegna óvenjulegra eða viðráðanlegra ástæðna, og verða afhentar eða endurgreiddar á þessu ári (2022).
Falli tryggingaskyldur aðili undir eitt eða fleiri framangreindra viðmiða er „sérstök áhætta“ talin stafa af rekstri hans sem leiðir til beitingar hækkunarheimildar 2. mgr. 10. gr. Af málsgögnum er ljóst að Ferðamálastofa horfir til sömu framangreindra viðmiða við töku allra ákvarðana um beitingu álags m.a. með vísan til þess að jafnræðis sé gætt meðal tryggingarskyldra aðila. Til frekari skýringa vísast til umfjöllunar um sjónarmið Ferðamálastofu hér að framan.
Hækkun tryggingarfjárhæðar tryggingarskylds aðila (beiting álags) fer fram með þeim hætti að álagi er bætt á þegar útreiknaða tryggingarfjárhæð (T) skv. 4. mgr. 7. gr. reglugerðar um Ferðatryggingasjóð.
Útreikningur tryggingarfjárhæðar þess sem sætir hækkun á grundvelli 2. mgr 10. gr. fer fram með eftirfarandi hætti: Útreiknuð tryggingafjárhæð (T) er dregin frá útreiknaðri grunntryggingafjárhæð (GT) og niðurstaðan margfölduð með álagsprósentu sem getur verið á bilinu 13-80%. Þannig er fengin út álagsfjárhæð. Álagsfjárhæðinni er svo bætt við útreiknaða tryggingarfjárhæð (T), þ.e.: T + álagsfjárhæð. Séu inneignir fyrir hendi er þeim bætt við tryggingafjárhæðina (T) að viðbættu álaginu, þ.e.: T + álagsfjárhæð + inneignir. Niðurstöðufjárhæðin er sú fjárhæð sem tryggingarskyldur aðili þarf að leggja fram sem tryggingu. 2,5% iðgjald er loks reiknað út frá niðurstöðufjárhæðinni að undanskildum inneignum (séu þær til staðar).
Að mati kæranda hefur Ferðamálastofa ekki fært fullnægjandi rök fyrir því að „sérstök áhætta“ sé af rekstri hans. Kærandi byggir á því að notkun hinna hlutlægu viðmiða um eiginfjárhlutfall og veltufjárhlutfall brjóti gegn reglunni um skyldubundið mat stjórnvalda, sem og rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Telur kærandi hvort tveggja valda ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar. Til frekari upplýsinga vísast til umfjöllunar um sjónarmið kæranda.
Með hliðsjón af heimildarákvæði 2. mgr. 10. gr. reglugerðar um Ferðatryggingasjóð er það hlutverk Ferðamálastofu að ákveða hvort rekstur tryggingarskylds aðila feli í sér sérstaka áhættu með vísan til atvika og aðstæðna sem geta átt við hverju sinni, svo sem ef áhætta tryggingarskylds aðila endurspeglast ekki í útreiknaðri tryggingarfjárhæð, eða ef af öðrum ástæðum kunna að vera líkur á að Ferðatryggingasjóður verði fyrir tjóni vegna sérstakrar áhættu sem stafar af rekstri tryggingaskylds aðila.
Að mati ráðuneytisins leiðir það af orðalagi ákvæðis 2. mgr. 10. gr. að Ferðamálastofu er ætlað að leggja mat á hvert tilvik fyrir sig við mat á því hvort tryggingarskyldur aðili eigi að sæta hækkun á grundvelli ákvæðsins.
Í tilviki kæranda var ákvörðun Ferðamálastofu um hækkun tryggingarfjárhæðar tekin út frá hinum fyrrnefndu hlutlægu viðmiðum um eiginfjárhlutfall og veltufjárhlutfall. Í hinni kærðu ákvörðun segir m.a.:
„Samkvæmt framlögðum gögnum er veltufjárhlutfallið 1,01 og eiginfjárhlutfallið er 0,72%. Í ljósi framangreinds er það ákvörðun Ferðamálastofu að beita hækkunarheimild 10. gr. reglugerðarinnar vegna neikvæðs eigin fjár og lágs veltufjárhlutfalls.“
Sem fyrr segir var trygging kæranda ákvörðuð 187.687.042 kr. og fjárhæð iðgjalds 4.692.176 kr.
Við mat ráðuneytisins á því hvort verklagsregla Ferðamálastofu, eða beiting verklagsreglunnar, hafi takmarkað svigrúm til mats óhóflega, var horft til orðalags hins matskennda heimildarákvæðis 2. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar, raunverulegra áhrifa verklagsreglu Ferðamálastofu í framkvæmd, sem og markmiðs veklagsreglunnar.
Stjórnvöldum er almennt heimilt að setja sér verklagsreglur við töku matskenndra stjórnvaldsákvarðana. Slíkar viðmiðunarreglur geta nýst vel í þeim tilgangi að stuðla að samræmi í úrlausnum. Þar sem löggjafinn hefur eftirlátið stjórnvöldum mat til þess að geta tekið ákvörðun sem hentar best í hverju máli með tilliti til aðstæðna, svo sem mat á atvikum og aðstæðum sem taldar eru leiða til „sérstakrar áhættu“ tryggingaskylds aðila, sbr. 2. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar, er stjórnvaldi aftur á móti óheimilt að afnema matið með fastmótaðari verklagsreglu sem tekur til allra mála, sambærilegra eða ósambærilegra, og veitir ekki svigrúm til þess að fram fari einstaklingsbundið mat á hverju tilviki fyrir sig.
Upplýsingar um eiginfjárhlutfalla og veltufjárhlutfalla tryggingaskylds aðila eru að mati ráðuneytisins málefnaleg sjónarmið sem slík við mat á „sérstakri áhættu“ sem fylgir rekstri tryggingaskylds aðila. Að mati ráðuneytisins leiðir grundvallarregla stjórnsýsluréttarins um hið skyldubundna mat aftur á móti til þess að óheimilt sé að einskorða mat á „sérstakri áhættu“ tryggingaskylds aðila, í skilningi 2. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar, við ófrávíkjanleg viðmið líkt og þau sem Ferðamálastofa hefur sett sér. Að mati ráðuneytisins hefur framkvæmd fyrrnefndrar verklagsreglu Ferðamálastofu komið í veg fyrir að stofnunin hafi nauðsynlegt svigrúm til mats til að geta tekið þá ákvörðun sem hentaði best í máli kæranda. Þar með voru útilokaðir þættir í rekstri kæranda sem gátu haft áhrif á þá áhættu sem metið yrði að stafaði af rekstri hans.
Ráðuneytið tekur þó undir sjónarmið Ferðamálastofu um að brýnt sé að gæta jafnræðis meðal tryggingaskyldra aðila við ákvörðun um fjárhæð trygginga og iðgjalds. Sjónarmiði Ferðamálastofu um samanburð álags á grundvelli 2. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar við skattaframkvæmd, þ.e. það svið innan stjórnsýslunnar þar sem aukin áhersla er lögð á að eitt gangi yfir alla, líkt og í skipulagsmálum, er hins vegar hafnað. Sem fyrr segir, leiðir það beinlínis af orðalagi heimildarákvæðis 2. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar að tilvikabundið mat skuli fara fram og aðstæður metnar hverju sinni við mat á því hvort „sérstök áhætta“ stafi af rekstri tryggingaskylds aðila. Er því fallist á sjónarmið kæranda um að Ferðamálastofa hafi brotið gegn reglunni um skyldubundið mat stjórnvalda með notkun hinna hlutlægu viðmiða um eiginfjárhlutfall og veltufjárhlutfall. Af tölvupóstsamskiptum aðila í aðdraganda hinnar kærðu ákvörðunar sem og fyrirliggjandi málsgögnum sem Ferðamálastofa aflaði við töku hinnar kærðu ákvörðunar, er þó ekki fallist á að stofnunin hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Að öllu framangreindu virtu telur ráðuneytið að ákvörðun Ferðamálastofu nr. E23040181, frá 28. júlí 2023 sé haldin slíkum annmörkum að fallast verði á kröfu kæranda um að ákvörðun Ferðamálastofu verði felld úr gildi og Ferðamálastofu gert að endurákvarða fjárhæð tryggingar og iðgjalds kæranda.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Ferðamálastofu nr. E23040181, frá 28. júlí 2023, um ákvörðun fjárhæðar tryggingar og iðgjalds fyrir [A] ehf. vegna sölu pakkaferða og samtengdrar ferðatilhögunar er felld úr gildi. Ferðamálastofa skal endurákvarða fjárhæð tryggingar og iðgjalds kæranda.
F.h. ráðherra F.h. ráðherra
Ingvi Már Pálsson Sóldís Rós Símonardóttir