Úrskurður v. skráningar í fyrirtækjaskrá. Hæfisskilyrði stjórnarmanna einkahlutafélags, afskráning stjórnarmanns, ákvörðun fyrirtækjaskrár staðfest.
Úrskurður menningar- og viðskiptaráðuneytis 25. október 2023:
Með erindi hinn 15. desember 2022 bar [A], lögmaður, fram kæru fyrir hönd [B], kt. […], (hér eftir kærandi), vegna ákvörðunar fyrirtækjaskrár ríkisskattstjóra (hér eftir fyrirtækjaskrá) frá 26. september 2022 um að kærandi fullnægi ekki lengur skilyrðum 1. mgr. 42. gr. sbr. 4. mgr. 44. gr. laga um einkahlutafélög nr. 138/1993 (hér eftir lög um einkahlutafélög) til að gegna stjórnarmennsku í félögunum [D] ehf., kt. […], [E] ehf., kt. […], [F] ehf., kt. […], [G] ehf., kt. […], [H] ehf., kt. […], [I] ehf., kt. […], og [J] ehf., kt. […], (hér eftir félögin) á þeim grundvelli að hann hafi verið sakfelldur með dómi héraðsdóms Reykjavíkur hinn xxx í máli S-[…]. Ákvörðun fyrirtækjaskrár var því að afskrá hann sem stjórnarmann, framkvæmdastjóra og prókúruhafa framangreindra félaga.
Stjórnsýslukæran er byggð á 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 (stjórnsýslulög).
Kröfur
Þess er krafist að hin kærða ákvörðun verði felld niður og kærandi verði á ný skráður sem stjórnarmaður og prókúruhafi umræddra félaga.
Málsatvik
Hinn 25. ágúst 2022 barst fyrirtækjaskrá ábending um að stjórnarmaður, framkvæmdastjóri og prókúruhafi félaganna hafi hinn […] 2022 verið sakfelldur með dómi héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. S-[…].
Með bréfi til kæranda hinn 26. ágúst 2022 fór fyrirtækjaskrá fram á að kærandi myndi segja sig úr stjórn og framkvæmdastjórn og afturkalla prókúru sína í félögunum og að breyting á skráningu stjórnar, framkvæmdastjórnar og/eða prókúruhafa yrði tilkynnt fyrirtækjaskrár. Kæranda var gefinn 14 daga frestur til að breyta skráningu félaganna áður en ákvörðun yrði tekin um afskráningu kæranda úr skráðum hlutverkum sínum í umræddum félögum.
Fyrirtækjaskrá barst bréf frá [A], lögmanni kæranda, hinn 7. september 2022 þar sem því var mótmælt að kærandi myndi missa hæfi sitt til setu í stjórn/framkvæmdastjórn og/eða prókúru vegna dóms héraðsdóms Reykjavíkur nr. S-[…]. Bent var á að kærandi hafi verið sakfelldur fyrir eigin persónuleg skattamál en ekki fyrir brot sem framkvæmdastjóri og prókúruhafi í rekstri fyrirtækja, þ.e. atvinnurekstri og eigi því ekki að missa hæfi sitt til að sitja í stjórn og framkvæmdastjórn og/eða fara með prókúru félags.
Með bréfi hinn 16. september 2022 hafnaði fyrirtækjaskrá kröfum lögmanns kæranda m.a. með þeim rökum að ekki væri unnt að líta öðruvísi á en að sjálfstæð starfsemi sé atvinnurekstur. Kæranda var jafnframt veittur 7 daga viðbótarfrestur til að verða við kröfu fyrirtækjaskrár og tilkynna afskráningu úr hlutverkum sínum í ofangreindum félögum ellegar myndi fyrirtækjaskrá ákvarða um hvort afskrá ætti kæranda úr þeim.
Með bréfi hinn 22. september 2022 var því aftur mótmælt af hálfu lögmanns kæranda að efnisatriði dóms héraðsdóms Reykjavíkur í máli S-[…] ættu að leiða til þess að kærandi myndi missa hæfi sitt til stjórnarsetu. Jafnframt var því mótmælt að almenn skilyrði er liggja að baki því að starfsemi teljist atvinnurekstur hafi verið fullnægt.
Með ákvörðun fyrirtækjaskrár dags. 26. september 2022 var ákvarðað að kærandi uppfyllti ekki lengur skilyrði 1. mgr. 42. gr. sbr. 4. mgr. 44. gr. laga um einkahlutafélög sem stjórnarmaður, framkvæmdastjóri og prókúruhafi félaganna og að hann skyldi afskráður sem slíkur í félögunum.
Með bréfi lögmanns kæranda dags. 15. desember 2022 var ákvörðun fyrirtækjaskrár kærð og þess krafist að menningar- og viðskiptaráðuneytið felli niður ákvörðun fyrirtækjaskrár um að kærandi hafi misst hæfi sitt til að vera í forsvari fyrir fyrirtæki í hans eigu og að hann verði aftur skráður sem stjórnarmaður og prókúruhafi umræddra félaga.
Með bréfi dags. 3. janúar 2023 óskaði ráðuneytið eftir umsögn fyrirtækjaskrár um stjórnsýslukæruna.
Umsögn fyrirtækjaskrár barst með bréfi dags. 13. janúar 2023.
Andmæli kæranda bárust með bréfi dags. 26. janúar 2023.
Um atvik málsins að öðru leyti vísast til þess sem segir í kæru og hinni kærðu ákvörðun.
Sjónarmið kæranda
Í kæru kemur fram að kærandi hafi með dómi héraðsdóms Reykjavíkur í máli S-[…] verið dæmdur fyrir að hafa ekki í nokkur skipti gefið upp rétt til skatts greiðslur sem hann hlaut sem verktaki. Þá hafi hann einnig verið dæmdur fyrir að hafa farið rangt með leigugreiðslur sem hann fékk og að hafa láðst að geta þeirra á skattframtali.
Fram kemur að kærandi telji sig ekki hafa verið í sjálfstæðri starfsemi á þeim tíma er umrædd brot fóru fram sem eigi að geta leitt til þess að hann missi hæfi sitt til að vera stjórnarmaður í félagi. Um frekari rökstuðning er vísað til andmælabréfs til fyrirtækjaskrár dags. 22. september 2022.
Í nefndu andmælabréfi til fyrirtækjaskrár dags. 22. september 2022 er ítrekað að kærandi telji efnisatriði hins umrædda dóms héraðsdóms Reykjavíkur snúa að sjálfstæðu skattamáli kæranda sem einstaklings þar sem hann hafi ekki lagt virðisaukaskatt á þóknun hans fyrir ígripa vinnu. Einnig hafi verið um að ræða að vanframtalin laun frá [D] ehf. sem voru launagreiðslur til kæranda en ekki hluti af atvinnurekstri. Jafnframt er því mótmælt að almenn skilyrði sem liggi að baki því að sjálfstæð starfsemi teljist atvinnurekstur í skilningi skattaréttar sé fullnægt. Vísar kærandi til þess að af dóma- og úrskurðarfordæmum skattayfirvalda verði ráðið að starfsemi verði ekki talin vera atvinnurekstur nema fullnægja þremur skilyrðum. Í fyrsta lagi um sjálfstæði. Í öðru lagi að um sé að ræða ákveðinn regluleika og umfang og í þriðja lagi að um sé að ræða hagnaðarvon. Haldið er fram að þessum skilyrðum hafi ekki verið fullnægt í málinu en aðeins hafi verið um að ræða tilfallandi ígripa vinnu og því ekki um að ræða atvinnurekstur í skilningi skattalaga eða laga um einkahlutafélög.
Fram kemur að kærandi telji að ekki sé um að ræða efnisatriði sem eigi að leiða til þess að hann missi hæfi sitt til að vera í stjórn þeirra félaga sem hann var í forsvari fyrir þar sem horfa verði til efnis og eðlis þess dóms sem hann fékk og að kærandi hafi ekki verið í atvinnurekstri á umræddum tíma.
Í andmælabréfi kæranda dags. 26. janúar 2023 er því hafnað að í dómi héraðsdóms Reykjavíkur í máli S-[…] felist að kærandi hafi verið með umfangsmikla reglubundna starfsemi er varði tugi milljóna króna. Kærandi hafi gleymt að telja til skatts launatekjur frá [D] ehf. og [K] ehf. að fjárhæð tæplega sex millj. króna, leigutekjur að fjárhæð tæplega fjórar millj. króna og tekjur af sjálfstæðri starfsemi að fjárhæð rúmlega fjórar millj. króna. Meirihluti þeirra brota er kærandi var dæmdur fyrir laut því að framtali á leigutekjum hans og launagreiðslum frá tveimur launagreiðendum sem hann vangáði að geta um á framtali hjá sér.
Sá þáttur er laut að sjálfstæðri starfsemi hans hafi eingöngu verið lítill hluti af því sem hann var dæmdur fyrir. Við mat á umfangi og regluleika tekna í tengslum við könnun á því hvort um atvinnurekstur eða persónulegar tekjur sé að ræða þurfi m.a. að skoða eðli teknanna. Skoða þurfi umfang tekna, síðan regluleika þeirra, tímaramma og samfeldni.
Kærandi telur að af dómi héraðsdóms Reykjavíkur í máli S-[…] megi ráða að hann hafi aðeins unnið fyrir sér með því að taka að sér einstök verkefni sem voru hvorki regluleg né umfangsmikil en náð að spanna yfir þrjú ár. Eingöngu hafi verið um vinnu hans að ræða og vegna vanþekkingar hans og að hann var ekki með íslensku að móðurmáli þá hafi hann ekki gert grein fyrir því hvort hann var að vinna sjálfur eða sem launþegi.
Kærandi heldur fram að til þess að unnt sé að beita 1. mgr. 42. gr. laga um einkahlutafélög verði að vera um að ræða brot sem gerist í tengslum við atvinnurekstur viðkomandi aðila, þ.e. ekki „við“ heldur „í“ tengslum við atvinnurekstur viðkomandi aðila. Áréttað er að kærandi telji sig ekki hafa stundað atvinnurekstur sjálfur eða að hann hafi verið dæmdur vegna brota sem gerast í atvinnurekstri og bresti því skilyrði fyrir því að telja að hann fullnægi ekki hæfisskilyrðum stjórnarmanns skv. 1. mgr. 42. gr. laga um einkahlutafélög
Fram kemur að svo virðist sem fyrirtækjaskrá hafi eingöngu litið til ákæruliðar í máli S-[…] án þess að kanna nánar efnislega niðurstöðu dómsins og að hvaða umfangi og eðli starfsemi kæranda hafa verið. Einnig er vísað til markmiðs með setningu umræddra reglna sem sé einkum sú að sporna við svokölluðu kennitöluflakki þar sem verið er að hlunnfara ríkissjóðs og kröfuhafa um háar fjárhæðir. Í tilviki kæranda sé ekki slíku til að dreifa heldur um minniháttar yfirsjón að ræða vegna eigin framfærslu og eigin framtalsskil á eigin kennitölu, ekki af atvinnurekstri.
Að endingu er þess krafist að ákvörðun fyrirtækjaskrár verði felld úr gildi og að kærandi verði talinn búa yfir hæfi á grundvelli 1. mgr. 42. gr. laga um einkahlutafélög til að vera stjórnarmaður í þeim félögum sem hann tengist.
Um sjónarmið kæranda vísast að öðru leyti til þess sem segir í kæru og framangreindu erindi frá 26. janúar 2023.
Sjónarmið fyrirtækjaskrár
Í umsögn fyrirtækjaskrár dags 12. janúar 2023 kemur fram að óumdeilt sé að kærandi hafi verið sakfelldur með dómi héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. S-[…] hinn [xxx] 2022 fyrir meiriháttar brot gegn skattalögum, lögum um bókhald og fyrir peningaþvætti, í sjálfstæðri starfsemi. Fram kemur að skráin telji ekki unnt að líta öðruvísi á en að sjálfstæð starfsemi sé atvinnurekstur m.a. með vísan til skilgreiningar á orðinu atvinnurekstur í Lögfræðiorðabók með skýringum, ritstj. Páll Sigurðsson, bls. 32., þar sem orðið er skilgreint með eftirfarandi hætti: Atvinnurekstur í skattarétti: sjálfstæð starfsemi sem rekin er reglubundið og í nokkru umfangi í þeim efnahagslega tilgangi að skila hagnaði.
Fram kemur að ekki verði annað séð en að brot kæranda tengist atvinnurekstri líkt og vísað er til í fyrri rökstuðningi fyrirtækjaskrár varðandi hvað telst atvinnurekstur. Í umræddu bréfi fyrirtækjaskrár til kæranda dags. 16. september 2022 er m.a. áréttað að kærandi hafi verið sakfelldur með dómi héraðsdóms Reykjavíkur í máli S-[…] hinn [xxx] 2022 fyrir meiriháttar brot gegn skattalögum og fyrir peningaþvætti í sjálfstæðri starfsemi. Í umræddum dómi segi m.a. að kærandi hafi verið sakfelldur fyrir að standa ekki við skil á virðisaukaskattsskýrslum í sjálfstæðri starfsemi, standa ekki skil á virðisaukaskatti í sjálfstæðri starfsemi og standa ekki skil af virðisaukaskatti sem innheimtur var í starfsemi. Jafnframt hafi kærandi vanrækt að skrá sig á virðisaukaskattsskrá og þá hafi hann vanframtalið tekjur frá [D] ehf., rekstrartekjur, rekstrargjöld o.fl. Í umræddu bréfi er tekið fram að ekki sé unnt að líta öðruvísi á en að sjálfstæð starfsemi sé atvinnurekstur sbr. m.a. skilgreiningu á orðinu atvinnurekstur í Lögfræðiorðabók en þar er orðið annars vegar skilgreint sem hvers konar atvinnustarfsemi, óháð formi eignarhalds og án tillits til þeirrar vöru, þjónustu eða réttinda sem verslað eða sýslað er með gegn endurgjaldi og hins vegar sem sjálfstæð starfsemi sem rekin er reglubundið og í nokkru umfangi í þeim efnahagslega tilgangi að skila hagnaði.
Í umsögn fyrirtækjaskrár dags. 12. janúar 2023 kemur fram að ekki verði annað séð en að brot hans tengist atvinnurekstri og telja verði að starfsemi sem á sér stað yfir nokkurra ára tímabil sé reglubundin, brotin skv. áðurnefndum dómi séu umfangsmikil, enda varði þau tugi miljóna króna og tilgangur atvinnunnar sé að skila hagnaði.
Að endingu segir að ljóst sé að kærandi uppfylli ekki lengur hæfisskilyrði 1. mgr. 42. gr. og 4. mgr. 44. gr. laga um einkahlutafélög nr. 138/1994 og kröfu um að fyrirtækjaskrá afturkalli ákvörðun sína og kærandi aftur skráður stjórnarmaður og prókúruhafi áðurnefndra félaga er hafnað.
Um sjónarmið fyrirtækjaskrár vísast að öðru leyti til þess sem segir í hinni kærðu ákvörðun og umsögn stofnunarinnar dags. 12. janúar 2023.
Forsendur og niðurstaða
I.
Stjórnsýslukæran barst ráðuneytinu innan kærufrests og telst kæran því löglega fram komin. Málið hefur hlotið lögbundna umsagnarmeðferð, gagnaöflun er lokið og málið hér með tekið til úrskurðar.
II.
Samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 42. gr. laga um einkahlutafélög skulu stjórnarmenn eða framkvæmdastjórar slíks félags vera lögráða, fjár síns ráðandi og mega ekki á síðustu þremur árum hafa í tengslum við atvinnurekstur hlotið dóm fyrir refsiverðan verknað samkvæmt almennum hegningarlögum eða lögum um hlutafélög, einkahlutafélög, samvinnufélög, sjálfseignarstofnanir sem stunda atvinnurekstur, bókhald, ársreikninga, gjaldþrot eða opinber gjöld, svo sem lögum um tekjuskatt, virðisaukaskatt og tryggingargjald. Samhljóða ákvæði er að finna í 1. mgr. 66. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995.
Í lögum um hlutafélög, nr. 32/1978, var í 50. gr. að finna hæfisskilyrði stjórnarmanna og framkvæmdastjóra en ákvæðið var svohljóðandi: Stjórnarmenn og framkvæmdastjórar skulu vera lögráða, fjár síns ráðandi og mega eigi hafa hlotið dóm fyrir refsiverðan verknað, slíkan sem um ræðir í 1. mgr. 68. gr. almennra hegningarlaga.
Með lögum nr. 137/1994 voru gerðar breytingar á lögum um hlutafélög, nr. 32/1978, og lögin endurútgefin sem lög um hlutafélög, nr. 2/1995. Jafnframt voru sett sérstök lög um einkahlutafélög, nr. 138/1994.
Eins og fyrr segir var ákvæðið um hæfisskilyrði stjórnarmanna og framkvæmdastjóra að finna í 50. gr. laga um hlutafélög, nr. 32/1978, en með lögum nr. 137/1994 voru lagðar til breytingar á ákvæðinu og var tillagan í 54. gr. frumvarpsins svohljóðandi:
Stjórnarmenn og framkvæmdastjórar skulu vera lögráða, fjár síns ráðandi og mega eigi hafa hlotið dóm fyrir refsiverðan verknað, slíkan sem um ræðir í 2. mgr. 68. gr. almennra hegningarlaga. Hafi viðkomandi verið stjórnarmenn eða framkvæmdastjórar í einkahlutafélögum eða hlutafélögum á tímabilinu sex mánuðum fyrir frestdag eða síðar og gjaldþrotaúrskurður hefur oftar en einu sinni verið kveðinn upp í slíkum félögum á síðustu þremur árum má viðkomandi ekki verða stjórnarmaður eða framkvæmdastjóri í einkahlutafélagi í sams konar eða svipuðum rekstri fyrr en liðin eru minnst þrjú ár frá uppkvaðningu síðasta gjaldþrotaúrskurðar. Hlutafélagaskrá getur veitt undanþágu frá þessu skilyrði ef sérstaklega stendur á.
Samhljóða tillögu var að finna í 1. mgr. 42. gr. frumvarpsins sem varð að lögum nr. 138/1994.
Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 137/1994 kemur fram um 1. málsl. ákvæðisins að leiðrétt sé tilvísun í almenn hegningarlög. Um 2. málsl. ákvæðisins segir í athugasemdunum: Í 2. málsl. 1. mgr. er það nýmæli að takmarkaður er réttur manna til að sitja sem stjórnarmenn og framkvæmdastjórar i hlutafélögum í vissum undantekningartilvikum (ítrekað gjaldþrot hlutafélags eða einkahlutafélags í sams konar eða svipuðum rekstri) og felur slíkt í sér hlutlæg viðurlög. Undanþáguheimild hlutafélagaskrár skv. 3. málsl. 1. mgr. kann að verða nýtt t.d. ef viðkomandi hefur tekið sæti í stjórn á sérstökum erfiðleikatímum til að gæta hagsmuna lánardrottna, t.d. banka, eða til að freista þess að koma félaginu úr erfiðleikunum. Frestdagur sá sem um er rætt er skilgreindur í 2. gr. laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl. og telst vera sá dagur er héraðsdómara berst beiðni um heimild til greiðslustöðvunar eða til að leita nauðasamninga eða krafa um gjaldþrotaskipti.
Framangreindum ákvæðum í 1. mgr. 54. gr. og 1. mgr. 42. gr. frumvarpanna var breytt í meðförum Alþingis en breytingartillaga efnahags- og viðskiptanefndar er svohljóðandi: „Stjórnarmenn eða framkvæmdastjórar skulu vera lögráða, fjár síns ráðandi og mega ekki á síðustu þremur árum hafa í tengslum við atvinnurekstur hlotið dóm fyrir refsiverðan verknað samkvæmt almennum hegningarlögum eða lögum um hlutafélög, einkahlutafélög, bókhald, ársreikninga, gjaldþrot eða opinber gjöld.“
Í ræðu framsögumanns efnahags- og viðskiptanefndar með breytingartillögunni segir m.a. um breytinguna: „Sú leið sem nefndin fór var að herða hin almennu hæfnisskilyrði og það er skoðun nefndarmanna að með þessu eigi að vera hægt að stöðva einstaklinga sem hafa farið fram ógætilega varðandi sinn rekstur og að í nánast öllum tilfellum sem um slíkt sé að ræða þá sé um að ræða refsiverð athæfi sem tengist brotum á einhverjum þeim lögum sem hér eru nefnd.“
Með lögum nr. 56/2019 voru lagðar til breytingar á ákvæðinu og var tillagan í 2. gr. frumvarpsins á þá leið að við upptalningu í 1. mgr. 66. gr. laga um hlutafélög yrði bætt við tilvísun til laga um samvinnufélög og sjálfseignarstofnanir sem stunda atvinnurekstur. Einnig var hnykkt á því að lög um tekjuskatt, lög um virðisaukaskatt og lög um tryggingagjald væru meðal þeirra lagabálka sem ákvæðið tæki til.
Samhljóða tillögu var að finna í 5. gr. frumvarpsins til breytinga á lögum um einkahlutafélög.
Í ritinu Hlutafélagaréttur eftir Stefán Má Stefánsson segir um ákvæðin á bls. 323: „Ákvæðið tekur aðeins til þeirra sem hlotið hafa dóm fyrir brot á þeim lögum sem fyrr greinir. Hins vegar skiptir ekki máli hvort dómurinn hljóðar upp á sektir eða önnur viðurlög og heldur ekki hvort hann er skilorðsbundinn eða ekki. Dómurinn verður auk þess að hafa fallið á síðustu þremur árum og brotin verða að vera tengd atvinnurekstri. Þannig er t.d. ekki nægjanlegt að maður hafi orðið persónulega gjaldþrota og hlotið dóm í tengslum við það eða hann hafi hlotið dóm fyrir að gefa rangt upp til skatts í persónulegum skattskilum sínum ef þessi brot standa ekki í tengslum við atvinnurekstur viðkomandi.“
III.
Eins og fram kemur í gögnum málsins var kærandi sakfelldur í héraðsdómi fyrir að hafa eigi staðið skil á virðisaukaskattsskýrslum í sjálfstæðri starfsemi né staðið ríkissjóði skil á virðisaukaskatti sem innheimtur var í sjálfstæðri starfsemi í samræmi við fyrirmæli IX. kafla laga um virðisaukaskatt nr. 50/1988 (hér eftir lög um virðisaukaskatt). Kærandi var jafnframt sakfelldur fyrir að hafa vanrækt tilkynningarskyldu sína skv. 5. gr. laga um virðisaukaskatt þar sem hann var ekki skráður á virðisaukaskattsskrá uppgjörstímabilin mars-apríl rekstrarárið 2015 og maí-júní rekstrarárið 2017. Kærandi var einnig sakfelldur fyrir að hafa vanframtalið tekjur og leigutekjur á skattframtali gjaldárin 2016-2018. Vangreiddur tekjuskattur og útsvar nam samtals rúmum þremur miljónum króna og vangreiddur fjármagnstekjuskattur tæplega hálfri miljón króna. Þá var kærandi sakfelldur fyrir að láta undir höfuð leggjast að færa lögboðið bókhald vegna sjálfstæðrar starfsemi sinnar í samræmi við kröfur laga um bókhald, nr. 145/1994 (hér eftir lög um bókhald). Ákærði var látinn sæta fangelsi í tíu mánuði en fullnustu refsingar frestað skilorðsbundið í tvö ár. Þá var ákærða einnig gert að greiða 13 miljón króna sekt í ríkissjóð.
Í málinu er m.a. deilt um það hvort brot kæranda hafi verið framin í tengslum við atvinnurekstur líkt og ákvæði 1. mgr. 42. gr. laga um einkahlutafélög gerir áskilnað um.
Í kæru kemur fram að kærandi telji sig ekki hafa verið í sjálfstæðri starfsemi á þeim tíma er umrædd brot fóru fram sem eigi að geta leitt til þess að hann missi hæfi sitt til að vera stjórnarmaður í félagi. Kærandi telur efnisatriði hins umrædda dóms snúa að sjálfstæðu skattamáli hans sem einstaklings og vísar til þess að af dóma- og úrskurðarfordæmum skattayfirvalda verði ráðið að starfsemi verði ekki talin vera atvinnurekstur nema að fullnægðum skilyrðum um sjálfstæði, regluleika og umfang og að um sé að ræða hagnaðarvon.
Í ákvörðun fyrirtækjaskrár kemur m.a. fram að kærandi hafi verið sakfelldur fyrir meiriháttar brot gegn skattalögum, lögum um bókhald og fyrir peningaþvætti í sjálfstæðri starfsemi. Ekki sé unnt að líta öðruvísi á en að sjálfstæð starfsemi sé atvinnurekstur og er m.a. vísað til skilgreiningar á orðinu atvinnurekstur í Lögfræðiorðabók með skýringum (ritstj. Páll Sigurðsson). Í umsögn fyrirtækjaskrár kemur fram að ekki verði annað séð en að brot kæranda tengist atvinnurekstri og telja verði að starfsemi sem á sér stað yfir nokkurra ára tímabil sé reglubundin, brotin skv. áðurnefndum dómi séu umfangsmikil og tilgangur atvinnunnar sé að skila hagnaði. Telur fyrirtækjaskrá ljóst að kærandi uppfylli því ekki hæfisskilyrði laga um einkahlutafélög til að gegna hlutverki stjórnarmanns, framkvæmdastjóra og/eða fara með prókúru nefndra félaga.
IV.
Hugtakið atvinnurekstur er ekki skilgreint með beinum hætti í íslenskum lögum en kærandi vísar m.a. til úrskurðafordæma skattayfirvalda og að af þeim megi ráða að til að starfsemi verði talin vera atvinnurekstur verði starfsemin að fullnægja skilyrðum um sjálfstæði, ákveðinn regluleika og umfang og að jafnframt sé
um sé að ræða hagnaðarvon. Kærandi heldur fram að aðeins hafi verið um að ræða tilfallandi ígripavinnu hjá kæranda og hann hafi einungis tekið að sér einstök verkefni sem voru hvorki regluleg né umsvifamikil. Þrátt fyrir að verkefnin hafi spannað þrjú ár voru þau ekki unnin að staðaldri. Þá hafi engin hagnaðarvon verið fólgin í starfseminni. Kærandi telur því umrædd brot ekki eiga að leiða til þess að hann missi hæfi sitt skv. 42. gr. laga um einkahlutafélög enda verði að telja að ákvæðið hafi verið sett til að varna því að aðilar með víðtæk brot í stórfelldum mæli og með ásetningi geti verið í stjórnum félaga. Því sé ekki til að dreifa í tilviki kæranda.
Eins og fyrr segir er ákvæði 1. málsl. 1. mgr. 42. gr. laga um einkahlutafélög svohljóðandi:
Stjórnarmenn eða framkvæmdastjórar skulu vera lögráða, fjár síns ráðandi og mega ekki á síðustu þremur árum hafa í tengslum við atvinnurekstur hlotið dóm fyrir refsiverðan verknað samkvæmt almennum hegningarlögum eða lögum um hlutafélög, einkahlutafélög, [samvinnufélög, sjálfseignarstofnanir sem stunda atvinnurekstur], 1) bókhald, ársreikninga, gjaldþrot eða opinber gjöld, [svo sem lögum um tekjuskatt, virðisaukaskatt og tryggingagjald]. 1) [Missi stjórnarmenn eða framkvæmdastjóri hæfi skulu þeir upplýsa hlutafélagaskrá um það. Hlutafélagaskrá hefur heimild til að afskrá stjórnarmenn eða framkvæmdastjóra sem missa hæfi sem slíkir.]
Með vísan til lagatextans telur ráðuneytið skýrt að umrætt ákvæði nái til þeirra einstaklinga sem hafi í tengslum við atvinnurekstur hlotið dóm fyrir refsiverðan verknað samkvæmt þeim lögum sem talin eru upp í ákvæðinu. Ákvæðið tekur aðeins til þeirra sem hlotið hafa dóm fyrir brot á þeim lögum sem fyrr greinir en ekki skiptir máli hvort dómurinn hljóðar upp á sektir eða önnur viðurlög né hvort hann er skilorðsbundinn eða ekki sbr. umfjöllun Stefáns Más Stefánssonar í ritinu Hlutafélagaréttur.
Í ljósi þess að hugtakið atvinnurekstur er ekki skilgreint sérstaklega í íslenskum lögum ræðst ákvörðun um hvort starfsemi sé atvinnurekstur eða ekki því óhjákvæmilega að einhverju leyti af mati sbr. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 1858/1997. Í álitinu segir einnig að oft þurfi að leysa úr því í einstökum tilvikum hvort um atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi sé að ræða eða ekki. Við úrlausn skattayfirvalda hefði t.d. í framkvæmd einkum verið litið til þess hvort um væri að ræða sjálfstæða starfsemi, sem rekin væri reglubundið og í nokkru umfangi, í þeim efnahagslega tilgangi að skila hagnaði.
Fyrirtækjaskrá vísar m.a. til skilgreiningar á orðinu atvinnurekstur í Lögfræðiorðabók með skýringum, Ritsj. Páll Sigurðsson, þar sem orðið er skilgreint með eftirfarandi hætti: atvinnurekstur: 1 (í samkeppnisrétti) hvers konar atvinnustarfsemi, óháð formi eignarhalds og án tillits til þeirrar vöru, þjónustu eða réttinda sem verslað eða sýslað er með gegn endurgjaldi. 2 (skattarétti) sjálfstæð starfsemi sem rekin er reglubundið og í nokkru umfangi í þeim efnahagslega tilgangi að skila hagnaði.
Kærandi heldur því fram að brot þau sem hann var sakfelldur fyrir með dómi héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. S-[…] falli undir sjálfstæð skattamál hans sem einstaklings. Í máli þessu verður hins vegar ekki fram hjá því litið að í fyrrgreindum dómi er kærandi sakfelldur fyrir hin ýmsu brot þ.e. fyrir að hafa ekki staðið skil á virðisaukaskattskýrslum í sjálfstæðri starfsemi og fyrir að standa ekki skil á virðisaukaskatti sem innheimtur var í starfseminni sbr. fyrirmæli IX. kafla laga um virðisaukaskatt, vanrækt tilkynningarskyldu sína þar sem hann var ekki skráður á virðisaukaskattsskrá sbr. 5. gr. laga um virðisaukaskatt, vangreitt tekjuskatt, útsvar og fjármagnstekjuskatt og fyrir að færa ekki lögboðið bókhald vegna sjálfstæðrar starfsemi sbr. lög um bókhald. Auk þessa var hann sakfelldur fyrir að afla sér ávinnings af brotum og ráðstafa og nýta ávinning í eigin þágu og eftir atvikum í þágu hins sjálfstæða reksturs.
Af niðurstöðu héraðsdóms í máli S-[…] má því ráða að umrædd brot kæranda a.m.k. hvað varðar ákæruliði 1, 2 og 4 hafi verið framin í sjálfstæðri starfsemi. Ekki er unnt að líta öðruvísi á en að sjálfstæð starfsemi sé atvinnurekstur m.a. með hliðsjón af skilgreiningu á orðinu atvinnurekstur í Lögfræðiorðabók með skýringum, ritstj. Páll Hreinsson en þeir aðilar sem stunda atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi bera ýmsar skyldur sem m.a. felast í því að standa skil á virðisaukaskattsskýrslum í sjálfstæðri starfsemi, standa ríkissjóði skil á virðisaukaskatti sem innheimtur er í viðkomandi starfsemi, uppfylla kröfur um skráningu á virðisaukaskattsskrá og færa lögboðið bókhald í samræmi við kröfur laga um bókhald. Telja verður því að
brot kæranda sem hann var sakfelldur fyrir með dómi héraðsdóms Reykjavíkur í máli S-[…] hafi tengst atvinnurekstri í ljósi þess að þau voru framin í sjálfstæðri starfsemi skv. dómi héraðsdóms Reykjavíkur sbr. niðurstaða ákæruliða 1, 2 og 4. Líkt og áður hefur komið fram hafa fræðimenn litið svo á að ekki skipti máli hvort dómurinn hljóði upp á sektir eða önnur viðurlög né hvort hann sé skilorðsbundinn eða ekki.
Niðurstaða ráðuneytisins er því sú með vísan til þess sem að framan greinir og dóms héraðsdóms Reykjavíkur í máli S-[…] að kæranda skorti hæfi til að gegna stöðu stjórnarmanns, framkvæmdastjóra og prókúruhafa einkahlutafélaganna [D] ehf., [E] ehf., [F] ehf., [G] ehf., [H] ehf., [I] ehf. og [J] ehf.
V.
Með vísan til þess sem að framan greinir er það niðurstaða ráðuneytisins í málinu að staðfesta ákvörðun fyrirtækjaskrár um að kærandi uppfylli ekki lengur skilyrði 1. mgr. 42. gr. og 4. mgr. 44. gr. laga um einkahlutafélög og að hann skuli afskráður sem stjórnarmaður, framkvæmdastjóri og prókúruhafi framangreindra félaga.
Úrskurðarorð
Ákvörðun fyrirtækjaskrár dags. 26. september 2022, um að [B] uppfylli ekki lengur hæfisskilyrði til að gegna stöðu stjórnarmanns, framkvæmdastjóra og prókúruhafa skv. 1. mgr. 42. gr sbr. 4. mgr. 44. gr. laga um einkahlutafélög og hann skuli því afskráður sem slíkur úr einkahlutafélögunum [D] ehf., [E] ehf., [F] ehf., [G] ehf., [H] ehf., [I] ehf. og [J] ehf. er hér með staðfest.