Úrskurður vegna stjórnsýslukæru: Stjórnvaldssekt vegna Rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi - sekt lækkuð

Dagsetning    8. júlí 2024                 Málsnúmer       MVF23110264

Ákvörðun Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu frá 4. febrúar 2022 um að leggja stjórnvaldssekt á [A] kærð til ráðuneytisins

Stjórnsýslukæra
Með bréfi dags. 8. mars 2022 bar [B], lögmaður, fram kæru f.h. [A] (hér eftir kærandi), vegna ákvörðunar Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu (hér eftir sýslumaður) frá 4. febrúar 2022, um að leggja stjórnvaldssekt á kæranda að fjárhæð 1.840.000 kr. með vísan til 22. gr. a. laga nr. 85/2007, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, vegna gististarfsemi að [C] (hér eftir [D] eða „fasteignin“).

Kærandi vísar til kæruheimildar 7. mgr. 22. gr. a laga nr. 85/2007, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald. Kærandi vísar einnig til 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Kröfur
Kærandi krefst þess að stjórnvaldssekt sýslumanns verði felld úr gildi.

Til vara fer kærandi fram á að fjárhæð stjórnvaldssektar verði lækkuð umtalsvert frá því sem kveðið var á um í hinni kærðu ákvörðun.

Málsatvik
Upphaf málsins má rekja til þess að í eftirliti sýslumanns komu fram vísbendingar um að starfsrækt væri óskráð heimagisting eða rekstrarleyfisskyld gististarfsemi án tilskilins leyfis að [D], þar sem [E] var þinglýstur eigandi.

Á bókunarsíðu Airbnb birtist auglýsing í ágúst 2019 þar sem fasteignin að [D] var auglýst til skammtímaleigu undir heitinu [F]. Frá febrúar 2018 til ágúst 2019 höfðu ferðamenn skrifað 69 umsagnir vegna seldrar gistiþjónustu. Þá var uppgefið verð á bókunarsíðu 1125 USD (eða u.þ.b. 140.000 kr. á gengi þess tíma) fyrir tvær gistinætur, en tvær gistinætur voru lágmarks fjöldi gistinátta stakrar bókunar. Þá var gestgjafi sagður heita [G].

Þann 2. september 2019 fóru starfsmenn sýslumanns í vettvangsrannsókn að [D] í þeim tilgangi að sannreyna upplýsingar af fyrrnefndri bókunarsíðu. Hittist þar fyrir [E], sem sagðist leigja eignina út til félagsins [H] ehf., sem hann væri jafnframt meðeigandi að. Þessum upplýsingum til staðfestu undirritaði [E] upplýsingaskýrslu, dags. 2. september 2019.

Samkvæmt gögnum sýslumanns hafði hvorki verið veitt rekstrarleyfi fyrir umræddri starfsemi né hún skráð í samræmi við ákvæði laga nr. 85/2007.

Samkvæmt upplýsingum úr hlutafélagaskrá, dags. 5. september 2019, var kærandi skráður meðstjórnandi, framkvæmdastjóri og prókúruhafi [H] ehf. Þá var [E], skráður stjórnarformaður og prókúruhafi félagsins [H] ehf.

Þann 6. september 2019 sendi sýslumaður [E] rannsóknarbréf, dags. sama dag, þar sem var m.a. óskað eftir afstöðu [E] til framkominna upplýsinga auk upplýsinga um tengsl hans við starfsemina. Þá var athygli vakin á því að sýslumaður gæti lagt stjórnvaldssektir á hvern þann sem ræki leyfisskylda gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis eða heimagistingu án skráningar skv. 22. gr. a. laga nr. 85/2007.

Þann 11. september 2019 barst sýslumanni bréf undirritað af [I]. Í bréfinu kom m.a. fram að [I] hefði annast bókhald og uppgjör fyrir félagið [H] ehf. undanfarin ár. Í bréfinu segir að félagið [H] ehf. hefði gert leigusamning við eiganda fasteignarinnar ([E]) að [D] frá 1. júní 2018 og útleigan hefði því verið á vegum félagsins frá þeim tíma. Þá hefðu virðisaukaskattur og gistináttaskattur verið greiddur af starfseminni. Meðfylgjandi bréfinu var leigusamningur vegna [D], yfirlit innborgunarreiknings sem stílaður var á [H] ehf., afrit reikninga sem skráðir voru á Booking.com og útgefnir af [H] ehf., ásamt greinargerð um leigutekjur af [D] fyrir árið 2018, en greinargerðin fylgdi skattframtali [E]s árið 2019.

Með tölvupósti, dags. 24. september 2019, óskaði sýslumaður eftir því að [E] staðfesti að [I] væri umboðsmaður hans í þessu tiltekna máli og hefði þannig umboð til að senda sýslumanni athugasemdir og andmæli ásamt því að móttaka öll erindi vegna málsins og svara þeim. [E] staðfesti það samdægurs.

Þann 26. september 2019 óskaði sýslumaður eftir skýringum frá [I] hvers vegna reikningarnir sem fylgdu áðurnefndu erindi, dags. 11. september 2019, hefðu verið gefnir út á Booking.com, í ljósi þess að fyrir lá að fasteignin hafði verið auglýst til útleigu á bókunarvefnum Airbnb. Jafnframt greindi sýslumaður frá því að aðeins önnur hver síða í framvísuðum leigusamningi um [D] hefði fylgt erindinu. Af þeim sökum vantaði t.a.m. þá síðu þar sem undirritanir leigutaka og leigusala ættu að vera.

Með tölvupósti, dags. 27. september 2019, greindi [I] frá því að mistök hefðu valdið því að Booking.com hefði verið tilgreint í reikningunum. Rétt hefði verið að tilgreina Airbnb og úr því hefði nú verið bætt. Jafnframt barst sýslumanni leigusamningur um [D] í heild sinni, þ.m.t. undirritunarsíða samningsins.

Í kjölfar framangreindra samskipta sýslumanns við [E] freistaði sýslumaður þess að birta sambærilegt rannsóknarbréf fyrir kæranda, en án árangurs, sbr. birtingarvottorð frá stefnuvotti, dags. 24. janúar 2020.

Þann 12. október 2021 tókst að birta umrætt bréf fyrir kæranda. Í því bréfi var óskað eftir afstöðu kæranda til framkominna upplýsinga auk upplýsinga um tengsl hans við starfsemina. Þá var vakin athygli á því að sýslumaður gæti lagt stjórnvaldssektir á hvern þann sem rekur leyfisskylda gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis eða heimagistingu án skráningar skv. 22. gr. a. laga nr. 85/2007.

Með tölvupósti, dags. 4. nóvember 2021, barst sýslumanni svar frá [I], f.h. kæranda. Í svarinu kom m.a. fram að gerður hafi verið leigusamningur milli húseiganda að [D] og [H] ehf. sem hefði endurleigt húsnæðið í virðisaukaskattskyldri starfsemi ásamt öðru húsnæði í eigu félagsins. Í svarinu segir enn fremur að fulltrúi sýslumanns hafi skoðað húsnæðið að [D] og rætt við eiganda í september 2019 og fengið allar upplýsingar og útskriftir leigutekna á þeim tíma. Ekkert hefði komið fram um að ranglega hafi verið staðið að rekstrarlegu formi á endurleigu húsnæðisins. Á þeim tíma hafi því ekki verið talið að þurft hefði sérstök leyfi fyrir útleigunni umfram lagaákvæði virðisaukaskattslaga um útleigu húsnæðis til skamms tíma. Félagið hefði sinnt skráningu tekna og virðisaukaskattsuppgjöra, en vegna Covid-19 hefði rekstrarlegur grundvöllur breyst og samstarfi um útleigu húsnæðisins lokið þann 27. ágúst 2020.

Með bréfi dags. 1. desember 2021 tilkynnti sýslumaður kæranda (sem og [E]) um fyrirhugaða stjórnvaldssekt vegna rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi án tilskilins leyfis, sbr. 13. og 22. gr. a laga nr. 85/2007. Bréfið var birt kæranda af stefnuvotti þann 9. desember 2021. Veittur var 14 daga frestur frá móttöku bréfsins til að koma á framfæri andmælum eða öðrum athugasemdum, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga.

Þann 13. desember 2021 óskaði [I], f.h. [E], eftir viðbótarfresti til 31. desember 2021 til að koma að athugasemdum vegna fyrirhugaðrar stjórnvaldssektar og féllst sýslumaður á það.

Þann 30. desember 2021 bárust sýslumanni andmæli og athugasemdir frá lögmanni [E]. Andmæli og athugasemdir bárust ekki frá kæranda.

Með bréfi dags. 4. febrúar 2022 var kæranda tilkynnt um ákvörðun sýslumanns um að leggja stjórnvaldssekt vegna rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis að [D].

Þann 8. mars barst ráðuneytinu stjórnsýslukæra þar sem kærð var ákvörðun sýslumanns um að leggja stjórnvaldssekt á kæranda vegna rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi án tilskilins leyfis.

Þann 24. mars 2022 móttók sýslumaður erindi ráðuneytisins, þar sem óskað var eftir því að sýslumaður veitti umsögn um stjórnsýslukæruna.

Umsögn sýslumanns ásamt málsgögnum bárust ráðuneytinu með bréfi dags. 4. apríl 2022.

Málið hefur hlotið umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og málið er tekið til úrskurðar.

Sjónarmið kæranda

Um aðalkröfu kæranda
Þess er krafist að hin kærða ákvörðun Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu, dags. 4. febrúar 2022, um að leggja stjórnvaldssekt á kæranda, verði felld úr gildi.

Kærandi byggir í fyrsta lagi á því að um aðildarskort sé að ræða. Í því samhengi bendir kærandi á að í 22. gr. a. laga nr. 85/2007, sé að finna ákvæði um stjórnvaldssektir, sem kveði á um heimild sýslumanns til að leggja stjórnvaldssektir á hvern þann sem rekur leyfisskylda gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis, sbr. 7. gr.

Kærandi byggir á því að útleiga fasteignarinnar að [D], í rekstrarleyfisskyldri gististarfsemi, hafi alfarið verið á vegum félagsins [H] ehf. Í því samhengi bendir kærandi á að útleigan hafi verið tekjufærð hjá [H] ehf. sem greiddi jafnframt virðisaukaskatt af leigunni auk gistináttaskatts.

Kærandi segist ekki hafa verið sá sem rak gististarfsemina að [D] þrátt fyrir að hafa verið framkvæmdastjóri félagsins [H] ehf., sem og prókúruhafi og raunverulegur eigandi 50% eignarhlutar félagsins.

Bendir kærandi á að í 22. gr. a. sömu laga sé ekki veitt heimild til að leggja stjórnvaldssekt persónulega á fyrirsvarsmenn félaga sem standa að rekstri á gististarfsemi. Þar af leiðandi telur kærandi að sýslumanni hafi ekki verið heimilt að líta í gegnum rekstraraðilann [H] ehf. og sekta fyrirsvarsmenn félagsins persónulega, heldur hefði sýslumanni borið að leggja stjórnvaldssektina á félagið sjálft. Kærandi bendir á að félagið sé lögformlega stofnað og skráð einkahlutafélag sem ber sjálfstæðar skyldur sem lögaðili og að félagið hafi sannarlega verið sá aðili sem rak hina leyfisskyldu gististarfsemi í fasteigninni.

Kærandi mótmælir rökum sýslumanns um að beina stjórnvaldssektinni að kæranda persónulega. Kærandi segist ekki geta borið ábyrgð á þeim umbúnaði sektarheimildar laga nr. 85/2007, sem veitir ekki skýra heimild til að refsa lögaðilum. Kærandi telur ekki tækt að sú skipan laganna, að ekki sé heimild til að sekta lögaðila, leiði til þess að horft sé í gegnum þann lögaðila sem sannarlega stóð að gististarfseminni, og kærandi sé þess í stað látinn bera persónulega refsiábyrgð á brotunum. Telur kærandi ljóst, af umfjöllun í ákvörðun sýslumanns, að brotin hefðu að öllum líkindum leitt til álagningu sektarinnar á félagið sjálft, hefði sú heimild verið til staðar í lögunum. Sú staðreynd að í lögunum sé ekki að finna skýra heimild til að refsa lögaðilum ætti ekki að leiða til þess að kærandi sæti stjórnvaldssekt að ósekju heldur til þess að bætt yrði í lög nr. 85/2007 skýrri heimild til þess að sekta lögaðila.

Með vísan til ofangreindra röksemda, telur kærandi að um aðilaskort sé að ræða, enda ljóst, að mati kæranda, að sýslumanni er ekki heimilt skv. 22. gr. a laga nr. 85/2007, að leggja stjórnvaldssekt á kæranda vegna umræddrar gististarfsemi sem félagið [H] ehf. rak í fasteigninni að [D].

Þá byggir kærandi á því að sýslumaður hafi með ákvörðun sinni brotið gegn lögmætisreglu og farið út fyrir heimild sína til álagningu sektar á kæranda við ákvörðunina.

Kærandi bendir á að í ákvörðun sýslumanns sé kveðið á um greiðslu stjórnvaldssektar að fjárhæð kr. 4.040.000 í heild, að teknu tilliti til mildunarsjónarmiða, eða kr. 1.840.000 á kæranda og kr. 2.200.000 á annan fyrirsvarsmann félagsins [H] ehf. Þessa sektarfjárhæð finnur sýslumaður út með því að margfalda seldar gistinætur við verð fyrir hverja selda gistinótt, og er í matinu litið til meðaltals verðs fyrir hverja gistinótt á tímabilinu ágúst 2019 til og með nóvember 2021.

Kærandi bendir á að sýslumaður hafi lagt til grundvallar að stjórnvaldssekt yrði 40.000 kr. fyrir hvert brot. Þá segir kærandi að sýslumaður hafi metið brot kæranda 92 talsins á umræddu tímabili, en brot [E] 110 talsins. Leggi sýslumaður þannig saman fjárhæð sektar fyrir hvert brot til að finna umrædda upphæð (40.000 * 110 + 40.000* 92)/2.

Þrátt fyrir að ákvæði 4. mgr. 22. gr. a laga nr. 85/2007 kveði á um að stjórnvaldssektir geti numið frá 10 þús. kr. til 1. millj. kr. fyrir hvert brot og litið sé á hverja selda gistinótt umfram það sem heimilt er samkvæmt lögunum sem sjálfstætt brot, telur kærandi að lögin heimili ekki með skýrum hætti að samanlagðar sektir fyrir brot fari svo hátt sem sýslumaður fyrirhugar.

Kærandi bendir á að í áðurgreindu ákvæði sé kveðið á um lágmark og hámark fjárhæðar sem stjórnvaldssektir geta numið vegna brota gegn ákvæðum laganna. Telur kærandi að ekki verði séð, svo skýrt sé, að heimilt sé að ákvarða sektir hærri en kveðið er á um í áðurgreindu ákvæði. Í því samhengi vekur kærandi athygli á því að ekki sé að finna ákvæði í lögunum sem heimila frávik frá þessum reglum um hámark stjórnvaldssektar, þ.e. svokallaða refsihækkunarheimild. Þá bendir kærandi á að í 22. gr. a. laganna sé að finna heimild sýslumanns til töku stjórnvaldsákvarðana sem eru íþyngjandi fyrir einstaklinga og lögaðila og ber því að túlka allan vafa um beitingu sektarheimildarinnar með þrengjandi lögskýringu.

Kærandi bendir á að í refsirétti hafi framkvæmdin verið sú að ef aðili fremur tvö eða fleiri brot án þess að honum sé ákvörðuð refsing/viðurlög í millitíðinni eigi að tiltaka viðurlögin í einu lagi fyrir brotin, þ.e. að taka skuli öll brotin að einhverju leyti til greina við ákvörðun viðurlaga, sbr. 77. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Um er að ræða svokallaða takmarkaða brotasamsteypu. Þannig tíðkast ekki að leggja saman viðurlög, en slík framkvæmd gæti haft í för með sér afar óeðlilega og óraunhæfa niðurstöðu um refsingu á hendur aðila. Álagning stjórnvaldssektar er ígildi refsingar og orkar þannig mjög tvímælis að mati kæranda að fyrirhuga að leggja saman brotin með þessum hætti við ákvörðun viðurlaga, þá sérstaklega í ljósi þess að samlagning sektanna er hærri en ákvæði laganna heimila.

Kærandi telur því að með fyrirhugaðri beitingu stjórnvaldssektar á hendur honum á þann hátt sem fyrirhugað er muni sýslumaður fara út fyrir heimild sína til álagningu sektar og brjóti þannig gegn lögmætisreglu.

Um varakröfu kæranda
Varakrafa kæranda felst í að fjárhæð sektar verði lækkuð umtalsvert frá því sem kveðið er á um í ákvörðun sýslumanns.

Í bréfi sýslumanns er við ákvörðun stjórnvaldssektar litið til gististarfsemi sem rekin var á tímabilinu ágúst 2019 til og með nóvember 2021. Með vísan til almennra fyrirningarreglna gerir kærandi þá kröfu að ekki verði tekin til skoðunar brot sem áttu sér stað fyrir meira en tveimur árum frá tilkynningu sýslumanns um fyrirhugaða stjórnvaldssekt, þ.e. í desember 2021. Í þessu samhengi bendir kærandi á úrskurð atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins frá 28. apríl 2020, vegna sektar sýslumanns fyrir brot á reglum um skráningarskylda gististarfsemi (heimagistingu). Í úrskurðinum segir að með vísan til almennra fyrningarreglna hafi sýslumaður ekki tekið tillit til brota eldri en tveggja ára frá því að sýslumaður tilkynnti kæranda um fyrirhugaða stjórnvaldssekt. Samþykkti ráðuneytið þá niðurstöðu í úrskurði sínum í málinu. Í þessu samhengi bendir kærandi á að gæta þurfi samræmis og jafnræðis við úrlausn mála, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Með vísan til þessa telur kærandi að miða skuli við tímabilið desember 2019 til og með nóvember 2021, en ekki ágúst 2019 til og með nóvember 2021, við ákvörðun stjórnvaldssektarinnar og fjárhæð fyrirhugaðrar stjórnvaldssektar skuli lækkuð með hliðsjón af þeirri fækkun gistinátta (brota) sem af því verður.

Þá telur kærandi að fjárhæð umræddrar stjórnvaldssektar í ákvörðun sýslumanns sé í öllu falli allt of há og samræmist illa meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins, sem lögfest er í 12. gr. stjórnsýslulaga, en samkvæmt henni skal þess gætt við töku stjórnvaldsákvörðunar að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til.

Kærandi vísar til 4. mgr. 22. gr. a. laganna og segir að við ákvörðun sekta skuli tekið tillit til alvarleika brots. Kærandi bendir á að umrædd brot hafi verið framin af vanþekkingu og í villu um þær kröfur sem gerðar er til gististarfsemi. Í kæru kemur fram að kærandi hafi hvorki vitað af því að það þyrfti að sækja um sérstakt rekstrarleyfi fyrir gististarfsemina né láta skrá útleigu á fasteigninni til gistingar hjá sýslumanni til viðbótar við skráningu hjá skattyfirvöldum. Kærandi bendir á að aðili sem þegar var búinn að láta skattyfirvöld vita af gististarfsemi sinni, til þess að greiða tilheyrandi skatt af starfseminni, færi seint að sleppa því að sækja um rekstrarleyfi eða skrá gististarfsemina hjá sýslumanni til þess að eins að sleppa við umstang við umsókn rekstrarleyfis og greiðslu 32.000 kr. fyrir leyfi til reksturs gististaðar án veitinga. Kærandi telur því fyrirhuguð fésektarfjár í litlu samræmi við atvik og aðdraganda málsins, og telur að ekki hafi verið tekið nægilegt tillit til „alvarleika“ brotanna við ákvörðun sektar. Í því samhengi vekur kærandi athygli á að ásetningsbrot séu talin alvarlegri en gáleysisbrot.

Kærandi harmar að rekstrarleyfisskyld gististarfsemi hafi farið fram án tilskilins leyfis eða skráningar í samræmi við ákvæði laga. Kærandi bendir á að eftir að tilkynning sýslumanns um rannsókn barst kæranda hafi kærandi leitast við að upplýsa um málsatvik, skýrt hreinskilningslega frá atvikum öllum og með því auðveldað alla rannsókn og eftirfarandi meðferð málsins. Kærandi bendir einnig á að gististarfsemi félagsins [H] ehf. að [D] hafi verið hætt. Loks vekur kærandi athygli á því að hann hefur ekki áður gerst brotlegur gegn umræddum ákvæðum laga nr. 85/2007 og er því ekki um ítrekunaráhrif að ræða.

Að öllu framansögðu gerir kærandi þá kröfu að fjárhæð stjórnvaldssektar verði lækkuð umtalsvert frá því sem kveðið var á um í ákvörðun sýslumanns.

Sjónarmið sýslumanns
Í framhaldi þess að kæra barst óskaði ráðuneytið eftir umsögn sýslumanns ásamt málsgögnum. Umsögn sýslumanns barst ráðuneytinu þann 16. maí 2022.

Eins og málum var háttað mat sýslumaður að rekstrarleyfisskyld gististarfsemi, án tilskilins rekstrarleyfis, hefði verið rekin að [D].

Sýslumaður bendir á að skv. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 85/2007, skuli hver sá sem hyggst stunda starfsemi sem fellur undir gistiflokka II-IV hafa til þess rekstrarleyfi útgefið af leyfisveitanda. Þá getur sýslumaður, skv. 1. mgr. 22. gr. a sömu laga, sbr. 39. gr. reglugerðar nr. 1277/2016 um sama efni, lagt stjórnvaldssektir á hvern þann sem rekur leyfisskylda gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis, sbr. 7. gr. laganna. Jafnframt bendir sýslumaður á að skv. 6. mgr. 22. gr. a laganna megi sýslumaður beita stjórnvaldssektum óháð því hvort lögbrot séu framin af ásetningi eða gáleysi. Var það mat sýslumanns að skilyrði væru fyrir því að beita framangreindri sektarheimild.

Sýslumaður bendir á að gestir höfðu ritað alls 55 umsagnir í kjölfar seldrar gistingar á því tímabili sem sýslumaður sektar fyrir. Þá var það mat sýslumanns, í ljósi fyrri umfjöllunar um tveggja nátta lágmarksdvöl gesta, að seldar gistinætur, umfram það sem lög nr. 85/2007 heimila, hefðu verið a.m.k. 110 talsins. Jafnframt lá fyrir að verð fyrir hverja selda gistinótt hefði í ágúst 2019 verið u.þ.b. 70.000 kr., skv. skjáskoti af bókunarsíðu sem tekið var þann 28. ágúst 2019. Samkvæmt skjáskoti teknu af bókunarsíðu þann 11. október 2021 var verð fyrir hverja selda gistinótt u.þ.b. 51.000 kr.

Við ákvörðun um stjórnvaldssekt segist sýslumanni skylt, skv. 4. mgr. 22. gr. a laga nr. 85/2007, að taka tillit til alvarleika brots, svo sem umfangs, ætlaðs ávinnings, ítrekunaráhrifa og hvort um rekstrarleyfis- eða skráningarskylda starfsemi sé að ræða. Þá segir sýslumaður að líta skuli á hverja selda gistinótt umfram það sem heimilt er samkvæmt lögunum, sem sjálfstætt brot. Geta stjórnvaldssektir numið frá 10 þúsund kr. til 1 millj. kr. fyrir hvert brot.

Sýslumaður bendir á að skv. 1. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, fari félagsstjórn með málefni félags og skuli annast um að skipulag félags og starfsemi sé jafnan í réttu og góðu horfi. Sé framkvæmdastjóri ráðinn, fara félagsstjórn og framkvæmdastjóri með stjórn félagsins, sbr. 2. mgr. 41. gr. laga um einkahlutafélög.

Sýslumaður bendir einnig á, að samkvæmt 1. málsgr. 2. mgr. 44. gr. laga um einkahlutafélög, annast framkvæmdastjóri daglegan rekstur félags og skal í þeim efnum fara eftir þeirri stefnu og fyrirmælum sem félagsstjórn hefur gefið.

Með vísan til framangreinds var það mat sýslumanns að annars vegar kærandi, sem stjórnarmaður, framkvæmdastjóri, prókúruhafi og raunverulegur eigandi 50% eignarhluta í [H] ehf., og hins vegar [E], sem þinglýstur eigandi [D], leigusali fasteignarinnar í leigusamningi við [H] ehf., sem og stjórnarmaður, prókúruhafi og raunverulegur eigandi 50% eignarhlutar í [H] ehf., hefðu sameiginlega rekið rekstrarleyfisskylda gististarfsemi að [D] án tilskilins rekstrarleyfis.

Við mat á alvarleika brots, og þar með við ákvörðun sektarfjárhæðar í máli þessu, mat sýslumaður aðilum það til málsbóta að samkvæmt gögnum embættisins fékkst ekki séð að aðilar hefðu áður gerst brotlegir gegn umræddum ákvæðum laga nr. 85/2007 og var því ekki um ítrekunaráhrif að ræða. Á hinn bóginn virtist starfsemin, að mati sýslumanns, enn yfirstandandi þar sem sjá mátti nýlegar umsagnir gesta á bókunarsíðu „Airbnb“ þótt ekki væri að svo stöddu unnt að bóka gistingu í fasteigninni á næstunni.

Sýslumaður hafnar athugasemd kæranda, sem finna má í bréfi [I] f.h. kæranda, dags. 4. nóvember 2021, um að ekkert hefði komið fram við meðferð málsins um að ranglega hefði verið staðið að útleigu húsnæðisins. Í bréfi sýslumanns til kæranda, dags. 6. september 2019 og 12. október 2021, segir sýslumaður að fram hafi komið að rekstrarleyfi hefði ekki verið gefið út vegna starfseminnar. Þá segir sýslumaður að fram hafi komið í upplýsingaskýrslu, dags. 2. september 2019, og tekin var af [E], að starfsemin væri án leyfis og að hann hygðist skrá fasteignina til heimagistingar.

Þá segist sýslumaður ekki hafa séð að starfseminni hafi verið hætt þann 27. ágúst 2020, líkt og kom fram í sama bréfi frá [I] f.h. kæranda. Á umræddri bókunarsíðu „Airbnb“ segir sýslumaður að gestir höfðu ritað umsagnir í kjölfar seldrar gistingar með reglulegu millibili og voru þær nýjustu frá nóvember 2021. Sýslumaður bendir á að umsagnir gesta hafi verið orðnar 121 talsins en hafi verið 69 talsins þegar rannsókn málsins hófst í ágúst 2019.

Með vísan til framangreinds og meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga segist sýslumaður hafa lagt til grundvallar að stjórnvaldssekt yrði 40.000 kr. fyrir hvert framangreindra 110 brota vegna rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis að [D], sbr. 1. mgr. 7. gr. og 1. mgr. 22. gr. a. laga nr. 85/2007.

Sýslumaður hafnar sjónarmiðum kæranda um aðildarskort og telur rétt að leggja eigi sektina að kæranda en ekki félaginu [H] ehf. Í því samhengi bendir sýslumaður á að stjórnsýsluviðurlög eru úrræði sem stjórnvöld beita lögum samkvæmt í viðurlagaskyni gagnvart þeim sem gerst hafa sekir um réttarbrot og fela í sér skerðingu á hagsmunum hins brotlega. Þá má hafa hliðsjón af meginreglu íslensks réttar um hefðbundna refsiábyrgð en refsiábyrgð telst hefðbundin þegar sakhæfur einstaklingur ber persónulega ábyrgð á ámælisverðum verkum sínum. Í hinum ýmsu lögum má finna frávik frá þessari meginreglu og leiða slík frávik til afbrigðilegrar refsiábyrgðar.

Sýslumaður bendir á að með setningu laga nr. 140/1998, sem breyttu almennum hegningarlögum nr. 19/1940, var bætt úr skorti á almennum lagareglum er vörðuðu refsiábyrgð lögaðila. Þessi almennu ákvæði má nú finna í II. kafla A almennra hegningarlaga, nánar tiltekið í 19. gr. a – 19. gr. d., en þannig segir t.a.m. í 19. gr. a að lögaðila verði gerð fésekt þegar lög mæli svo fyrir.

Þessi ákvæði hegningarlaga fela þó ekki í sér sjálfstæða refsiheimild heldur setja það sem skilyrði fyrir refsiábyrgð lögaðila að í viðkomandi sérrefsilögum megi finna skýra heimild til þess að refsa lögaðilum, sbr. m.a. 19. gr. a laganna og athugasemdir við frumvarp það er varð að breytingarlögum nr. 140/1998. Í lögum nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald er ekki að finna skýra heimild til að leggja stjórnvaldssekt á lögaðila að mati sýslumanns.

Að mati sýslumanns verður að líta svo á að á grundvelli áðurnefnds ákvæðis 44. gr. einkahlutafélagalaga hafi hvílt sú skilyrðislausa skylda á aðilum að hafa, fyrir hönd félagsins, fengið útgefið rekstrarleyfi samkvæmt lögum nr. 85/2007, og reglugerð nr. 1277/2016, og uppfylla að öðru leyti skilyrði laganna og reglugerðarinnar.

Sýslumaður segist ekki geta fallist á að sektarfjárhæðin hafi farið fram úr þeim heimildum sem sýslumaður hefur skv. 22. gr. a laga nr. 85/2007. Er það mat sýslumanns að embættinu beri, í ljósi þess að a.m.k. 110 gistinætur hafa verið seldar í umræddri fasteign umfram það sem lög nr. 85/2007 heimila, að líta á háttsemi aðila sem 110 sjálfstæð brot, sbr. 4. mgr. 22. gr. a laganna.

Hvað varðar tilvísun kæranda til úrskurðar atvinnuvega og nýsköpunarráðuneytisins frá 22. apríl 2020, um almennar fyrningarreglur, telur sýslumaður að málsatvik í tilvitnuðum úrskurði séu ósambærileg máli hinnar kærðu ákvörðunar. Í því samhengi bendir sýslumaður á að kæranda hafi verið tilkynnt bréflega um rannsókn málsins þann 6. september 2019, með sérstöku rannsóknarbréfi, á meðan í hinu tilvitnaða máli, hafi aðila fyrst verið tilkynnt um brotin með bréfi sýslumanns um fyrirhugaða stjórnvaldssekt.

Jafnframt ítrekar sýslumaður að skv. 6. mgr. 22. gr. a laga nr. 85/2007 megi beita stjórnvaldssektum óháð því hvort lögbrot séu framin af ásetningi eða gáleysi.

Þá ákvað sýslumaður með vísan til meðalhófs, í ljósi þess að kæranda var ekki tilkynnt með formlegum hætti um rannsókn málsins fyrr en 12. október 2021, að taka ekki til skoðunar þau brot gegn lögum nr. 85/2007 sem eru eldri en tveggja ára frá framangreindri dagsetningu. Mun því tímabil það sem er til skoðunar í máli þessu ná frá og með nóvember 2019 til og með nóvember 2021. Höfðu gestir á þessu tímabili ritað alls 46 umsagnir í kjölfar seldrar gistingar. Var því mat sýslumanns að fjöldi seldra gistinátta á þessu tímabili, umfram það sem lög nr. 85/2007 heimila, hafi verið alls 92.

Við mat á alvarleika brots, og þar með við mat á ákvörðun sektarfjárhæðar í máli þessu, kveðst sýslumaður áður hafa metið kæranda það til málsbóta að hafa ekki áður gerst brotlegur gegn umræddum ákvæðum laga nr. 85/2007. Þar að auki var það tekið inn í mat sýslumanns við sektarákvörðun að gististarfseminni að [D] hafa verið hætt, sem og að kærandi hafi gengist greiðlega við háttseminni.

Með vísan til framangreinds og meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga kveðst sýslumaður hafa lagt til grundvallar að stjórnvaldssekt yrði 40.000 kr. fyrir hvert framangreindra 92 brota vegna rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi að [D].

Er það því mat sýslumanns að sektarfjárhæð í málinu gagnvart kæranda, sé hæfilega metin kr. 1.840.000.

Forsendur og niðurstaða

Stjórnsýslukæran sem hér er til meðferðar barst ráðuneytinu innan kærufrests, gagnaöflun er lokið og málið telst nægjanlega upplýst og er því tekið til úrskurðar.

Þann 1. janúar 2017 tóku gildi lög nr. 67/2016, um breytingu á lögum nr. 85/2007, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald. Umræddar breytingar fólu m.a. í sér að gerðar voru viðamiklar breytingar á tegundum og flokkum gististaða. Markmið lagabreytinganna var einföldun regluverks í því skyni að auðvelda einstaklingum að stunda skammtímaleigu. Breytingunum var einnig ætlað að mæta nýjum áskorunum sem fylgdu aukinni fjölgun erlendra ferðamanna, en í aðdraganda lagasetningarinnar var skortur á virku eftirliti ásamt fjölda óskráðra og leyfislausra gististaða talin ein stærsta áskorun íslenskrar gistiþjónustu.

Samhliða einföldun regluverks voru lögfestar stjórnvaldssektir vegna brota á lögunum. Var það m.a. gert í því skyni að stemma stigu við miklum fjölda óskráðra og leyfislausra gististaða hér á landi, sem og að tryggja aukna fylgni við ákvæði laganna. Með fyrrnefndum breytingarlögum nr. 67/2016, var sýslumanni falið að annast sektarákvarðanir vegna brota á reglum um skráningarskylda heimagistingu. Með breytingarlögum nr. 83/2019, var sýslumanni síðan falið að annast sektarákvarðanir vegna brota á reglum um rekstrarleyfisskylda gististarfsemi, en eftirlit og viðurlög vegna ólöglegrar rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi heyrði áður undir embætti lögreglustjóra. Þá var sýslumanni jafnframt heimilað að afla gagna með sjálfstæðri rannsókn við ákvörðun um stjórnvaldassekta vegna skráningarskyldrar eða rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi og leita atbeina lögreglu við gagnaöflun. Í frumvarpi því er varð að breytingarlögum nr. 83/2019, segir að markmið breytingarlaganna hafi verið að samræma málsmeðferð milli skráningarskyldra og rekstrarleyfisskyldra aðila og koma þannig í veg fyrir ólíkar niðurstöður vegna sambærilegra brota, en rétt er að geta þess, að fyrir gildistöku breytingarlaga nr. 83/2019, undirgengust einstaklingar, eða eftir atvikum stjórnendur félaga sem stunduðu rekstrarleyfisskylda gististarfsemi án leyfis, 50.000 kr. – 100.000 kr. lögreglusekt, á sama tíma og einstaklingar sem stunduðu óskráða heimgistingu, sem eru oftar en ekki vægari brot í skilningi laganna, voru beittir þyngri fésektum.

Í máli þessu er ekki deilt um sönnun þess að kærandi hafi stundað gististarfsemi án tilskilins leyfis, heldur hvort sýslumanni hafi verið heimilt að leggja stjórnvaldssekt á kæranda í stað félagsins [H] ehf., vegna hinnar leyfislausu gististarfsemi að [D], á grundvelli sektarákvæðis 1. mgr. 22. gr. a. laga nr. 85/2007.

Sem fyrr segir er í ákvæði 22. gr. a. laganna kveðið á um sektarheimild sýslumanns vegna brota á rekstrarleyfisskyldri gististarfsemi, og er ákvæðið svohljóðandi:

„Sýslumaður getur lagt stjórnvaldssektir á hvern þann sem rekur [leyfisskylda gististarfsemi án tilskilins rekstrarleyfis sbr. 7.gr.],.“

1. mgr. 7. gr. sömu laga er svohljóðandi:

„Sá sem hyggst stunda starfsemi sem fellur undir gistiflokka II–IV og veitingastaðaflokka II og III skal hafa til þess rekstrarleyfi útgefið af leyfisveitanda.“

Þá segir í 4. mgr. 22. gr. a. laganna að stjórnvaldssektir geti numið frá 10. þús. kr. til 1. m. kr. fyrir hvert brot.

Það leiðir af meginreglunni um lögbundnar refsiheimildir, að refsiheimildir skuli almennt vera það skýrt orðaðar að ekki leiki vafi á um hvort tiltekin háttsemi rúmist innan lagaákvæðis sökum íþyngjandi eðlis refsiábyrgðar. Þá hefur sú skýrleikakrafa jafnframt verið talin felast í 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sem á sér hliðstæðu í 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

Að mati ráðuneytisins er það ljóst af orðalagi ákvæðis 1. mgr. 22. gr. a. laganna, sem og umfjöllun í greinargerð sem varð að fyrrnefndum breytingarlögum nr. 83/2019, að þar sé mælt fyrir um háttsemi þeirra manna, sem bærir eru til að ráðstafa hagsmunum félags sem rekur gististarfsemi án leyfis, til nánar tiltekinna aðgerða, enda gerir félag ekkert slíkt án atbeina einhvers manns. Að þessu virtu leikur enginn skynsamlegur vafi á því, að mati ráðuneytisins, að ákvæði 1. mgr. 22. gr. a. laga nr. 85/2007, hafi að geyma reglur um brotlega háttsemi þeirra sem eru bærir um að ráðstafa hagsmunum félags sem rekur gististarfsemi án tilskilins leyfis, sbr. 7. gr. sömu laga.

Líkt og fjallað er um í sjónarmiðum sýslumanns, var með setningu laga nr. 140/1998, sem breyttu almennum hegningarlögum nr. 19/1940, bætt úr skorti á almennum lagareglum er vörðuðu refsiábyrgð lögaðila. Þessi almennu ákvæði má nú finna í II. kafla A almennra hegningarlaga, nánar tiltekið í 19. gr. a – 19. gr. d., en þannig segir t.a.m. í 19. gr. a að lögaðila verði gerð fésekt þegar lög mæli svo fyrir. Þessi ákvæði hegningarlaga fela þó ekki í sér sjálfstæða refsiheimild heldur setja það sem skilyrði fyrir refsiábyrgð lögaðila að í viðkomandi sérrefsilögum megi finna skýra heimild til þess að refsa lögaðilum, sbr. m.a. 19. gr. a. almennra hegningarlaga og athugasemdir við frumvarp það er varð að fyrrnefndum breytingarlögum nr. 140/1998.

Í þessu samhengi verður að hafa í huga að í 22. gr. a. laga nr. 85/2007, er hvergi mælt fyrir um heimild til refsingar á hendur lögaðila, svo sem beinlínis hefði orðið að taka fram ef henni ætti að koma við, sbr. 19. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum. Slíka heimild má aftur á móti finna í 4. mgr. 22. gr. laga nr. 85/2007, þar sem segir að gera megi lögaðila sekt samkvæmt reglum II. kafla A almennra hegningarlaga fyrir brot gegn 1.-.3. mgr. 22. gr. laga nr. 85/2007, s.s. brot á reglum um nektarsýningar eða dvöl ungmenna á veitingastöðum.

Sambærileg atriði voru til umfjöllunar í Hrd. 5. júní 2008 (385/2007), þar sem m.a. var deilt um skýrleika refsiheimildar í sérrefsilöggjöf. Í málinu var J gefið að sök brot gegn 1. og 2. mgr. 104. gr., sbr. 153. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995, með því að hafa, sem forstjóri félagsins B, tekið ákvarðanir um lánveitingar til einstakra hluthafa félagsins og veitt lán til kaupa á hlutum í félaginu. Ákærði J bar meðal annars fyrir sig að í framangreindum lagaákvæðum væri ekki mælt fyrir um refsiheimild, sem beitt verði á hendur einstökum manni, eða að minnsta kosti væri það ekki nógu skýrlega gert. Um þessa málsvörn J segir í dómi Hæstaréttar: „Um þessa málsvörn verður að gæta að því að í lögum nr. 2/1995 er hvergi mælt fyrir um heimild til refsingar á hendur hlutafélagi, svo sem beinlínis hefði orðið að taka fram ef henni ætti að koma við, sbr. 19. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum.” Í málinu komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að enginn vafi væri á því að ákvæði 1. og 2. mgr. 104. gr. laga nr. 2/1995, hefðu að geyma reglur um bann við þar greindri háttsemi starfsmanns hlutafélags að viðlagðri refsingu á hendur honum samkvæmt 2. tölulið 153. gr. laganna. Þá segir enn fremur í dóminum, að hefði ákærði verið í vafa um lögmæti ráðstafana hefði honum borið að ganga úr skugga um það með því að leita sér ráðgjafar sérfræðings. Að mati ráðuneytisins er þessi niðurstaða Hæstaréttar í samræmi við niðurstöðu Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Cantoni gegn Frakklandi . Hvað sem því líður segir í 6. mgr. 22. gr. a. laga nr. 85/2007, að sýslumaður megi beita stjórnvaldssektum óháð því hvort lögbrot séu framin af ásetningi eða gáleysi.

Með vísan til framangreinds getur ráðuneytið hvorki tekið undir það með kæranda, að sektarákvæðið 22. gr. a. laga nr. 85/2007, sé ekki nægilega skýrt til að unnt sé að beina umræddri sekt að kæranda, né metið það kæranda til málsbóta að brotin hafi verið framin í villu og vanþekkingu um þær kröfur sem gerðar eru til rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi. Með hliðsjón af gögnum máls og umsögnum á bókunarsíðu er það mat ráðuneytisins að kærandi hafi haft töluverða þekkingu og reynslu af gististarfsemi, og hefði verið í lófa lagið að ganga úr skugga um lögmæti ráðstafanna sinna hvað varðar hina rekstrarleyfisskyldu starfsemi. Í þessu samhengi er athygli vakin á því að vanræksla á að afla sér rekstrarleyfi feli í sér ógn við öryggi ferðamanna í ljósi þess að hin leyfislausa starfsemi að [D] hafði aldrei verið tekin út með hliðsjón af öryggiskröfum, þ.m.t. staðfestingu slökkviliðs á því að kröfum um brunavarnir séu uppfylltar.

Við mat á alvarleika við ákvörðun sektarfjárhæðar telur ráðuneytið rétt að taka mið af áætluðu umfangi starfsemi og áætlaðra tekna af hinni leyfislausu starfsemi. Við mat á umfangi starfseminnar virðist sýslumaður hafa lagt til grundvallar fjölda umsagna á bókunarsíðu sem eðli máls samkvæmt getur einungis sýnt fram á lágmark seldra gistinátta. Ráðuneytið telur ekki tilefni til að hrófla við því mati. Ráðuneytið fellst þó á sjónarmið kæranda, sem vísar til jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga, úrskurðar ráðuneytisins frá 28. apríl 2020, sem og almennra fyrningarreglna, að ekki skuli horft til brota eldri en tveggja ára frá tilkynningu sýslumanns um fyrirhugaða stjórnvaldssekt og verður við ákvörðun sektarfjárhæðar tekið mið af því.

Í greinargerð með frumvarpi fyrrnefndra breytingarlaga nr. 83/2019, segir að við beitingu stjórnvaldssekta skuli litið til þess að óskráð eða leyfislaus gististarfsemi sé í eðli sínu brot sem framið er í hagnaðarskyni og því sé eðlilegt að stjórnvaldssekt nemi ekki lægri fjárhæð en áætlaður vinningur brots, þ.e. að teknu tilliti til alvarleika brots, s.s. umfangs, ætlaðs ávinnings og ítrekunar. Um þetta er fjallað í 4. mgr. 22. gr. a. laganna, en þar segir:

„Stjórnvaldssektir geta numið frá 10 þús. kr. til 1 millj. kr. fyrir hvert brot, eru aðfararhæfar og skulu renna í ríkissjóð. Við ákvörðun sekta skal tekið tillit til alvarleika brots, [svo sem umfangs, ætlaðs ávinnings, ítrekunaráhrifa og hvort um rekstrarleyfis- eða skráningarskylda starfsemi er að ræða. Litið er á hverja selda gistinótt umfram það sem heimilt er samkvæmt lögum þessum sem sjálfstætt brot].“

Við ákvörðun sektar mat sýslumaður það kæranda til málsbóta að hafa ekki áður gerst brotlegur gegn umræddum ákvæðum laga nr. 85/2007, og er því ekki um ítrekunaráhrif að ræða, auk þess sem að mati sýslumanns virtist gististarfseminni að [D] vera hætt. Enn fremur mat sýslumaður kæranda til málsbóta að hafa gengist greiðlega við háttseminni.

Ráðuneytið tekur undir sjónarmið sýslumanns um að rétt hafi verið að meta framangreind sjónarmið kæranda til málsbóta. Að mati ráðuneytisins telst sannað að kærandi greiddi virðisaukaskatt og gistináttaskatt vegna hinnar leyfislausu starfsemi frá því í desember 2019 til og með nóvember 2021. Verður við ákvörðun sektarfjárhæðar tekið mið af því.

Vegna anna hefur meðferð málsins hjá ráðuneytinu dregist úr hófi. Beðist er velvirðingar á því.

Ráðuneytið telur með vísan til alls framangreinds að hæfileg stjórnvaldssekt sé ákvörðuð 1.150.000 kr.

Úrskurðarorð
Stjórnvaldssekt sem Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði á kæranda þann 4. febrúar 2022, vegna rekstrarleyfisskyldrar gististarfsemi að [D], án leyfis, er lækkuð. Stjórnvaldssekt er hæfilega ákvörðuð 1.150.000 kr.